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企业风险防范讲座WHJT法律顾问 黄 广2017-05-22目 录人事管理风险防范一管理人员违规管理风险防范二中小企业税务风险防范三企业印章管理风险防范四五企业对外投资风险防范六企业档案管理风险防范七八企业知识产权及涉外经营风险防范九十企业家刑事责任风险防范挂靠、承租、承包经营风险防范律师建议一、人事管理风险防范（一）高级管理人员和技术人员引进风险（二）普通员工管理风险（一）高级管理人员和技术人员引进风险01、与原企业有无竞业限制合同？02、新公司与原企业是否生产或者经营同类产品、从事同类业务？03、离开原企业是否超过两年？04、有无泄露原企业商业秘密的行为？05、服务期：培训费、违约金？如：图纸被盗案件、兼职合伙案件、关联交易案件等。01、双倍工资风险 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日满一个月的次日起开始计算二倍工资，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月。注意：一年：一个月;1-3年：二个月;三年以上：六个月。措施：一个月内签订合同。02、自行缴纳养老保险风险（1）用人单位与劳动者约定，工资中包括用人单位负担的养老、医疗、失业等社会保险费，而不向社会保险经办机构缴纳社会保险费的，约定行为无效。（2）用人单位补缴社会保险后，可要求劳动者返还代支付的金钱。赔偿损失时，扣减用人单位已按约定支付给劳动者的社会保险费。（3）界限：2011年7月1日社会保险法前：以金钱方式赔偿农民工养老保险损失，以后不再判决给付金钱赔偿。措施：合同约定、承诺书、财务处理。（二）普通员工管理风险03、加班工资风险 （1）劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度，并保证每周至少休息1日。（2）经与工会和劳动者协商后，延长每日不得超过3小时，累计每月不得超过36小时。（3）平时加班150%，双休日是200%，法定休假日是300%。加班费发放额的关键是工资基数（日工资计算是以基数除以每月平均工作天数21.75天）措施：考核、考勤、补休，财务处理。04、年休假待遇风险（1）依据企业职工带薪年休假实施办法（2）天数：1-10年，年休假5天；10-20年，年休假10天；已满20年的，年休假15天。（3）待遇：300%支付未休年休假工资报酬。措施：考核、考勤、补休、财务处理。05、解除、辞退、开除员工风险（1）风险依据：劳部发1994481号违反和解除劳动合同的经济补偿办法。（2）特殊情况：女职工违反人口与计划生育法生育，可以解除。（3）合法程序：通知工会、证据充分、规章公示、送达合法。措施：成立工会、健全规章制度、程序合法、送达规范等等。06、员工工伤意外、职业病风险（1）工伤保险条例的第十四条和第十五条如：工地喝酒半夜回家溺水死亡案、请假外出后死亡、厨房门口他杀案件、周六送酒撞人案件等等。措施：职业病体检、复原军人、工伤保险、雇主责任保险、岗位职责约定明确、出差、请假审批制度。07、返聘人员风险（超过退休年龄）（1）按劳务关系处理。（2）达到退休年龄，但没有享受养老保险待遇的仍然是劳动关系，仍然要适用最低工资、工作时间、休息休假、社会保险、工伤标准、经济补偿等一系列劳动基准和劳动保障的规定。二、管理人员违规管理风险防范（一）泄漏商业秘密：客户名单、采购信息、图纸、专有技术。（二）对外担保：违规使用公章。（三）职务侵占：虚假交易、客户联手、废料处置、汇票不入账、客户回扣、时效过期。（四）关联交易：私下设立公司、挂名设立公司。（五）虚开红字发票：假充红字。（六）质量承诺：业务员虚假承诺。措施：聘用合同、对外合同约定。三、中小企业税务风险防范（一）风险产生原因（二）常规税务注意事项（三）建议措施家族企业、夫妻公司、营业税改增值税、关联交易、虚开发票、虚列应收款、凭证不规范、无票经营、科目发票超标等。（一）风险产生原因01、自然人持股、合伙企业持股、投资公司持股。措施：优惠政策、关联交易转让定价、递延纳税。02、根据（财税（2009）59号文）关于企业重组业务企业所得税若干问题的通知：12个月内不得改变实质性经营、原主要股东不得对外转让股权等等。03、持有收益：税后分配利润，免税。04、处置收益：增值税、所得税、营业税等。个人所得税=（财产转让收入-财产原值-转让中发生的合理费用）*20%明显偏低：股权比例对应的净资产份额核定（连续三年亏损、近亲属转让等除外）。05、上市公司股权：限售股、继承、买卖均需缴纳个税；流通股：继承和赠与免征个税。06、家族股权转让：提前规划、分期分批转让。考虑今后遗产税问题。（二）常规税务注意事项07、依法计征个人所得税（财税【2008】83号）：企业出资购买房屋及其他财产，但产权登记为个人、投资者向企业借款且借款年度终了后未归还借款的。08、抵扣进项不足企业：一般纳税人11%的税率，小规模纳税人3%的税率。措施：多注册几个小规模执照09、“营改增”：2016年4月30日前开工可按5%简易征收。房产新项目的税率为11%；物业现代服务按6%征收；新家电家具销售税率是17%；销售自已使用过的固定资产或旧货按照3%征收率减按2%征收增值税。10、免征增值税：自产自销的初级农业产品、向境外单位提供的研发服务和设计服务适用增值税零税率还享受了出口退税政策。例如：房地产开发企业和建筑施工、建筑装饰企业涉及设计服务，单独成立一家设计研究院。聘请国内国外顶级的设计专家并与多家世界著名设计机构密切合作，给境外单位提供设计服务，境外单位也可根据境内客户的设计需求提供设计服务，这样不仅享受了增值税零税率税收优惠而且还享受了出口退税政策。11、增值税抵扣政策：取得农产品销售发票准予按照农产品13的进项税额抵扣。油费：办理统一的加油卡，并取得增值税专用发票。12、软件产品增值税政策（财税【2011】100号）：销售自行开发生产的软件产品，按17%税率征收增值税后，对其增值税实际税负超过3%的部分实行即征即退政策。13、高新技术软件企业：享受增值税税收优惠、享受企业所得税税收优惠。措施：申请成为高新企业、软件开发企业。14、进项税额：是指纳税人购进货物、加工修理修配、劳务、服务、无形资产或者不动产支付或者负担的增值税额。15、增值税扣税凭证：是指增值税专用发票、海关进口增值税专用缴款书、农产品收购发票、农产品销售发票和完税凭证。01、税务决策02、合规申报03、凭证合法04、重视账薄凭证管理05、加强财务人员培训06、聘请法律专家顾问（三）建议措施四、企业印章管理风险防范（一）常规风险原因（二）法律风险现象及其案例01、公章：收入证明、养老保险挂靠措施：登记、审批、承诺书。02、财务章：对帐、询证函、应付款报表。03、合同专用章：措施：登记、审批、承诺书。04、分公司、项目部、科室印章。措施：备案，登记、审批、承诺书。（一）常规风险原因01、技术资料专用章效力：企业对外签订合同所盖公章并非企业备案公章或合同专用章，而是技术专用章、采购专用章、项目部专用章等，除非有证据证明合同所涉印章与公司无关或为他人私盖，否则应当认定企业承认合同效力。如果相对方已按合同履行主要义务而该企业接受的，则合同无须签字、盖章也已经成立生效。【相关案例】湖南省常德市中级人民法院（2008）常民三终字第42号湖南星大建设集团股份有限公司与李建标买卖合同纠纷上诉案。裁判要旨：星大公司在与李建标签订的水泥供应合同和向李建标出具的三份收取水泥的收据上加盖技术专用章。（二）法律风险现象及其案例02、分公司印章效力问题：企业在对外往来业务合同中使用分公司印章，分公司虽然没有独立法人地位，但分公司也领取营业执照，能够成为民事诉讼的被告，因此在合同上加盖分公司印章，一般认定为合同有效，由总公司承担相关民事责任。【相关案例】浙江省宁波市中级人民法院(2009)浙甬商终字第293号杭州建工集团有限责任公司与宁波联高钢铁有限公司买卖合同纠纷上诉案裁判要旨：2008年7月15日王飞以“杭州建工集团有限责任公司宁波市科技园区分公司”名义与联钢公司签订了一份钢材买卖合同。03、吊销执照后，可否以企业名义从事经营行为：企业公章被盗、抢或丢失后，以非经法定程序私刻的公章对外处分权利，只要经其法定代表人确认，亦能代表其公司意志，同样可以作为企业独立处分权利的意思表示证明。【相关案例】浙江省杭州市中级人民法院(2009)浙杭商终字第311号杭州富春江医院与杭州康健医疗器械有限公司买卖合同纠纷上诉案。裁判要旨：2005年9月，越炜公司被吊销营业执照，但公司尚未清算，其丧失的只是经营权，这并不影响公司独立处分自己的民事权利。04、法定代表人或代理人签字效力问题：企业往来业务合同上没有加盖合法有效的公章但有法定代表人或其他有授权的代表人签字，同样具有法律效力，除非双方约定合同生效需签字并盖章。【相关案例】江苏省淮安市中级人民法院(2011)淮中商终字第0103号江苏国淮建设工程有限公司与高士清分期付款买卖合同纠纷上诉案。05、员工私盖公章对外担保的效力问题：企业公章持有者或保管者与他人私下签订的担保合同具有法律效力，公司需要承担担保责任。【相关案例】浙江省杭州市中级人民法院(2010)浙杭商终字第503号杭州正晟纸塑有限公司与郭忠寿等民间借贷纠纷上诉案06、公司公章使用规定仅限于对内效力行使追偿权公司章程可以约定印章的使用规则，但由于章程仅对内有约束力，如果相对人是善意的，即使印章的使用违反章程，合同也有效。但是，违反章程使用公章损害公司利益的人需要对公司承担赔偿责任。【相关案例】北京市朝阳区人民法院（2007）朝民初字第11736号北京罐子文化传媒有限公司诉石峻铭商标转让纠纷案裁判要旨：本案中，在涉案8个商标转让的合同以及转让申请商标申请书上均有罐子文化公司加盖的公章。就此罐子文化公司虽否认上述公章是其真实意思的表示。但是，按照罐子文化公司陈述，其对公章有专人保管，且使用还需要经过特定人员的核准。07、公司名称变更后，使用原作废印章的效力问题。企业名称的变更并不影响变更后的公司承担原公司的债务，盖有原企业名称印章的文件对变更后的公司依然具有法律效力。【相关案例】河南省郑州市中级人民法院（2014）郑民四终字第833号赵留杰等诉芦云香等借款合同纠纷案裁判要旨：本院认为，芦云香提起诉讼的依据有由张红军、赵留杰、宇宏公司签字或签章确认的借款合同、保证合同书、担保借款合同、补充协议等证据为证，故芦云香的诉讼请求有事实和法律依据，依法应予支持。本院认为，赵留杰作为宇宏公司的法定代表人，在签订保证合同之时，其作为保证人身份同时，其对使用公司作废印章对外签订保证合同是明知的，故对于使用作废印章签订合同的后果应由担保人承担。公司股东会议决议受公司章程约束，系实现公司自治的表现，股东会议决议对公司内部产生效力，但不能对外产生当然的对抗效力。08、筹备期间私刻印章的法律后果。企业尚未正式成立，经其企业发起人股东授意私刻的印章对外签订合同，具有法律效力，其法律责任由成立后的公司承担。【相关案例】北京市第二中级人民法院(2011)二中民终字第19970号中海信达担保有限公司与姚明辉等借款合同纠纷上诉案。裁判要旨：本院认为：本案流动资金借款协议书及中海信达公司出具的担保书均系当事人双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。中海信达公司上诉提出流动资金借款协议书、借款及保证协议签订时华商金安公司尚未成立，该协议上加盖的华商金安公司的合同专用章系伪造。09、多枚公章同时使用问题：企业公章管理混乱，除了备案公章外，事实上存在使用多枚公章的习惯，企业以这些除备案公章外的其他公章对外签订合同有效。【相关案例】上海市第一中级人民法院（2005）沪一中民四（商）终字第863号上海源颐贸易发展有限公司与东莞市金富士食品有限公司买卖合同纠纷上诉案裁判要旨：上面源颐公司的签章各有不同，有的是方型的财务章，有的是圆型的公章，公章也有大小不一的情况，说明源颐公司的签章比较随意。五、企业档案管理风险防范（一）（一）员工人事档案销售、采购档案、经销商、客户档案、图纸、技术资料档案等。经营档案董事会、股东会决议、会议纪要、工程验收资料、证件年审资料、行政许可、工商变更、知识产权申报、续期资料、特种证件、设立、年审、验收等资料。行政档案奖励政策、考核制度、经营承包合同、知识产权申报、高新企业申报、龙头企业申报。经营档案用人单位在制定、修改或者决定涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会，与工会平等协商确定。规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。工会档案签名真实性、合同连续性、规章附件性、证件齐全、简历真实、承诺书归档等。措施：合同分级管理原则、法律事务管理机构归口管理原则、承办人制度、合同会签审核制度、一户一档、函件归档、合同备份、财务衔接及时、保证人信息齐全、客户资产信息完整等。措施：成立、制度备案、员工辞退、开除，活动档案。（二）（二）（三）（三）（四）（四）（五）（五）六、企业对外投资风险防范（一）项目考察风险（二）评估收购股权风险考察科目：项目公司产业政策因素：项目公司持续盈利能力？项目公司各类经营许可？项目公司税务优惠？项目公司知识产权来源？项目公司隐形债务？项目公司应收款核实？项目公司税费缴纳情况？项目公司管理人员稳定性？项目公司核心技术？项目公司商业秘密保护情况？项目公司管理制度？01、“香港上市，请问你要投资吗”？02、“股交所上市，请问要入股吗”？（一）项目考察风险01、股权本身存在权利瑕疵：挂名股东隐名股东。措施：工商档案查询、内部文件查阅、利润分配凭证查阅、向其他股东、高管、财务等进行调查予以核实。02、原始出资行为存在瑕疵-出资没有到位、抽逃出资、资产未过户等。如出让方存在未履行或未全面履行出资义务即转让股权的情况，受让方有可能基于此种情况而与出让方承担连带责任。03、主体资格瑕疵：资质证书、特种行业许可证书、设立审批文件等。是否存在持续经营的法律障碍、是否存在其经营资质被吊销、其营业执照被吊销、目标公司被强制清算等情形均可能导致目标公司主体资格存在障碍。04、主要财产和财产权利风险。目标公司拥有的土地使用权、房产、商标、专利、软件著作权、特许经营权、主要生产经营设备等是否存在产权纠纷或潜在纠纷。目标公司以何种方式取得上述财产的所有权或使用权，是否已取得完备的权属证书，若未取得，则取得这些权属证书是否存在法律障碍;目标公司对其主要财产的所有权或使用权的行使有无限制，是否存在担保或其他权利受到限制的情况。（二）评估收购股权风险05、重大债权债务风险出让方是否对目标公司全部债权债务进行如实披露并纳入股权价值评估范围;重大应收、应付款和其他应收、应付款是否合法有效，债权有无无法实现的风险;目标公司对外担保情况，是否有代为清偿的风险以及代为清偿后的追偿风险;目标公司是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债等等。尤其：担保的风险、应收款诉讼时效应予以特别关注。措施：要求出让方对或有债权债务的情形作出承诺和担保。06、诉讼、仲裁或行政处罚风险措施：收购价款支付方式的约定、风险责任分担作出明确划分予以规避。07、税务、环境保护、产品质量、技术等标准风险措施：向税务、环保部门、质量监督部门、市场监管局、行业主管部门等核实。08、原劳动用工风险措施：要求出让方就依法用工情况作出承诺与担保。09、受让方控制力风险-控制权：1/2、2/3等。措施：了解其他股东合作意向、对其他股东的背景情况予以详细调查、聘请法律专家。七、企业知识产权及涉外经营风险防范（一）产品研发前：充分检索。早已是公知信息或早已由他人申请知识产权保护。（二）产品研发中：特别注意对商业秘密的保护。以避免他人利用你的研究成果抢先完成产品研发，抢先申请专利。（三）产品研发完成后：及时采取申请专利、商标、著作权、知名商品特有包装、装潢等方式进行全方位的知识产权保护。（四）生产过程中：商业秘密资料与生产流程隔离。（五）委托加工：对方签订保密协议。（六）合作开发：合作合同中对知识产权的权属及各方的权利、义务作出明确无误的约定。（七）转让、许可合同：注意审查转让人、许可使用人的权属证明文件，核实权利是否已过期、缴费年限等。（八）及时申请商标注册：尽量避免使用地名、产品通用名称等作为商标的文字。否则极有可能侵犯他人在先权利，或落入他人驰名商标跨类保护的范围。（九）贴牌加工企业：务必注意对订单项下加工产品的知识产权合法性进行必要审查。措施：委托人承诺书、免责条款、知识产权许可等。（十）加强版权登记：注意对软件、文字、图片、图案、花型等作品著作权的保护，及时到版权部门进行。电子文档：运用电子数据认证、加盖时间戳等加以固定，作为完成作品时间的证据。（十一）版权风险：如国内、国外参展活动。产品及产品说明书、广告宣传册、企业网站上，使用他人享有著作权的产品图片、文字说明等内容。措施：注明印刷发行日期、印刷单位等信息-维权的证据、不侵权抗辩的证据。（十二）网络服务企业：注意避免侵犯他人网络信息传播权。不要擅自提供在线影视、音乐作品的播放、下载服务等。（十三）购买驰名产品：应尽量要求对方在出具发票、送货单时注明产品型号等信息-维权证据。（十四）建立企业知识产权档案：对知识产权的研发记录、权利证书、缴费记录、知识产权合同，对方提供的权利证明文件、著作权原始载体等资料注意保存。（十五）知识产权评估：注意知识产权、来源、许可、期限、备案、缴费年限、新颖性等。（十六）引进技术（工艺、设备、产品）风险：是否有侵犯他人知识产权的可能性？是否符合我国技术进出口管理条例？是否引入根部技术？（十七）国际货物买卖合同：进口货物宜选用FCA或FOB，出口货物宜选用CIF或CIP。结算：建议选用信用证（L/C）方式。注意：如存在伪造单据、以次充好或故意交付无价值货物等情形的，建议您及时向人民法院申请止付令，以防损失产生。（十八）常用涉外条约：WTO与贸易有关的知识产权协定、保护工业产权巴黎公约、商标国际注册马德里协定、世界知识产权组织版权条约等。建议选择适用我国法律或我国参加的国际条约。八、挂靠、租赁、承包经营风险防范风险类型如：实际承包人半途而废、发生安全事故、发生环保事故、恶意欠薪、私刻印章采购、分包、借贷、担保；偷税漏税；违规使用工程进度款等。依据：根据营业税改征增值税试点实施办法第二条规定，单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人）以发包人、出租人、被挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以该发包人为纳税人。措施：承包合同中对各类风险予以特别约定并提供反担保。如何做好企业不同阶段的刑事法律风险防范？九、企业家刑事责任风险防范（一）设立、清算环节的刑事风险：企业容易涉及：虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪、妨害清算罪、虚假破产罪等罪名。措施：注意会计财务处理的合法性。（二）对外融资法律风险：涉嫌“非法吸收公众存款罪”；“集资诈骗罪”、擅自发行股票、公司、企业债券罪、内幕交易、泄露内幕信息罪、诱骗投资者买卖证券罪以及操纵证券交易价格罪、涉嫌贷款诈骗罪、高利转贷罪以及骗取贷款、票据承兑、金融票证罪、如：吴英案：2012年5月21日终审判决，以集资诈骗罪判处死刑，缓期两年执行，并处没收个人全部财产。当然，吴英表示自己是借贷而不是诈骗。提醒:根据国务院非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法规定，非法吸收公共存款的特征为“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所谓变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务和吸收公众存款性质相同的活动”（三）生产、销售环节刑事风险：刑法第140条至150条专门设立生产、销售伪劣商品罪一节。掺杂、掺假，以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，特别针对药品、医用器材、食品、农药、兽药、化肥、种子、化妆品以及一些对使用安全性要求比较高的产品设立了专门的刑法规定。如：假疫苗、苏丹红鸭蛋、三聚氰胺奶粉、地沟油以及瘦肉精等案件。（四）财务管理环节刑事风险：如：逃税罪、抗税罪、逃避追缴欠税罪、骗取出口退税罪等。刑法修正案（七）将偷税罪修改为逃税罪01、逃税罪：逃避税款占应纳税额百分之十以上的；扣缴义务人少缴已扣、已收税款，数额较大的。02、骗取出口退税罪：虚假合同、开具虚假发票等。（五）发票管理中的刑事法律风险：虚开增值税专用发票骗取出口退税、抵扣税款的发票非法购买增值税专用发票和伪造的增值税专用发票，否则构成相应的犯罪，要接受刑罚的制裁。（六）企业管理人员违规的刑事风险：如:重大安全事故责任罪、重大环境污染事故罪、假冒注册商标、销售假冒注册商标商品、非法经营同类营业罪、挪用资金罪、逃税罪、虚开增值税发票罪、妨害清算罪、行贿罪、骗取银行贷款罪、合同诈骗罪、受贿罪、贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪、私分国有资产罪、为亲友非法牟利罪、滥用职权罪、签订履行合同失职被骗罪、徇私舞弊低价折股出售国有资产罪等等。十、律师建议聘请专家，防患未然（一）企业家可以没有法律知识，但是必须有法律意识企业家可以经常邀请法律人士对员工进行法律知识培训和法律风险讲解，聘请专业人士定期对企业法律风险进行评估。（二）企业家必须处理好与政府、媒体和下属的关系政府官员和企业家的行为都必须受法律约束。企业家还不可依赖于黑社会发展企业或者解决纠纷。而企业家与下属的关系，从长远上看更是共存共荣。（三）企业家需学会危机公关学会危机公关；了解各个程序可能面临的情况，避免事态的恶化并最大程度减小损害。如：企业或者企业家被调查时如何应对，进入刑事司法程序后如何主张自己的合法权利，以及如何灵活应对办案人员的违法行为和判决生效后如何进行自我保护等。律师=风险评估师THANK YOU！浙江中桥律师事务所我亲爱的万海，我郑重承诺：在未来的日子里，你成功、我为你喝彩！你受挫、我为你加油！有困难、我们携手并进！爱 的 承 诺工伤保险条例第十四条第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。第十五条第十五条职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。