2014310建设工程合同起草注意事项.doc

目前国内建筑市场的恶性竞争导致施工企业工程利润长期在低水平运行，且发包人拖欠工程款的情况相当严重，而施工企业由于项目现场管理不到位、签证资料不完善导致工期延误或者出现工程质量问题而引发业主提出高额索赔、最终导致施工单位倒赔钱的案例屡见不鲜。在新的施工任务不断承接的同时，施工企业作为承包人能否进一步加强建设施工合同管理，有效避免建设施工合同履行的法律风险，已成为当务之急。 一、审查建设施工合同发包人与承包人履约能力情况： 1、 对建设施工合同发包方主要应了解两方面内容： 建设施工合同主体资格，即建设相关手续是否齐全。例：建设用地是否已经批准？是否列入投资计划？规划、设计是否得到批准？是否进行了招标等。 履约能力即资金问题。建设施工合同施工所需资金是否已经落实或可能落实等。 2、对建设施工合同承包方主要了解的内容有： 资质情况； 施工能力； 社会信誉； 财务情况 建设施工合同承包方的二级公司和工程处不能对外签订建设施工合同。上述内容是体现履约能力的指标，应认真分析和判断。 二、建设施工合同履约管理之工期 （一） 建设施工合同工期和施工进度 1、建设施工合同实际开工日期的认定 建设施工合同承包人有证据证明实际开工日期的，则应认定该日期为实际开工日期。承包人的证据可以是发包人向承包人发出的通知、工程监理的记录、当事人的会议纪要、施工许可证等； 建设施工合同承包人虽无证据证明实际开工日期，但有开工报告，则应认定开工报告中记载的开工日期为实际开工日期； 若建设施工合同承包人无任何证据证明实际开工日期，亦无开工报告，则应以合同约定的开工日期为准。 2、建设施工合同竣工日期的认定 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条规定认定方法： 双方确认的日期为竣工日期； 建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（注意是经盖章的验收报告的时间，不是竣工验收备案日期，因为竣工验收备案是由建设单位来报送）； 建设施工合同承包人提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； 未经过竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 （二） 几种影响建设施工合同工期的因素 1、建设施工合同施工许可证： 如未取得且未施工，以取得施工许可证之日作为开工日期； 但如未取得且已经施工，则一般以施工开始日为开工日期。 2、建设施工合同关于拖欠工程款的问题： 拖欠工程款且导致停工或缓慢施工，则建设施工合同工期可以顺延，但需要证明延误的天数及拖欠工程款与延误天数之因果关系。 3、建设施工合同设计变更： 建设施工合同设计变更在关键线路上，则工期可以顺延，但需要证明延误的天数及设计变更与延误天数之因果关系； 建设施工合同设计变更不在关键线路上，则不应以此为由顺延工期。 4、建设施工合同图纸延误： 建设施工合同设计变更在关键线路上，则工期可以顺延，但需要证明延误的天数及设计变更与延误天数之因果关系； 建设施工合同设计变更不在关键线路上，则不应以此为由顺延工期。 5、建设施工合同关于增加工程量： 设计变更在关键线路上，则工期可以顺延，但需要证明延误的天数及设计变更与延误天数之因果关系； 设计变更不在关键线路上，则不应以此为由顺延工期。 6、建设施工合同关于质量鉴定： 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十五条建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。 鉴定合格，顺延工期； 鉴定不合格，视情况而定。 7、建设施工合同建设单位的其他原因： 如：指定的代表未按照约定提供指令、批准，致使施工不能正常进行；建设单位未按照建设施工合同约定时间和要求提供原材料、设备、场地等；隐蔽工程在隐蔽前，施工企业发出检查通知，建设单位未及时检查等。 建设施工合同设计变更在关键线路上，则工期可以顺延，但需要证明延误的天数及设计变更与延误天数之因果关系； 建设施工合同设计变更不在关键线路上，则不应以此为由顺延工期。 8、一周内，非施工单位原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时。 9、发生不可抗力事件： 无法预见、不可避免并不能克服，一旦发生，要积极采取措施，阻止和预防扩大损失，要及时按照建设施工合同约定的程序和时限报告。 三、关于建设施工合同工程签证与索赔 1、建设施工合同工程签证 可以直接作为结算凭据。如进行建设施工合同审价，审价部门对签证不作另行审查；如引起诉讼，该诉讼的性质属于权属确定的返还之诉。 是施工过程中的例行工作，一般不依赖于其它证据。是双方对施工实际变化的相互确认，只要签字即视为认可，不必对具体的调整内容再行审查。 2、建设施工合同工程索赔程序 建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）有关索赔的程序为：发包人未按照建设施工合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失，承包人可以按照以下规定索赔： 有正当索赔理由，且有有关证据； 索赔事件发生后28（14）天内，向建设施工合同发包人提出索赔意向通知（注意工期索赔的具体天数及其理由（施工关键线路和程序）； 发出索赔意向通知后28（14）天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料； 建设施工合同发包人在接到索赔通知后28（14）天内给予批准，或要求承包人进一步补充证据和理由，发包人在28日内未予答复，视为批准索赔。若索赔事件持续发生，建设施工合同施工单位应持续索赔；索赔事件消失后，应综合进行索赔。 四、关于建设施工合同项目章和公章的风险 1、内部公章管理、使用规范化 公章的印文要备案，适用要规范。项目章的使用相对风险更大，项目章的印文没有备案，一旦让法院看到你的项目章管理混乱，也就是不具备“排他性”，则不具备鉴定的意义。如果鉴定不具备参考价值，如果还有其他证据链印证，很可能被判决承担责任。如果管理规范，具备排他性，如果公章鉴定下来确认不是公司备案的公章印文，那这个案件其他的证据链尚不足以让法庭采用高度盖然性的原则判决公司承担责任。 2、建立严格的印章使用制度 特别是项目章的使用和管理方面，更需要注意，需要规范使用范围、使用权限和失效时间。因为项目章不用的工商备案，公司承担的风险更大。所以，内部要加强管理，明确权限和范围、对使用情况进行登记。 五、建设施工合同业主拖欠工程款时，建设工程价款的优先权问题 1、权利行使主体 建设工程价款优先受偿权的权利主体仅指建设施工合同的承包人，不包括建设工程勘察、设计合同的承包人； 根据合同相对性原理，只有建设施工合同总承包人享有建设工程价款优先受偿权，分包人不能主张该优先权； 装饰装修合同的承包人是否具有工程优先受偿权？只能在建筑物因装饰装修而增加价值的范围内优先受偿，同时发包人必须是该建筑物的所有人。 2、受偿范围 享有优先受偿权的工程款应当包括建设施工合同承包人为建设工程支付的劳务报酬、材料款等实际支出的费用，但对于承包人依建设施工合同向发包人主张的损害赔偿（赔偿金、违约金等）则不应包括在内。合同法第286条规定享有优先受偿权的是“建设工程价款”，而按照一般人的通常理解，损害赔偿金并不属于“价款”之列。 3、关于起算时间 建设工程正常竣工情况下：建设工程竣工之日为建设施工合同竣工之日； 建设工程无法正常竣工情况下：建设施工合同约定的竣工之日。 此时承包人可以与发包人协商以“烂尾”工程折价，或者达成延期付款和竣工的合意，以便继续履行变更后的建设施工合同。如果承、发包双方不愿协商或协商不成，承包人可以在工程约定的竣工之日起六个月内行使优先受偿权，但建设施工合同承包人优先受偿权的实现，有待于建设项目的接盘、转让或重新启动。当出现“烂尾”楼整体拍卖时，建设施工合同承包人应从拍卖所得财产中优先受偿，当有新的开发商接盘“烂尾”工程时，接盘人在向承包人支付原发包人拖欠的工程价款后方可受让项目。 【特别注意！】： A、如果承、发包双方在建设施工合同中约定，除按进度支付部分工程款外，余款于工程竣工六个月后支付，这种约定就有可能造成承包人难以及时行使优先受偿权。因此，在建设施工合同签约时，就应注意这个付款时间问题。 B、在结算过程中延误优先权的行使，导致因优先权的丧失而无法获得清偿或全部清偿。因此，我们要注意，一旦6个月的时间即到，而工程价款尚未确定的话，我们就要考虑建建设施工合同发包人有没有承担责任的能力，如果没有的话，就要及时提起诉讼，要求行使工程优先受偿权。 4、权利行使方式 合同法第286条规定，建设工程价款优先受偿权的行使方式有二种：一是与建设施工合同发包人协议将该工程折价，二是申请人民法院将该工程依法拍卖。 具体的行使程序：催告协议折价或申请拍卖（诉讼） 催告：有约定的应从建设施工合同的约定，没有约定的，一般将催告的“合理期限”确定为两个月以上； 协议折价:并非必经程序； 申请拍卖：大多数都是发生在审理程序中，目前法院审判实际的做法是建设施工合同承包人向人民法院起诉，获得生效判决或者调解书后，向人民法院申请执行。当然建设施工合同承包人也可以仲裁书为依据申请人民法院强制执行。 5、不予支持工程优先受偿权的情形： 建设施工合同中的建设工程的所有权已经转移或已被法院生效法律文书确定转移的； 建设施工合同中的建设工程已经出售给交纳了全部或者大部份购房款的消费者的； 工程优先受偿权是优先于所涉工程上的抵押权和其他一般债权，却不能优先于物权和具有物权期待权的购房人的权利行使。 对于已经支付了全部或大部分购房款的买房人所购买的房屋，虽然该房屋尚未办理过户手续，但是为满足人民基本生活的需要，为维护交易安全和社会的稳定性，法律规定建设施工合同施工人的工程优先受偿权并不涉及该以出售的房屋。当然只有以生活消费为目的购买住宅的购房人才是消费者，对于以投资为目的的购房人，并不是消费者，他所购买的商铺、写字楼是不能对抗建设施工合同施工人的工程优先受偿权的。 标的物为不宜折价、拍卖的学校、医院、政府机关办公楼、道路、桥梁等公益建筑工程的； 建设施工合同承包人放弃优先权承诺有效。 综上，在施工过程中，现场项目经理部需要就工期、质量标准、付款方式、结算方式、违约条款、工程签证等重要条款与建设施工合同发包人达成补充协议、会议纪要或者应发包人要求出具书面承诺函时，应严格按照建设施工合同承包人内部的建设施工合同评审程序进行合同审核，及时将有关函件在签字盖章前送交承包人总部各部门进行审查，并报承包人高层领导同意，从而最大限度避免公司经营风险。关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）（建设部建市2004137号）第一章 总 则编辑各省、自治区建设厅，直辖市建委及有关部门，计划单列市建委（建设局），新疆生产建设兵团建设局，解放军总后营房部：关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）建市2004137号已征得有关部门原则同意，现印发给你们，请结合实际贯彻落实。中华人民共和国建设部二四年八月六日第一条为进一步规范建筑市场主体行为，降低工程风险，保障从事建设工程活动各方的合法权益和维护社会稳定，根据中华人民共和国建筑法、中华人民共和国招投标法、中华人民共和国合同法、中华人民共和国担保法及有关法律法规，制定本规定。第二条工程建设合同造价在1000万元以上的房地产开发项目（包括新建、改建、扩建的项目），适用本规定。其他建设项目可参照本规定执行。第三条本规定所称工程建设合同担保，是指在工程建设活动中，根据法律法规规定或合同约定，由担保人向债权人提供的，保证债务人不履行债务时，由担保人代为履行或承担责任的法律行为。本规定所称担保的有效期，是指债权人要求担保人承担担保责任的权利存续期间。在有效期内，债权人有权要求担保人承担担保责任。有效期届满，债权人要求担保人承担担保责任的实体权利消灭，担保人免除担保责任。第四条保证人提供的保证方式为一般保证或连带责任保证。第五条本规定所称担保分为投标担保、业主工程款支付担保、承包商履约担保和承包商付款担保。投标担保可采用投标保证金或保证的方式。业主工程款支付担保，承包商履约担保和承包商支付担保应采用保证的方式。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第六条工程建设合同担保的保证人应是中华人民共和国境内注册的有资格的银行业金融机构、专业担保公司。本规定所称专业担保公司，是指以担保为主要经营范围和主要经营业务，依法登记注册的担保机构。第七条依法设立的专业担保公司可以承担工程建设合同担保。但是，专业担保公司担保余额的总额不得超过净资产的10倍；单笔担保金额不得超过该担保公司净资产的50%。不符合该条件的，可以与其他担保公司共同提供担保。第八条工程建设合同担保的担保费用可计入工程造价。第九条国务院建设行政主管部门负责对工程建设合同担保工作实行统一监督管理，县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责对本行政区域内的工程建设合同担保进行监督管理。第十条各级建设行政主管部门将业主（房地产开发商）、承包商违反本办法的行为记入房地产信息管理系统、建筑市场监督管理系统等不良行为记录及信用评估系统。2第二章 业主工程款支付担保编辑第十一条业主工程款支付担保，是指为保证业主履行工程合同约定的工程款支付义务，由担保人为业主向承包商提供的，保证业主支付工程款的担保。业主在签订工程建设合同的同时，应当向承包商提交业主工程款支付担保。未提交业主工程款支付担保的建设工程，视作建设资金未落实。第十二条业主工程款支付担保可以采用银行保函、专业担保公司的保证。业主支付担保的担保金额应当与承包商履约担保的担保金额相等。第十三条业主工程款支付担保的有效期应当在合同中约定。合同约定的有效期截止时间为业主根据合同的约定完成了除工程质量保修金以外的全部工程结算款项支付之日起30天至180天。第十四条对于工程建设合同额超过1亿元人民币以上的工程，业主工程款支付担保可以按工程合同确定的付款周期实行分段滚动担保，但每段的担保金额为该段工程合同额的10-15%。第十五条业主工程款支付担保采用分段滚动担保的，在业主、项目监理工程师或造价工程师对分段工程进度签字确认或结算，业主支付相应的工程款后，当期业主工程款支付担保解除，并自动进入下一阶段工程的担保。第十六条业主工程款支付担保与工程建设合同应当由业主一并送建设行政主管部门备案。3第三章 投标担保编辑第十七条投标担保是指由担保人为投标人向招标人提供的，保证投标人按照招标文件的规定参加招标活动的担保。投标人在投标有效期内撤回投标文件，或中标后不签署工程建设合同的，由担保人按照约定履行担保责任。第十八条投标担保可采用银行保函、专业担保公司的保证，或定金（保证金）担保方式，具体方式由招标人在招标文件中规定。第十九条投标担保的担保金额一般不超过投标总价的2%，最高不得超过80万元人民币。第二十条投标人采用保证金担保方式的，招标人与中标人签订合同后5个工作日内，应当向中标人和未中标的投标人退还投标保证金。第二十一条投标担保的有效期应当在合同中约定。合同约定的有效期截止时间为投标有效期后的30天至180天。第二十二条除不可抗力外，中标人在截标后的投标有效期内撤回投标文件，或者中标后在规定的时间内不与招标人签订承包合同的，招标人有权对该投标人所交付的保证金不予返还；或由保证人按照下列方式之一，履行保证责任：（一）代承包商向招标人支付投标保证金，支付金额不超过双方约定的最高保证金额；（二）招标人依法选择次低标价中标，保证人向招标人支付中标价与次低标价之间的差额，支付金额不超过双方约定的最高保证金额；（三）招标人依法重新招标，保证人向招标人支付重新招标的费用，支付金额不超过双方约定的最高保证金额。4第四章 承包商履约担保编辑第二十三条承包商履约担保，是指由保证人为承包商向业主提供的，保证承包商履行工程建设合同约定义务的担保。第二十四条承包商履约担保的担保金额不得低于工程建设合同价格（中标价格）的10%。采用经评审的最低投标价法中标的招标工程，担保金额不得低于工程合同价格的15%。第二十五条承包商履约担保的方式可采用银行保函、专业担保公司的保证。具体方式由招标人在招标文件中作出规定或者在工程建设合同中约定。第二十六条承包商履约担保的有效期应当在合同中约定。合同约定的有效期截止时间为工程建设合同约定的工程竣工验收合格之日后30天至180天。第二十七条承包商由于非业主的原因而不履行工程建设合同约定的义务时，由保证人按照下列方式之一，履行保证责任：（一）向承包商提供资金、设备或者技术援助，使其能继续履行合同义务；（二）直接接管该项工程或者另觅经业主同意的有资质的其他承包商，继续履行合同义务，业主仍按原合同约定支付工程款，超出原合同部分的，由保证人在保证额度内代为支付；（三）按照合同约定，在担保额度范围内，向业主支付赔偿金。第二十八条业主向保证人提出索赔之前，应当书面通知承包商，说明其违约情况并提供项目总监理工程师及其监理单位对承包商违约的书面确认书。如果业主索赔的理由是因建筑工程质量问题，业主还需同时提供建筑工程质量检测机构出具的检测报告。第二十九条同一银行分支行或专业担保公司不得为同一工程建设合同提供业主工程款支付担保和承包商履约担保。5第五章承包商付款担保编辑第三十条承包商付款担保，是指担保人为承包商向分包商、材料设备供应商、建设工人提供的，保证承包商履行工程建设合同的约定向分包商、材料设备供应商、建设工人支付各项费用和价款，以及工资等款项的担保。第三十一条承包商付款担保可以采用银行保函、专业担保公司的保证。第三十二条承包商付款担保的有效期应当在合同中约定。合同约定的有效期截止时间为自各项相关工程建设分包合同 （主合同）约定的付款截止日之后的30天至180天。第三十三条承包商不能按照合同约定及时支付分包商、材料设备供应商、工人工资等各项费用和价款的，由担保人按照担保函或保证合同的约定承担担保责任。