关于工程招标活动中采购人定义的辨析.pdf

探讨与争鸣招标投标法实施条例中“采购人”的规定和解释中华人民共和国招标投标法实施条例（以下简称招标投标法实施条例）第九条第一款规定了除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的五种特殊情形，该款第二项规定“（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；”对于该条款中的内容，曾有网友在国家发展改革委官网留言咨询，即该条款第二项中的“采购人”是否包含采购人的子公司？以某发展集团为例，该集团旗下有建筑子公司，发展集团自筹自建项目可否不进行招标直接委托旗下全资或控股子公司修建？如果不可以，那无法理解，按照一般常识和道理，难以接受“自己家的事情不能叫自己人做”。国家发展改革委法规司在其官网对前述问题进行了以下答复：“对于招标投标法实施条例第九条第（二）项有关采购人依法能够自行建设、生产或者提供的规定，应符合以下相关要求：一是采购人是指符合民事主体资格的法人或者其他组织，不包括与其相关的母公司、子公司，以及与其具有管理或利害关系的，具有独立民事主体资格的法人、其他组织；二是采购人自身具有工程建设、货物生产或者服务提供的资质和能力；三是采购人不仅要具备相应的资质和能力，还应当符合法定要求，对于依照法律、法规规定采购人不能自己同时承担的工作事项，采购人应当进行招标。本条规定中的采购人是指项目投资人本身，而不是投资人委托的其他项目业主，否则若任何项目通过委托有资质能力的项目业主即可不进行招标，将使招标制度流于形式”。当制度规定遇到墨菲定律招标投标活动有两大特点：一是缔约过程的竞争性；二是缔约结果的不确定性。实践中，各级国有资产管理委员会对其管理的企业增值保值要进行年度考核，在财务归口管理的集团范围内，企业自己投资的工程项目绝不会通过招标方式让集团外的企业中标。由此，“真招标”结果的不确定性在政府对企业集团刚性考核的制度下，必然是“肥水不流外人田”，那“走过场、假招标”就会成为常态。毕竟，企业集团的增值保值既是企业一切经营工作的“指挥棒”，又是国家和企业经营者最为关心的问题之一。笔者在参加国务院国有资产监督管理委员会（以下简称国务院国资委）组织的央企采购对标活动中了解到，针对本企业投资的工程项目，企业的招标投标活动一般采用两种办法：一是同行之间形成默契，如A央企投资的工程项目其他同类央企不去投标。同时，此类大型项目，私企承接能力有限。如此一来，在历经两次招标失败后，A央企就在内部招标确定合同单位；二是通过邀请招标，在企业内部确定合同单位。这样做虽然可以规避审计风险，但是增加了企业交易成本（有的企业这类招标代理服务费支出高达上千万元），最主要的是如此“走过场”的招标，恰恰是国家发展改革委法规司解释中极力强调要避免的情形，有损法律的权威性、严肃性。此外，笔者还了解到，不少以地产为主业的央企在取得土地规划文件后一般通过“走过场”式的招标，直接将项目交由集团内部具有资质的施工企业。央企负责人将这一做法归结为，此类项目属于集团的经营产品，后期的销售和运营会约束企业工程建设项目节约投资、保证质量。“凡由市场能解决的问题、配置的资源，政府应松绑支持、不要干预”这句话可谓声声入文/陈川生关于工程招标活动中采购人定义的辨析陈川生.关于工程招标活动中采购人定义的辨析68探讨与争鸣中国招标/2023 年第 9 期耳，但具体到落实层面就成了另一番景象。几年前，笔者曾就上述问题向有关部门反映，该部门负责人表示，将通过改革让央企加快非主业、非优势业务的“两非”剥离，退出住房建筑工程项目，从而避免央企上述“过场式”招标的做法。但值得注意的是，工程建设项目除了住房建筑项目，还包括交通（铁路、公路、航空）、水利、能源（电力、电网）等，而这些属于建筑央企的主业，永远不会被剥离。地方层面的“纠结”针对企业投资的项目，集团公司能否直接发包给子公司，地方层面给出了不同于国家发展改革委法规司的答案，这一答案也许更实事求是。2018年4月1日起，江苏省人民政府颁布的江苏省国有资金投资工程建设项目招标投标管理办法（省政府令第120号）正式施行，其中第九条规定：“国有企业使用非财政性资金建设的经营性项目，建设单位控股或者被控股的企业具备相应资质且能够提供设计、施工、材料设备和咨询服务的，建设单位可以直接发包给其控股或被控股的企业。”据了解，这一规定得到江苏省内国有企业的普遍欢迎，在笔者接触到的江苏省国企采购部门负责人中，几乎所有人对这份文件都给予了极高的评价。因为它不仅帮助企业节约制度性交易成本，还避免了“过场式”的招标。可遗憾的是，2023年江苏省又出台了新的规定，间接否定了这个文件，重复了国家发展改革委法规司的前述解释。“采购人”的解释应服从国家供应链战略要求今年4月，国务院国资委发布了关于开展对标世界一流企业价值创造行动的通知，其中提出，深入推进现代产业链链长建设，推动上下游产供销有效衔接、协调运转，提升基础固链、技术补链、融合强链、优化塑链能力，构建高效和谐、安全可靠的产业生态系统，有效增强产业链供应链整体价值创造能力。笔者认为，在企业采购中，供应链管理盈利模式主要是“合作共赢”，管理的重点是供应、生产、物流的高度协同。因此，国务院国资委对央企的考核指标中，有关供应链管理的考核要求逐年增加，如要求企业针对战略供应商从“竞争博弈”向“合作共赢”转变。既然与战略供应商都可以合作谈判，那么集团公司内部投资的工程项目却还要强制招标，岂不“荒唐”？笔者在执笔撰写的国有企业采购操作规范释义一文中，曾对“采购人”做如下解释：在特定情形下，这里的采购人指集团层级的法人。所谓特定情形，一是指企业自己投资的工程建设项目；二是涉及集团供应链、产业链战略布局的项目。这类经营性项目应当由企业集团法人确定合同执行单位。企业“营利”的属性会诱导企业经营者做出集团利益最大化的决定。综上，笔者希望有关部门对照党的二十大精神，反对形式主义、官僚主义，对招标投标法实施条例第九条的“采购人”做出实事求是的解释，以此为企业提供更加良好的营商环境，不要让他们为了招 标 而 招 标，提 心 吊 胆“走 过场”。特别是在当前供应链管理已经成为国家战略的背景下，相关政策规定不应成为企业产业化发展的障碍。责编：戎素梅