国际贸易纠纷与争端解决-国际商法-教学.ppt

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,贸易纠纷与贸易争端的解决,第一部分,国际贸易纠纷的解决,第一节,国际贸易纠纷的解决途径,一、国际贸易纠纷的解决方法,解决国际贸易纠纷的办法主要有协商、调解、诉讼和仲裁等。其中，仲裁是解决争议的主要途径。,协商,争议双方当事人在自愿基础上，自行进行磋商或谈判，在互谅互让基础上达成解决争议的协议。,协商解决争议，具有当事人自愿自觉遵守所达成的协议，程序简便，形式灵活，节省时间和费用以及有利于以后继续贸易合作等优点。各国法律都规定双方当事人应首先通过协商办法解决争议。,调解,调解：在第三人介入下，通过第三人劝说，使争议双方在自愿基础上互谅互让，达成协议。,根据第三人身份不同可分为民间调解、仲裁调解和法庭调解，但仲裁调解属于仲裁解决方式，法庭调解属于诉讼解决方式，此处的调解主要是指民间调解。,根据我国缔结或参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。,请求和提供司法协助的，应当按照我国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行。没有条约关系的，通过外交途径进行。任何外国机关或者个人未经我国主管机关批准不得在我国领域内送达文书、调查取证。,人民法院作出的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在我国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照我国缔结或者参加的国际条约的规定或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。,国际商事仲裁,仲裁也称公断，由双方当事人协议将争议提交给仲裁员者，由仲裁员断定双方的争议并作处具有约束力的仲裁裁决。,仲裁员：通常属于当事人争议领域的专家、权威人士。仲裁员在仲裁时应遵守仲裁规则进行仲裁。,仲裁规则：规定如何进行仲裁的程序和做法，其中包括如何提出仲裁申请、如何进行答辩、如何指定仲裁员、怎样进行仲裁审理、如何作出仲裁裁决以及裁决的效力等内容。仲裁规则的作用主要是为当事人和仲裁员提供一套进行仲裁的行动准则，以便在仲裁时有所遵循。,国际货物贸易当事人之间纠纷，如果提交仲裁，则属于国际商事仲裁。,国际商事仲裁是解决贸易纠纷最重要的途径，具有如下特点：,当事人自主性较大，对仲裁方式的选择、仲裁地点、仲裁机构、仲裁 员、仲裁程序、仲裁所适用的法律等，当事人都可以自由作出决定；,程序灵活、迅速及时，收费较低；,具有必要的强制性，这体现在仲裁协议的强制性、仲裁裁决的强制性；,有利于保持当事人间的关系，并可协调不同法律之间的冲突。在当事人协商不能解决纠纷时，各国都允许并鼓励当事人利用国际商事仲裁来解决纠纷，很多国际货物买卖合同都订有仲裁条款。,中国国际经济贸易仲裁委员会及其仲裁规则,中国国际经济贸易仲裁委员会,(CIETAC),，,民间性常设仲裁机构，地点设在北京，并在深圳、上海等地设立分会。,适用统一仲裁规则，采用统一仲裁员名单。裁决具有终局性。分会的设立只是为了便于就近处理有关国际经贸仲裁案件。,显著特点：采用调解与仲裁相结合做法，尽可能推动当事人协商调解解决纠纷。调解是在双方自愿基础上，非强制性的；调解也并不是仲裁的必经程序，不是任何案件都必须先进行调解才能进行仲裁审理。,在国际上赢得良好声誉，越来越多中外当事人愿意订立在该会仲裁的条款。,我国经贸仲裁委员会的仲裁规则，反映当前国际商事仲裁的习惯做法，现行的仲裁规则是,2002,仲裁规则。,第二节,国际商事仲裁协议与程序,仲裁协议的作用,双方当事人均须受仲裁协议的约束，发生的争议，必须以仲裁方式解决，不能向法院起诉；,仲裁员和仲,裁庭依据仲裁协议取得对有关争议案件的管辖权；,排除法,院对有关争议案件的管辖权，只要双方当事人订立了仲裁协议，他们就不能把有关争议案件提交法院处理，一方违反仲裁协议，把他们之间的争议向法院提起诉讼，对方可根据仲裁协议要求法院停止诉讼程序，把有关争议案件提交仲裁庭或仲裁员审理,。,仲裁协议内容,仲裁地点。仲裁地点关系到仲裁程序与准据法的选择；,仲裁机构,仲裁程序规则，通常被选择的仲裁机构适用该机构的仲裁规则进行仲裁，但有的国家允许当事人任意选择；,仲裁裁决效力，即裁决是否具有终局性，对当事人有无约束力，能否向法院上诉等,仲裁协议的形式,多数国家仲裁法和仲裁规则都要求仲裁协议应采取书面形式。,1958年承认和执行外国仲裁裁决的公约对仲裁协议的惟一要求就是仲裁协议应当是书面的，并以此作为缔约国承认和执行仲裁裁决的主要条件之一。,二、仲裁程序,中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2000），我国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁程序如下：,仲裁申请、答辩、反请求,申请人提出仲裁申请书，仲裁委员会,认为手续完备,向被申请人发出仲裁通知,将仲裁申请书、仲裁规则、仲裁员名册和仲裁费用表一并发送给被申请人,将仲裁通知、仲裁规则、仲裁员名册和仲裁费用表发送给申请人。,申请人和被申请人各自选定一名仲裁员,或委托仲裁委员会主任指定。被申请人在规定时间提交答辩书和有关证明文件。,被申请人如有反请求,应在规定时间以书面形式提交仲裁委员会。仲裁庭认为有正当理由的,可以适当延长此期限。,当事人申请财产保全,仲裁委员会应当将当事人的申请提交被申请人住所地或其财产所在地的人民法院作出裁定。,仲裁庭的组成,双方当事人各自选定一名仲裁员，第三名仲裁员由双方当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。,第三名仲裁员担任首席仲裁员。首席仲裁员与被选定或者被指定的两名仲裁员组成仲裁庭,共同审理案件。,双方当事人可以在仲裁委员会仲裁员名册中共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员作为独任仲裁员,成立仲裁庭,单独审理案件。,被选定或者被指定的仲裁员,与案件有个人利害关系的,应当自行向仲裁委员会披露并请求回避。,当事人对被选定或者被指定的仲裁员的公正性和独立性产生具有正当理由的怀疑时,可以书面向仲裁委员会提出要求该仲裁员回避的请求,但应说明提出回避请求所依据的具体事实和理由,并举证。仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任作出决定,。,审理,仲裁庭应当开庭审理案件。但经双方当事人申请或者征得双方当事人同意,仲裁庭也认为不必开庭审理的,仲裁庭可以只依据书面文件进行审理并作出裁决。,仲裁案件第一次开庭审理的日期,应于开庭前30天通知双方当事人。当事人有正当理由的,可以请求延期,但必须在开庭前12天以书面形式向秘书局提出;是否延期,由仲裁庭决定。,当事人约定了仲裁地点的,仲裁案件的审理应当在约定的地点进行。,仲裁庭开庭审理案件不公开进行，当事人要求公开审理，仲裁庭作出是否公开审理的决定。,当事人应当对其申请、答辩和反请求所依据的事实提出证据。仲裁庭认为必要时,可以自行调查事实,收集证据。,仲裁庭可以就案件中的专门问题向专家咨询或者指定鉴定人进行鉴定。,当事人提出的证据由仲裁庭审定、专家报告和鉴定报告,由仲裁庭决定是否采纳。仲裁庭开庭审理时,一方当事人不出席,仲裁庭可以进行缺席审理和作出缺席裁决。当事人在仲裁庭之外自行达成和解的,可以请求仲裁庭根据其和解协议的内容作出裁决书结案,也可以申请撤销案件。仲裁庭可以按照其认为适当的方式进行调解。仲裁庭在进行调解的过程中,任何一方当事人提出终止调解或仲裁庭认为已无调解成功的可能时,应停止调解。,裁决,仲裁庭应当在组庭之日起九个月内作出仲裁裁决书。,仲裁庭应当根据事实,依照法律和合同规定,参考国际惯例,并遵循公平合理原则,独立公正地作出裁决。,仲裁庭在其作出的仲裁裁决中,应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担、裁决的日期和地点。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的,以及按照双方当事人和解协议的内容作出裁决的,可以不写明争议事实和裁决理由。,作出裁决书的日期,即为仲裁裁决发生法律效力的日期。,仲裁裁决是终局的,对双方当事人均有约束力。,任何一方当事人均不得向法院起诉,也不得向其他任何机构提出变更仲裁裁决的请求。,当事人应当自动履行裁决。一方当事人不履行的,另一方当事人可以根据中国法律的规定,向中国法院申请执行；或根据承认及执行外国仲裁裁决公约,向外国有管辖权的法院申请执行。,三、仲裁裁决的执行,仲裁裁决后，需要双方当事人执行仲裁裁决。,多数国家法律都规定，如果败诉一方在本国或在本国有财产，而败诉方拒不履行仲裁裁决，申诉方可以向本国法院申请强制执行，这就是仲裁裁决在本国的执行，仲裁裁决在本国执行相对容易得多。,如果败诉一方在外国，拒不履行仲裁裁决，申诉人就需要向外国法院申请强制执行，这就是仲裁裁决在国外的承认与执行问题。,仲裁裁决在国外的承认与执行比较复杂，涉及到双方当事人的切身利益和两国间的利害关系。许多国家的法律都规定了执行外国仲裁裁决的限制条件，如要求以互惠为条件等。,第十七章 国际,贸易争端的解决,第一节,国际贸易争端解决概述,一、WTO争端解决机制的产生,世界主要贸易国都是WTO的成员，其成员之间的贸易额占全球国际贸易额的绝大部分,GATT是临时性的多边贸易协定，没有专门的争端解决机构和系统争端解决规定，它关于争端解决的规定主要集中在第22和23条。,随着国际贸易保护主义和大国经济霸权主义的盛行，GATT处理争端方面软弱无力，是“一只没有牙齿的老虎”。因为：,管辖范围仅限于国际货物贸易，不涉及国际投资，服务贸易，知识产权等领域的争端。,程序性规定不合理。如GATT第23条第1款将争端交由“缔约方全体”解决，缔约方全体每年举行会议仅数天，要解决的重要问题很多，对要解决的复杂争端没有时间上的保证。,对专家组报告采用“一致同意”才能通过的原则，很容易造成因一方阻挠而使问题被拖延，整个解决过程没有明确时间限制，造成争端久拖不决。,裁决缺乏执行力。GATT没有规定强有力的执行机制，败诉方不履行裁决时，只能通过总干事劝说来督促，缺乏法律上的执行保障。,乌拉圭把争端解决机制列入谈判的重要议题，关于争端解决规则和程序的谅解书,WTO成立以来，争端解决机制发挥越来越重要作用。总理事会作为争端解决机构，处理就WTO协议而产生的任何争端。,根据世界贸易组织成员的承诺，在发生贸易争端时，当事各方不应采取单边行动对抗，而是通过争端解决机制寻求救济并遵守其规则及所做出的裁决。,谅解书是争端解决基本法律文件。WTO争端解决机制比GATT更具强制性和约束力。,三、WTO争端解决机制的管辖范围,谅解书第1条对WTO争端解决机制的管辖范围作了详细规定,WTO争端解决机制，适用于各成员根据WTO各项协定、协议所提起的任何争端。,特别规则优先原则。谅解附录2列出了所有含有特别规则和程序的协议，如实施卫生与植物卫生措施协议、纺织品与服装协议、技术性贸易壁垒协议、反倾销协议、海关估价协议、补贴与反补贴措施协议、服务贸易总协定及有关附件等。谅解，并不排斥上述协定或协议中特别规则和程序的适用，而且在特别规则与一般规则发生冲突时，特别规则具有优先适用的效力。,对适用规则的协调。当某一争端的解决涉及多个协定或协议，且这些协定或协议的争端解决规则和程序相互冲突时，争端各当事方应在专家组成立后的20天内，就适用的规则及程序达成一致。如不能达成一致，争端解决机构主席应与争端各方进行协商，在任一争端当事方提出请求后的10天内，决定应该遵循的规则及程序。,争端解决机构主席在协调时应遵守“尽可能采用特别规则和程序”的指导原则。,第二节,WTO争端解决的基本程序,一、磋商,一成员方向另一成员方提出磋商要求，被要求方应在接到请求后的10天内作出答复。,如同意举行磋商，则磋商应在接到请求后30天内开始。,如果被要求方在接到请求后10天内未作出反应，或在30天内或相互同意的其他时间内未进行磋商，则要求进行磋商的成员方可以直接向争端解决机构要求成立专家组。,如果在接到磋商请求之日后60天内磋商未能解决争端，要求磋商方(申诉方)可以请求设立专家组。,在紧急情况下(如涉及易变质货物)，各成员方应在接到请求之日后10天内进行磋商。如果在接到请求之日后20天内磋商未能解决争端，则申诉方可以请求成立专家组。,要求磋商的成员方应向争端解决机构、有关理事会和委员会通知其磋商请求。,磋商情况应保密，且不得损害任何一方在争端解决后续程序中的权利。如果第三方认为与拟举行的磋商有实质性贸易利益关系，可在争端解决机构散发该磋商请求后10天内，将加入磋商的意愿通知各磋商成员方和争端解决机构。,若磋商成员方认为该第三方要求参与磋商的理由充分，应允许其参加磋商。如加入磋商的请求被拒绝，则第三方可根据有关规定向磋商成员方另行提出直接磋商请求。,二、专家组审理争端,专家组的成立和授权,如果磋商没有结果或经斡旋、调解和调停仍未解决，投诉方可以请求成立专家组。,专家组经请求即能设立，这就使得GATT机制下专家组设立经常被拖延的问题迎刃而解。如果一个以上成员就同一事项请求成立专家组，则尽可能由一个专家组审查这些申诉。若成立一个以上专家组审查与同一事项有关的各种申诉，则各专家组应尽可能由相同人士组成，各专家组的审理进度也应进行协调。,专家组通常由3人组成，专家组的成员以个人身份工作，不代表任何政府或组织。,谅解第8条：除非争端当事方有令人信服的理由，否则不得反对秘书处向他们提出的专家组成员人选。第8条第3款还规定，当事方和有利益关系的第三方公民不得担任专家组成员。,谅解规定：当争端发生在发展中成员与发达成员之间时，如发展中成员提出请求，相应的专家组至少应有一人来自发展中成员方。,谅解第7条第1款规定专家组的职权范围，即根据争端各方所援引协定或协议的规定，对申诉方的请求予以审查，并提交调查报告，以协助争端解决机构提出建议或作出裁决。,专家组的审理程序,专家组一般应在6个月内完成全部工作，并提交最终报告。如专家组认为不能如期提交报告，则应书面通知争端解决机构，说明延误的原因和提交报告的预期时间，但最长不得超过9个月。,通常情况下，专家组首先听取争端各方陈述和答辩意见。然后，专家组将报告初稿的叙述部分(事实和理由)散发给争端各方。,在专家组规定时间内，争端各方应提交书面意见。待收到各方书面意见后，专家组应在调查、取证基础上完成一份中期报告，并向争端各方散发，再听取争端各方意见和评议。,争端各方可以书面要求专家组在提交最终报告前，对中期报告进行审查。如有此要求，专家组应与争端各方举行进一步会谈。如专家组在规定时间内末收到争端各方对中期报告的意见，则中期报告应视为专家组最终报告，并迅速散发给各成员方。,为完成最终报告，专家组有权从任何个人或机构获取资料和专门意见。,专家组在向成员方管辖的个人或机构索取资料和意见前，应通知该成员方政府。对于争端中涉及的科学或技术方面的问题，专家组可以设立专家评审组，并要求其提供书面咨询报告。,专家组报告的通过,谅解第16条：为使各成员有足够时间审议专家组最终报告，只有在报告散发给各成员方20天后，争端解决机构方可考虑审议通过。,对报告有反对意见的成员方，应至少在召开审议报告会议I0天前，提交供散发的书面反对理由。,在最终报告散发给各成员方60天内，除非争端当事方正式通知争端解决机构其上诉决定，或争端解决机构经协商一致决定不通过该报告，否则该报告应在争端解决机构会议上予以通过。,三、上诉机构审理,上诉机构的设立，是WTO在争端解决机制方面的又一创新，使当事方有进一步申诉案情的权利，并使WTO争端解决机制更具准确性与公正性。,谅解第17条：设立常设上诉机构，受理对专家组最终报告的上诉。,常设上诉机构由7人组成，通常由其中3人共同审理上诉案件。,为保证上诉机构的权威性和公正性，其成员应是法律、国际贸易和WTO协定或协议方面的公认权威，并具有广泛代表性。,上诉机构成员不得从属于任何政府，也不得参与审议与其有利益冲突的争端。,上诉机构只审理专家组报告所涉及的法律问题和专家组所作的法律解释。上诉机构可以维持、修改或推翻专家组的结论。,上诉机构的审议，自争端一方提起上诉之日起到上诉机构散发其报告之日止，一般不得超过60天。如遇有紧急情况，上诉机构应尽可能缩短这一期限。上诉机构如认为不能在60天内提交报告，则应将延迟的原因及提交报告的预期时间书面通知争端解决机构，但最长不得超过90天。,争端解决机构应在上诉机构报告散发后30天内通过该报告，除非争端解决机构经协商一致决定不予通过。,四、争端解决机构裁决的执行及其监督,专家组报告或上诉机构报告一经通过，其建议和裁决即对争端各当事方有约束力，争端当事方应无条件接受。,如不能迅速执行，则应确定合理执行期限。“合理期限”由有关成员提议，并经争端解决机构批准；如未获批准，由争端各方在建议和裁决通过后45天内协商确定期限；如经协商也无法确定，由争端各方聘请仲裁员确定。,如果被诉方被认定违反WTO有关规定，且未在合理期限内执行争端解决机构的建议和裁决，则被诉方应申诉方请求，必须在合理期限届满前与申诉方进行补偿谈判。,补偿是指被诉方在贸易机会、市场准入等方面给予申诉方相当于其所受损失的减让。补偿只是一种临时措施，即只有当被诉方未在合理期限内执行争端解决机构的建议和裁决时，方可采用。如果给予补偿，应与WTO有关协定或协议一致。,未能就补偿问题达成一致，申诉方可要求对被诉方进行报复，即中止对被诉方承担的减让或其他义务。争端解决机构应在合理期限届满后30天内给予相应授权，除非争端解决机构经协商一致拒绝授权。,根据所涉及不同范围，报复可分为平行报复、跨部门报复和跨协议报复三种。,报复措施也是临时性的，出现下列情况时报复措施应终止,被认定违反WTO有关协定或协议的措施已被撤销；,被诉方对申诉方所受的利益损害提供了解决办法；,争端当事各方达成了相互满意的解决办法。,争端解决机构应监督已通过的建议和裁决的执行情况,在建议和裁决通过后，任何成员都可随时向争端解决机构提出与执行有关的问题，以监督建议和裁决的执行。,除非争端解决机构另有决定，在确定了执行的合理期限6个月后，争端解决机构应将建议和裁决的执行问题列人会议议程，并进行审议，直至该问题解决。,在争端解决机构每一次会议召开的10天前，有关成员应向争端解决机构提交一份关于执行建议和裁决的书面报告。,我国应充分利用WTO贸易争端解决机制,我国入世后与他国发生的贸易争端，如关于农产品、纺织品以及一些出口加工半成品方面的反倾销问题，应积极利用世贸组织的争端解决机制解决。,在利用争端解决机制时，我国应充分利用谅解对发展中国家的优惠规定。,