法学法硕第二次课.ppt

<p>单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,*,“法”的结构和比例的变迁,春秋战国时期新的法结构的产生及其与旧结构的矛盾和斗争,新的法结构的形成,春秋战国：礼崩乐坏,生产力的发展（铁农具导致的农业的发展）土地制度（私田的大量开垦）宗法分封的崩溃（财富的积累导致政治力量的此消彼长，春秋五霸和战国七雄）旧秩序和新秩序的斗争（血缘为财富分配的依据即世卿世禄制；效率为财富的分配依据即各国变法奖励耕战寻找理论依据（百家争鸣：政治上核心是两家之争儒家和法家）理论依据的逻辑起点（人性论）,社会进入流动状态（土地税的改变；官僚制的出现）,从政治公权力到个人私权利：物欲横流,社会结构的解构导致法律结构的失效,寻求新的秩序建构方法,（一）“法”、“律”的提出,1、变法之“变”：以实力为追求的目标,经济上土地税和人头税；政治上选贤任能；军事上扩充军备,2、公布成文法：“刑书”、“刑鼎”“弃礼而征于书”、竹刑,3、“变法之法”：法经“经”为“常”；重刑,4、商鞅改法为律：不法古，不修今；一赏、一刑、一教；告奸、连坐,5、韩非对“法”的界定；李斯,（二）理论支撑,法家思想体系的逻辑起点：人性恶，赏刑,“饥而欲食，寒而欲暖，劳而欲息：好利而恶害”。,新的结构：法+刑；律+刑,法、律的内容：耕战、官僚特权（效率原则）,与宗法分封的血缘特权针锋相对（秩序原则）,性善论的法律设计：先教后刑，出礼入刑。亲亲、尊尊。价值取向：德。血缘的权利义务为政治的权利义务的基础，政治为血缘的拟制。,性恶论的法律设计：（1）隆礼重法，以礼为本。（2）法治。奖励耕战。重刑。赏刑结合。血缘在权力的面前是脆弱的，单靠人的德性解决不了秩序的建设问题，而要靠明确的立法。,“揠苗助长”与“守株待兔”,宋人有悯其苗之不长而揠之者，芒芒然归，谓其人曰：“今日病矣！予助苗长矣。”其子趋而往视之，苗则槁矣。孟子公孙丑,宋人有耕田者，田中有株，兔走，触株折颈而死，因释其耒而守株，冀复得兔，兔不可复得，而身为宋国笑。韩非子五蠹,天人关系,道家的“寡欲”：愚民、小国寡民,墨家的“平等的爱”：兼爱、非攻、非乐、节用、,节葬,秦朝法的结构问题,秦朝的“法治”：纯效率论的失败,法自君出（世俗性）；以法为教，以吏为师（法的权威唯一性）；治道运行，皆有法式（法的细密性）；严刑峻法，轻罪重刑（法的严酷性）,法的形式多样性：律、令、法律答问、式、程、课、廷行事；以律为核心。,厩苑律是关于农田水利、山林保护、牛马饲养等方面的法律；仓律、金布律对国家粮食的储存保管和发放，货币流通，市场交易等做了规定；徭律、司空律是关于徭役征发、工程兴建、刑徒监管的法律；置吏律、军爵律效律、内史杂等，是关于官吏任免、军爵赏赐以及官吏职务方面的法律等。,秦朝统治的去道德性，统治术采取“以国推家”的逻辑,“人性恶”单一论的破产,汉代几个基本元素内涵的调整与融合性结构的开始,汉代的法律思想的调整及其制度设计,第一阶段,：汉初的“黄老无为思想+汉承秦制”,法家“法治”的沿袭：萧何九章律、皇帝三公诸卿制、傍章律（官僚等级制度而非血缘等级制度）,第二阶段：,中期的“罢黜百家，独尊儒术”。,董仲舒 公羊学大师 新儒家,天人感应“阴阳说”造就“等级论”；秋冬行刑,性三品德主刑辅；“德”包含的是新儒家对人性论的调整，既有血缘，也有天性，还有个人修养，个人修养方式靠礼仪的引导；“礼”保护官僚等级集团,亲亲：亲亲首匿；尊尊：上请。,方式：诏令,礼法结合：“纳礼入法”的形式；重建“亲亲”、“尊尊”的逻辑关系，为“血缘+官僚等级制（察举制）”进行理论构建，西周时的“家国一体”到春秋战国的“家国相分”再到汉时家国关系的重新建构。中国法的结构的原创性思想基本完成。,法律形式：律、令、科、比,制度表现：司法领域的“春秋决狱”到“经义决狱”；法律解释领域的“以经注律”（律章句）,变革完成的载体是：令、比,学术领域：律学的萌芽和初步发展,三国至隋唐：礼法的结构的进一步发展和制度完善,三国时期,亲亲：五服制罪,尊尊：八议、官当,融合：九品中正制、重罪十条（反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义、内乱）,律学的发展：晋律,律的体例的技术性发展,隋唐时期,德礼为政教之本，刑罚为政教之用。,亲亲：同居有罪相为隐,尊尊：八议、请、减、赎、官当（科举）,亲亲尊尊的融合：十恶,立法：唐律疏议,礼法完美结合,血缘和官僚体制在制度建构上完成,集体主义的制度保护；与经济、社会结构的相适应,宋元明清时期的微调,宋明时期,理论：朱熹的理学,气质四等说,明：礼法结合，明刑弼教,朱元璋：明礼以导民，定律以绳顽。,传统伦理文化的概括：天不变，道亦不变。,三纲：君臣、父子、夫妻,五常：仁义礼智信,伦理文化的经济社会结构,超稳定结构；停滞的帝国,阶级结构：皇帝集团、官僚集团,力量的博弈：鲁国初税亩；秦朝黔首自实田；汉代十五税一、三十税一；三国时期占田荫客荫亲属和租庸调的并行及其此消彼长；隋唐时期的租庸调和两税法；明朝的一条鞭法；清朝的摊丁入亩。,土地的饱和、人员的流动、赋税的货币化,封建主义、官僚主义,传统社会管理结构和制度供给的不足,近代资本的萌芽,清末“内忧外患”下的变革和民国时期的发展,内忧：太平天国运动,外患：条约体系导致的各种主权的丧失,反应：洋务运动、清末修律,中国变革的宏观路径：器物到制度到文化,清末修律的指导思想：“中外通行，有稗治理”、“参考古今，博稽中外”。,目的：收回治外法权,修律大臣：沈家本、伍廷芳,方式：派留学生、官员出国考察、翻译外国法律、聘请外国专家,修律成果：钦定宪法大纲、刑律、民律、诉讼律,法理派和礼教派,中华民国北京政府：约法、宪法,中华民国暂行新刑律、民律第二次草案,南京政府的“六法全书”：宪法、民法、刑法、民诉、刑诉、行政法,革命根据地：宪法大纲、土地法、婚姻法、劳动法,实现了从“律”向“法”的立法名称的转变,“法”的近代转型,英语相关词汇,法学院：law school,Law:(1)rule established by authority or custom，regulating the behavior of members of a community，country，etc.法 法律 法令；（2）body of such rules 法学 法律知识；（3）such rules as a science or subject of study 法律学 法学,School:department of a university concerned with a particular branch of study,法学：law;legal science;jurisprudence;the science of law,Legal science,Legal:(1)of or based on the law;法律的，依照法律的，法定的；（2）allowed or required by the law 法律许可的，法律要求的，合法的,Science:(1)organized knowledge，esp.when obtained by observation and testing of facts，about the physical world，natural laws and society;study leading to such knowledge;科学、科学研究；（2）branch of such knowledge 某一门科学；学科,legal science：,是最广义的，指从哲学的、历史的、比较的、阐述的、批判的及其他各个角度对法律和关于法律、其发展、变化、制定、说明和适用等诸方面的系统的、有机的认识。同其他科学一样，法律科学有两大分支：纯粹的或理论性的法律科学和应用性法律科学。,David M.Walkker，李双元 等译：牛津法律大辞典，法律出版社2003年。,Jurisprudence：,science or philosophy of law 法理学,“法理学”一词的含义颇为广泛。第一，在最为广泛的意义上，作为“法律知识”或“法律科学”的代名词使用，这种含义包括法律的研究与知识，与最广义理解的法律科学（参见legal science）一词同义。,（词典主要解释第二种含义）,第二，在对法律的一般性研究，着重于考察法律中最普遍、最抽象、最基本的理论和问题时，,法理学作为,最一般地研究法律的法律科学的,一个分支,，有别于某一特定法律制度的制定、阐述、解释、评价和应用。此时该词的这种含义常常可与法律理论、法律科学（狭义上的）、法哲学等词相通。,Law,法，法律,对法的概念性质以及最一般意义的探索，是法哲学或法律理论的主要任务。无数人曾试图从字面上给法一词下定义，但大概没有任何一种定义能令人满意，或获得普遍承认。,一般而言，法律是通过一个社会组织集团的力量来调整社会关系规范人们行为的体制。,法的第一特征是具有人类的属性，并且只有在人类互相联系而组成一个统治他们的政治社会时才存在法律。,第二，法律是规定和规范人类行为。法律与“是”无关，而与“应该”有关，与一个人在特定情况下应该或必须做什么有关，与行为越出了允许的范围时所发生的结果有关，法律是一种程序原则、规则、人类行为和关系的尺度。,第三，法律是调整人的关系，规定人们相互之间允许从事的行为和应该从事的行为。但法律以什么为基础？该基础是根据强力予以说明？还是由受人尊敬的长者、或专司解释部落神旨意的神职人员予以说明？,法的根本问题之一是法的目的。,法的效力问题也是法的根本问题之一。,法的基本问题之三是与之类似的法的实施问题。,法的基本问题之四是法的遵守问题。,法的基本问题之五是法与正义的关系问题。,Science of law 法科学,这个术语有时被用作法理学（参见jurisprudence）的同义语；有时用以指称法律科学（参见legal science）,</p>