远程-国际私法课件2.ppt

,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,第三章国际私法的历史,第一节国际私法的萌芽,一、罗马法时代,二、种族法时代,三、属地法时代,第二节法则区别说时代,一、意大利的法则区别说：巴托鲁斯（,Bartolus,）,二、法国的法则区别说,杜摩兰（,Dumoulin,）,达让特莱（,D Argentre,）,三、荷兰的法则区别说：胡伯（,Huber,）,四、新法兰西学派和法国民法典,第三节近代国际私法,一、德国学派萨维尼（,Savigny,）的法律关系本座说,理论、评价,二、意大利学派孟西尼（,Mancini,）的国籍主义,三、英国学派戴西（,Dicey),的既得权说,四、美国学派斯托雷（,Story,）的判例分析法,第四节当代国际私法,美国的国际私法理论,：,一、库克（,Cook,）的本地法说,二、卡弗斯（,Cavers,）的公正论,三、柯里（,Currie,）的政府利益分析说：虚假冲突与真实冲突,四、里斯（,Reese,）的最密切联系说,欧洲的国际私法理论,：,凯格尔（,Kegel,）的利益论：当事人利益；交往利益；秩序利益,对于法律选择相关学说的反思,对于法律选择相关学说的反思,1,、关于法律选择的基本问题,对于法律选择的对象,对于法律选择的方法,、关于法律选择的合理性,提高增强准据法的适当性,增强准据法的适应性,调整,后现代国际私法理论,后现代主义与后现代法学,后现代法哲学观及其对国际私法的影响,、排斥统一性，强调差异性,、否定普遍性，强调多元性,、反对确定性，强调多变性,、摒弃对抗性，强调和谐性,第四章国际私法的主体,第一节外国人的民事法律地位,一、外国人民事法律地位的历史发展,原始社会,奴隶社会：1、敌对主义时期,2、贱视主义时期,封建社会：差别主义时期,资本主义,社会：1、相互主义时期,2、平等主义时期,二、外国人民事法律地位的几种制度,（一）国民待遇,1、概念,2、形式,3、新特点,（二）最惠国待遇,1、概念,2、历史发展,3、例外,（三）普遍优惠待遇,1、概念和特点,2、正确认识：,（1）国际组织的决议,（2）各国国内立法,（3）双边国际条约,（4）多边条约,第二节自然人,一、自然人的国籍冲突,（一）自然人的国籍在国际私法上的意义,（二）国籍冲突及其解决,二、自然人的住所,（一）住所的概念及其意义,（二）住所冲突的原因与解决,（三）解决本国法和住所地法冲突公约,三、自然人权利能力的法律适用,（一）自然人权利能力的法律冲突,（二）自然人权利能力的法律适用,四、自然人行为能力的法律适用,（一）自然人行为能力的法律冲突,（二）自然人行为能力的法律适用,我国民法通则第143条,第三节法人,一、法人的国籍,（一）法人国籍的确定,（二）跨国公司的国籍问题,（三）中国的做法,二、法人的住所,三、外国法人的认可,四、法人的权利能力与行为能力,第四节国家,一、国家作为国际私法关系主体的特殊性,二、国家豁免问题,（一）绝对豁免论的衰落,（二）限制豁免论的适用标准,1、公法行为和私法行为,2、性质标准和目的标准,3、二者背后的利益之争,4、对目的标准的重新阐释,第五章冲突规范与法律选择,第一节冲突规范,一、冲突规范的概念和特点,二、冲突规范的结构,1、范围,2、系属,三、冲突规范的类型,1、单边冲突规范：优缺点,2、双边冲突规范,3、重叠适用的冲突规范,4、选择适用的冲突规范,四、正确认识冲突规范的作用,五、冲突规范的发展趋势,第二节连结点与系属公式,一、连结点的概念和意义,二、连结点的选择,三、连结点的分类,客观与主观、静态与动态、事实与法律,四、系属公式,第三节准据法,一、概念和特点,二、准据法的类型,1、单一准据法,2、复合准据法,三、准据法的适用,1、准据法的并行适用,2、准据法的重叠适用,3、准据法的选择适用,四、准据法的选择方法,1、依法律的性质决定法律的选择,2、依法律关系的性质决定法律的选择,3、依最密切联系原则决定法律的选择,4、依“利益分析”决定法律的选择,5、依案件取得的结果决定法律的选择,6、依有利于判决结果一致性决定法律选择,7、依当事人意思自治决定法律的选择,第四节识别,一、识别的概念,二、识别冲突及其产生的原因,1、不同国家对同一事实赋予不同的法律性质：,奥格登案、安东遗产案,2、不同国家把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中：达尔梅诉贝克公司案,3、不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义,4、不同国家有时有独特的法律概念,三、识别的依据,1、法院地法说,2、准据法说,3、分析法学与比较法说,4、个案分析说,5、折衷说,6、功能定性说,中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司,案,原告中国技术进出口总公司（以下简称中技公司）受浙江省温州市金属材料公司的委托，于,1984,年,12,月,28,日与美国旭日公司签订了一份购买,9000,吨钢材的合同。之后，旭日公司因无力履约，请求中技公司同意将卖方变更为瑞士工业资源公司（以下简称瑞士资源公司）。瑞士资源公司于,1985,年,3,月,14,日向中技公司发出电传：,货物已在装船港备妥待运,，,装船日期为,1985,年,3,月,31,日,，并要求中技公司,将信用证开给挪威信贷银行（在卢森堡），以瑞士工业资源公司为受益人,。同年,3,月,26,日，瑞士资源公司又向原告发出电传：,所供钢材可能由我们的意大利生产厂或西班牙生产厂交货,，并告知了钢材的价格、交货日期等。,1985,年,4,月,1,日，瑞士资源公司的法定代表人考赫授权旭日开发公司董事长孙道隆，由其代表瑞士资源公司与中技公司在原合同的基础上签订了合同修改协议书，约定将钢材的数量由原定的,9000,吨增至,9180,吨，价款为,229.5,万美元不变，瑞士资源公司应在接到信用证后两周内装船待运。,1985,年,4,月,19,日，中技公司通知中国银行上海分行开出了以瑞士资源公司为受益人、金额为,229.5,万美元的不可撤销的信用证。信用证载明：钢材,从意大利拉斯佩扎装运至温州，最迟期限为,1985,年,5,月,5,日，不允许分批装运，不允许转船运输,，,受益人必须保证所发的每件货物都与合同中的约定完全一致。,随后，瑞士资源公司将全套单据通过银行提交中技公司。提单签发日期为,1985,年,5,月,4,日，载明装运人为瑞士资源公司，并由其在提单上背书。由瑞士资源公司开具的销货发票载明，钢材数量为,9161,吨，货款为,2290250,美元。同年,6,月,1,日，中国银行上海分行将上述货款汇付瑞士资源公司。此后，原告因未收到上述钢材，从,1985,年,7,月起连续十余次以电传、函件向瑞士资源公司催询和交涉。但瑞士资源公司拒不答复，或以种种托词进行搪塞。经原告一再催促，瑞士资源公司才于,9,月,5,日回电称：,中国港口拥挤，船舶将改变航线,，,最迟抵达日期预计为,1985,年,10,月,20,日。,届时，原告仍未收到钢材，遂去电指责被告（瑞士资源公司）的欺诈行为，并声言要,将此事公诸于众,。被告于同年,10,月,30,日致电原告，全盘推卸自己作为合同卖方和货款受益人的责任。为此，原告遂于,1986,年,3,月,24,日向上海市中级人民法院提起诉讼，要求被告返还货款,2290252,美元，赔偿银行货款利息,951032.66,美元，经营损失,2048033.16,美元，其他费用（包括律师费、调查费、佣金费等）,301928.39,美元，合计,5591244.21,美元，并申请诉讼保全。,上海市中级人民法院受理案件后，准许了原告的诉讼保全措施，裁定冻结被告在中国银行上海分行的托收货款,4408249,美元，查封了上述托收项下的全套单据。后经审理查明，被告在意大利和西班牙既无钢厂，也无钢材；其向原告提交的意大利卡里奥托钢厂的钢材质量检验证书、重量证书和装箱单均系伪造的。以被告以托运人并经其背书的提单上载明的装运船,阿基罗拉,号，于,1985,年内并未在该提单所载明的装运港意大利拉斯佩扎停泊过，从而证明被告并未将钢材托运装船，所提交的提单也是伪造的。被告在答复原告催问的电函中所称,“,中国港口拥挤,”,和,“,船舶将改变航线,”,的情况也纯属虚构。因此，上海市中级人民法院依法作出判决：瑞士资源公司应偿还中技公司钢材货款,2290250,美元；并赔偿钢材货款的银行货款利息,873784.58,美元，经营损失,1943588.25,美元，国外公证和认证费、国内律师费,29045.77,美元，共计,5136668.6,美元。诉讼费,13311,美元，原告承担,1082.18,美元，被告承担,12228.82,美元。,瑞士资源公司不服一审判决，向上海市高级人民法院上诉称：双方签订的购销钢材合同中有仲裁条款，原审法院对本案无管辖权；原审法院裁定准许诉讼保全，冻结上诉人与本案无关的货款不当；上诉人被诉有欺诈行为并无事实依据；被上诉人在不同的法院对上诉人提出重复的诉讼不当；根据中华人民共和国涉外经济合同法的规定，禁止间接损失，原判损害赔偿数额过高，并无事实和依据的支持，请求撤销原判。,上海市高级人民法院经公开审理确认：上诉人在无钢材的情况下，谎称,货物已在装运港备妥待运,，,装船日期为,1985,年,3,月,31,日,，,在我方银行收到信用证二周内交货,，诱使被上诉人与其签订合同。这证明，上诉人在签订合同修改协定书时，就使用了欺诈手段。上诉人在收到被上诉人指示中国银行上海分行开出的信用证后，在货物没有装船的情况下，向被上诉人提交了包括提单在内的全套伪造单据，以骗取被上诉人的巨额货款。上诉人利用合同形式进行欺诈，已超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。被上诉人有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。因本案侵权行为地在上海，依据民事诉讼法（试行）第,22,条关于,因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地人民法院管辖,的规定，以及该法第,185,、,186,条的规定，上海市中级人民法院对本案具有管辖权。上诉人提出的中国已加入承认及执行外国仲裁裁决公约，当事人签订的合同又有仲裁条款，中国法院无管辖权，其理由不能成立。被上诉人并未在其他法院对上诉人提出过侵权损害赔偿的诉讼，因此，也不存在重复诉讼问题。原审法院准许被上诉人的诉讼保全申请，冻结上诉人在中国银行上海分行的托收货款，符合民事诉讼法（试行）第,92,条第,1,款和第,93,条第,1,、,2,款的规定，应予认可。本案是因欺诈行为引起的侵权损害赔偿纠纷，侵权人除应退还受害人的货款外，对于受害人因被欺诈遭受的其他重大损失，亦应当赔偿。原审法院判决上诉人返还被上诉人钢材货款、赔偿被上诉人的钢材货款的银行货款利息、经营损失以及其他费用，并无不当。鉴于在原审法院判决后钢材货款的银行货款利息继续孳生，赔偿金额亦应增加。,据此，上海市高级人民法院于,1988,年,10,月,11,日判决如下：（一）驳回上诉人瑞士资源公司的上诉，维持原判。（二）上诉人应增加赔偿被上诉人中技公司自原审法院判决后至本判决宣判之日的钢材货款的银行贷款利息,163338.7,美元，自宣判之日起,10,日内一次付清。逾期按中国人民银行结算办法处理。,本案二审诉讼费由上诉人承担。,第五节先决问题,一、先决问题的概念及构成要件,（一）先决问题的概念,指一国法院在处理国际私法的某一争讼问题时，如果必须以另外一个问题为先决条件，便可把争讼问题称为本问题或主要问题，而把需要首先解决的另外一个问题称为先决问题或附带问题。,一个住所在希腊的希腊公民未留遗嘱而死亡，留下动产在英国，其“妻”主张继承此项动产。本来，无论依英国的有关冲突规则（继承依死者住所地法）或希腊的有关冲突规则（继承依死者本国法），都应该适用希腊的继承法，其财产的一定部分应归属于死者的妻子。但现在需要首先确定她是不是死者的妻子。由于他们是在英国按照民事方式而不是按照希腊法所要求的宗教仪式结的婚，因而,对于他们之间是否存在夫妻关系,这个问题：如果依作为法院地法的英国法的冲突规则（婚姻方式依婚姻举行地法）指定的准据法（英国法），婚姻有效，她可以取得这部分遗产；但是依“主要问题”准据法所属国（希腊）的冲突规则（婚姻方式依当事人本国法）指定的准据法（希腊法），他们的婚姻是无效的，她就不能取得这部分遗产。这个关于“妻子”与死者之间是否存在合法夫妻关系的问题，就叫做本案继承问题的“先决问题”。,(二)构成要件,（1）,主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法。（如例子中英国法院解决该继承问题就是依希腊法作为准据法的）；（2）需要先行解决的问题对于主要问题来说，本身就具有相对的独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用。（如例子中“妻子”与死者之间是否存在合法夫妻关系问题本身就是一个可以诉讼的独立问题）；（3）在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同。换句话说，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而会导致不同的判决结果。（如例子中依主要问题准据法所属国冲突规范指定的希腊法婚姻无效，而依法院地法冲突规则指定的准据法英国法则是有效的，结果刚好相反。）这三个条件缺一不可。,二、,先决问题准据法的确定：,一派是以梅希奥、沃尔夫、温格勒尔等为代表，主张依主要问题所属国的冲突规则来选择先决问题的准据法，（,1,）,能避免把两个有联系的问题人为地割裂开来；（,2,）,主要问题准据法所属国与案件最有关联性；,（,3,）认为只有这样才可以求得与主要问题协调一致的判决结果。,另一派是以努斯鲍姆、科麦克、拉佩为代表的，主张依法院地国的冲突规则来解决先决问题，认为（,1,）,先决既然是一个独立问题，就应该与主要问题一样，适用法院地的冲突规则；（,2,）,先决问题经常涉及的婚姻，离婚及其他身份问题与法院地关系更为密切。,广州某法院,1986,年关于李伯康房产继承案,李伯康于1938年在家乡广东台山与范素贤结婚，婚后一直无子女。1943年李伯康前往美国定居，住在加利福尼亚州洛杉矶。1967年11月，李伯康与周乐蒂在美国内华达州结婚。1981年7月，李伯康在美国洛杉矶去世。在李伯康的遗产中，有一栋位于广州的四层楼房。1986年5月，已离开广东台山到香港定居多年的范素贤得知李伯康在美国去世后，到广州某公证处办理了继承上述房产的有关证明，同年7月领得房屋产权证。周乐蒂在美国得知这一情况后，立即委托代理人在广州某区人民法院起诉，要求继承其亡夫留下的上述房产。法院认为，（香港居民）范素贤是（定居美国38年的）李伯康之结发妻子，李伯康在未与范素贤解除婚姻关系的情况下，与在美国的周乐蒂结婚属重婚，确认无效，并根据中华人民共和国婚姻法第2条规定，判决驳回原告请求.,请问：1、本案的主要问题是什么？是否有先决问题？为什么？2、你认为法院的处理是否恰当？为什么？,第六章外国法的适用和排除,6.1,反致,一、反致：广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说。,（一）反致：狭义的反致是对某一涉外民商事案件，法院按照法院地的冲突规则本应适用外国法，但外国法中的冲突规则指定适用法院地法，如果法院接受这种指定并适用法院地法，这种现象就叫做反致。,（二）转致,转致是对某一涉外民商事案件，甲国法院按照自己的冲突规则本应适用乙国法，而乙国冲突规则指定适用丙国法，如果甲国法院接受这种指定并适用丙国实体法，这种现象就叫做转致。,（三）间接反致：,间接反致是对某一涉外民商事案件，甲国法院依自己的冲突规则指定适用乙国法，乙国冲突规则指定适用丙国法，丙国冲突规则又指定适用甲国法，如果甲法院接受最后的指定适用法院地的实体法，这种现象就是间接反致。,（四）外国法院说：,是英国冲突法中的一项独特制度，它是指英国法官在处理,特定范围,的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应,设身处地,将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所持的态度，决定最后所应适用的法律。因此，如果英国冲突规范所指向的那个外国接受反致，就会出现,双重反致,；（见图表）如果该外国不接受反致，就会出现,单一反致,（见图表）；如果该外国接受转致，还会出现转致的结果。,1841,年英国的科利尔诉利伐兹案,这是一个居住在比利时的英国国民因其所立遗嘱的效力问题在英国法院提起的诉讼。案情为：一个按英国法的观念死亡时已在比利时取得住所的英国国民，生前立下了七份遗嘱文件：一份遗嘱和六份遗嘱附录书。该遗嘱和其中的两份遗嘱附录书是按照比利时内国法的形式要求作成的。剩下的四份遗嘱附录书虽然按照英国,1837,年遗嘱法是有效的，但它们不是按照比利时内国法所规定的形式作成。按照比利时的法律，立遗嘱人并没有在比利时取得住所，因为他并没有获得比利时政府的特别许可（而这种许可是在比利时取得住所所必需的）。摆在英国法官面前的问题是：这些遗嘱文件是否都被认为是有效的。,詹纳法官认为：依比利时内国法制作的遗嘱和其中的两份遗嘱附录书在英国无疑可以得到承认，至于剩下的四份遗嘱附录书，英国法官应该像比利时法官在比利时审理该案一样适用法律，由于比利时的国际私法规定，,没有在比利时取得合法住所的外国人所立遗嘱的有效性依其本国法,，因此，比利时法官应依英国法来解决剩下四份遗嘱附录书的有效性问题。英国法官最终适用英国法认为剩下的四份遗嘱书也是有效的。,二、反致产生的原因,反致是基于以下三个互相关联的原因,1,、主观条件：法院地法认为，其冲突规范指引的外国法，既包括实体法，又包括冲突法。,2,、法律条件：相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致,3,、客观条件：致送关系没有中断。,三、对反致问题的理论分歧,1,、关于是否尊重国家主权的问题：,2,、关于是否可以使得判决结果一致性的问题：,3,、关于外国的冲突规范和实体规范能否分割的问题：,四、反致制度的立法与实践：,首先，有的国家在立法中明确规定不采用反致，意大利、荷兰、巴西、埃及等国。,其次，从各国所承认和采用的反致的形式来看，有的国家只采用反致，不采用转致和间接反致，如日本、泰国、匈牙利等；有的国家对反致、转致均予采用，只是不采用间接反致，如波兰、奥地利等；而1953年我国台湾地区颁布的“涉外民商事法律适用法”则兼容了反致、转致和间接反致三种形式。,再次，从反致的适用范围来看，有些国家规定各种涉外民商事法律关系都适用反致，而有些国家只是在部分涉外民商事法律关系中采用反致,五、我国的立法与实践,我国在立法中没有对反致问题作出明确的规定，但最高院在1987年发布的关于适用涉外经济合同法若干问题的解答第二部分第5条规定：“当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突法规范和程序法。”一般认为，这一规定表明，我国在合同领域不接受反致，这与各国的普遍做法是一致的。,最高院1988年发布的关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第178条第2款规定：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定适用的实体法。”,6.2公共秩序保留,一、公共秩序保留的概念和作用,公共秩序保留，又称公共政策、公共秩序、保留条款，它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。,公共秩序涵纳以下三重含义：,（1）在依法院地国或国际公约中的冲突规范本应适用某外国实体法作准据法时，因其适用与法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可排除其适用；,（2）法院国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力，从而也可以排除外国法的适用；,（3）法院在被请求承认或执行外国法院所作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决时，如其承认或执行将违反法院国的公共秩序，则可不予承认与执行。,公共秩序保留的作用：,（1）公共秩序保留的消极功能，即公共秩序起着一种对外国法的防范的、否定的作用。当依据法院地冲突规范的指引而适用于有关涉外民商事关系的外国法与法院地国的公共秩序相抵触时，法院可以援引公共秩序条款排除该外国法的适用。也有学者称之为“直接的公共秩序”。,（2）公共秩序保留的积极功能：公共秩序保留还起着一种对内国法的积极的、肯定的作用。法院地国的某些规定因其体现国家重大利益、法律与道德的基本原则而在本国范围内具有普遍的强制效力时，法院可以不考虑内国冲突规范的规定，而直接适用这些法律。也有学者称之为“间接的公共秩序”。,二、公共秩序保留的理论与实践,（一）公共秩序保留的理论：,1,、我们先来看一下大陆法系学者的观点,萨维尼的外国法适用限制,“,例外说,”,孟西尼的外国法适用限制,“,原则说,”,瑞士的布鲁歇和法国的魏斯,2,、英美法系国家的学者的观点：,美国学者库恩认为，在下列场合必须以公共秩序保留排除外国法的适用：,1,、适用外国法将使人类文明走向沉沦；,2,、适用外国法将违反法院地国的禁止性规定；,3,、适用外国法将违反法院地国的重要政策；,4,、外国法中的禁止性规定未获得法院地国的确认。,英国学者戚希尔认为，在下列情况下，英国法院必须以公共秩序保留拒绝外国法的适用：,1,、外国法违背英国基本的公平正义观念；,2,、外国法与英国的道德观念相抵触；,3,、外国法的适用会损害英联邦及其友好国家的利益；,4,、外国法的适用将违背英国人的行动自由观。,（二）公共秩序保留的实践：,大陆法系各国运用公共秩序保留制度拒绝适用外国法的情况比较常见，但是各国实施公共秩序保留的标准不一,。,英美法系,：,英国法院主要在两类涉外案件中援用公共秩序保留排除外国法的适用：（,1,）一类是合同案件，其中英国法院以公共政策为由拒绝执行帮诉合同、限制贸易合同、胁迫订立的合同（案例）、阴谋勾结伤风败俗的离婚合同、对敌贸易合同和违反友好国家法律的合同，即使这些合同按其准据法为有效的合同；,（,2,）另一类为身份案件，其中英国法院以公共政策为由不承认根据外国刑法而产生的任何身份有效，对基于奴隶身份、宗教或宗教使命、外国国籍、种族、离婚、体残和浪费等原因使其人无能力不加承认。,美国法院依公共秩序保留排除外国法适用的情况,：,美国宪法第,4,条第,1,款：,“,每一州对所有其它州的公共法案、记录和司法程序应给予充分的信任和信誉。,”,马奇里克诉科罗内特保险公司案,（三）,适用公共秩序保留的实际司法标准,1、主观说。该说认为，只要外国法本身的规定违背法院地国的公共秩序，即可排除该外国法的适用，而不管适用的结果是否会对法院地国的公共秩序造成实质性损害。它强调外国法本身的可厌恶性、有害性或邪恶性。,2,、客观说。该说认为，不应仅凭外国法本身规定的内容违反法院地国公共秩序就排除适用外国法。在援引公共秩序保留时，应注重外国法适用的结果是否违反法院地国的公共秩序，因为外国法的内容与法院地国公共秩序相抵触并不一定导致适用该外国法的结果也与内国的公共秩序相抵触。,三、,公共秩序保留的立法方式,各国规定公共秩序保留的立法方式可分三种：,（,1,）间接限制的立法方式。,（,2,）直接限制的立法方式,（,3,）合并限制的立法方式,四、,公共秩序保留的司法运作中应注意的几个问题,1,必须把国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序加以区别。,2,援用公共秩序保留不应与他国主权行为相抵触，并且不应与外国公法的排除混为一谈。,3,对于条约中的统一冲突规范，是否可援用公共秩序保留来限制其效力，颇有争议,。,4,在排除本应适用的外国法时，不可一概代之以法院地法。,5,、如何对待外国公共秩序的问题,五、我国立法与司法实践,（一）立法分析,（,1,）我国采取了直接限制的立法方式，适用起来比较灵活。（,2,）对于确定违反公共秩序的标准，我国采取了,“,结果说,”,。（,3,）我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向国际惯例，这是我国所特有的。,（二）司法实践,1984,年旅居阿根廷的中国公民婚姻纠纷案,一对婚后旅居阿根廷的中国公民王钰与杨洁敏发生婚姻纠纷，由于所在国法律不准离婚，即按其允许的方式达成长期分居协议，请求我国驻阿使馆领事部承认并协助执行。我国最高人民法院于,1984,年就该案给驻阿使馆领事部的复函指出：我国驻外使馆办理中国公民间的有关事项应当执行我国法律。该分居协议不符合我国婚姻法的规定，故不能承认和协助执行。该分居协议系按照阿根廷法律允许的方式达成，故只能按照阿根廷法律规定的程序向阿有关方面申请承认。如果他们要取得在内国离婚的效力，必须向国内原结婚登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚手续,.,1,989,海南省木材公司案,海南省木材公司同新加坡达斌私人有限公司签订了购买坤甸木的合同，合同规定采用跟单信用证方式付款。后来达斌私人有限公司利用泰坦船务公司签发的提单及其他单证到新加坡结汇银行结汇。结汇银行要求开证行中国银行海口分行支付货款,183,万元。海口分行经审查，全部单证符合信用证要求，于是通知海南省木材公司付款赎单。而海南省木材公司通过调查了解到，卖方根本没有装货上船，所提供的提单及其他单证全系伪造。于是拒不付款赎单，同时向广州海事法院起诉，申请冻结信用证项下货款。广州海事法院通过审理，最后援用我国民法通则关于公共秩序保留的规定排除了有关跟单信用证国际惯例的适用，并依照我国民事诉讼法有关规定冻结了该信用证项下的货款,。,6.3法律规避,一、概念：,法律规避是指涉外民商事法律关系的当事人利用某一冲突规范，故意改变构成冲突规范连结点的事实因素，以避开本应适用的强制性法律规范，从而使另一种对其有利的法律得以适用的行为。,1、鲍富莱蒙案,2、特拉华公司,3、内华达婚姻,4、格列特纳格陵婚姻,5、方便旗问题,6、国际避税问题,鲍富莱蒙案,1887年法国最高法院对鲍富莱蒙诉比贝斯柯案的判决是一个关于法律规避的著名判决。在该案中，法国王子的王妃,原是比利时人，因与王子结婚而取得法国国籍，后因夫妻关系不合而别居。由于1884年以前的法国法禁止离婚，王妃为了达到与法国王子离婚而与罗马尼亚王子结婚的目的，只身前往允许离婚的德国并规化为德国人，并与取得德国国籍的次日，即在德国法院提出与法国王子离婚的诉讼请求并获得离婚判决。随后在德国柏林与比贝斯柯王子结婚。婚后她以德国人的身份回到法国。鲍富莱蒙王子在法国法院提起诉讼，要求法国法院判决上述离婚和再婚均属无效。法国法院认为，虽然离婚应适用当事人本国法，但王妃取得德国国籍的目的显然是为了逃避法国法上禁止离婚的规定，所以离婚判决是借法律规避行为取得的，应属无效，其后的再婚也属无效。,二、法律规避的构成要件：,1、从主观上讲，当事人有规避法律的意图。,2、从结果上看，当事人的规避行为已经完成。,3、从规避的对象上看，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强行法。,4、从行为方式上看，规避法律的行为是通过故意改变构成冲突规范连结点的事实因素来实现的。（1）改变国籍或住所。（2）改变行为地。（3）改变物之所在地。（4）改变交通运输工具的旗帜或登记地。,三、法律规避的效力,1、规避内国法无效，规避外国法有效,1922年“佛莱”案，佛莱与其夫人都是意大利人，但是意大利法律规定不允许离婚，只允许别居。佛莱夫人为达到离婚目的，加入了法国国籍，随后在法国法院诉请离婚。法院根据法国冲突规范关于“离婚由当事人本国法支配”的规定，适用了佛莱夫人的本国法（法国法），由于法国法在当时已准许离婚（1884年后），所以法院准予佛莱夫人与丈夫解除婚姻关系。,2、规避内国法和外国法均属无效,我国现行立法中未规定法律规避的效力问题,四、法律规避与公共秩序保留的关系,一派学者如法国的巴迪福和尼波埃、德国的克格尔、努斯鲍姆、拉沛等认为，法律规避是一个独立问题，不应与公共秩序保留混为一谈。,另一派学者如德国的梅尔希澳、法国的巴丁、荷兰的萨瑟等认为，法律规避只是公共秩序保留制度的一部分，而并非是一个独立的问题。,法律规避是一个独立的问题，不应当被视为公共秩序保留制度的一部分。理由是：,（,1,）行为的主体和性质不同。,（,2,）行为的目的不同。,（,3,）后果不同。,（,4,）认可的程度不同。,中国银行（香港）有限公司与中国长城工业总公司担保合同纠纷案,1991,年,9,月,17,日，长城公司根据兴业香港分行起草的担保书格式，向其出具一份贷款担保书，同意为华长公司（借方）提供本金,50,，,000,，,000,美元的贷款担保，长城公司出具了持续的、不可撤销的、无条件的担保。,1991,年,9,月,19,日，长城公司向国家外汇管理局备案，但该担保书未获批准。,1992,年,7,月,29,日，华长公司与兴业香港分行签订了一份循环信用贷款协议，约定：贷款限额达到但不超过总计本金,50,，,000,，,000,美元，并由长城公司出具一份令贷款者满意的担保书作为合同生效的先决条件。长城公司未在该合同上签字盖章，兴业与华长也未将该合同通知长城公司。兴业称：自,1992,年,9,月,15,日至,1998,年,3,月,31,日，该分行依据合同共计向华长公司发放借款,118,，,500,，,000,美元，华长公司陆续还了,83,，,500,，,000,美元，长城公司未对此提出异议。,1998,年,11,月,18,日，华长公司被清盘破产。,2000,年,2,月,24,日，中银香港公司以长城公司未被告向北京高院起诉，称：长城公司为华长公司向我方借款提供不可撤销的连带担保，请求法院判令长城公司对华长公司尚欠的贷款本金,36,，,860,，,000,美元和,18,，,000,，,000,港元利息等承担连带清偿责任。,北京高院审理认为：长城公司在,1991,年出具的担保书因未按当时我国金融法规定的向国家外汇管理局办理外汇担保许可登记手续而无效，长城公司对此有过错。因该担保合同被确认无效，担保书中关于受香港法律管辖的约定不再适用，而应适用内地法律。华长公司与中银香港公司于,1992,年签订贷款协议约定的贷款种类为循环信用贷款，与长城公司事先出具的担保书的意思表示相悖。因此，依公平原则长城公司对加大债务责任部分的经济损失不承担责任。长城公司应按其担保书明确的范围承担相应责任，即中银香港公司持续发放给华长公司贷款至,50,，,000,，,000,美元范围内的经济损失承担过错赔偿责任。中银公司已证明华长公司陆续偿还了,50,，,000,，,000,美元的借款。因中银公司无法收回贷款的损失部分，已超出长城公司的担保范围，且与长城公司对无效担保合同的过错之间无因果关系，故长城公司对此不应承担赔偿责任。中银公司的诉讼请求无事实和法律上的根据，不予支持，应予驳回。,中银公司不服，向最高院提出上诉。最高院认为，我国是实行外汇管制的国家，要求境内机构对外提供外汇担保应当履行审批及登记手续。但本案担保并未获得批准，也未办理手续。长城公司与中银公司约定适用香港法，但内地公司对外提供外汇担保应当履行审批及登记手续是内地法律的强制性要求。根据“民通意见”第,194,条，当事人规避我国强制性或禁止性法律的行为，不发生适用外国法的效力。本案应按内地法律规定处理。原审法院依据内地法律认定担保书无效并无不当，依法应予维持。驳回上诉，维持原判。,思考的问题,一审与二审法院的审理依据分别是什么？有何区别？,本案当事人的行为是否构成法律规避？为什么？,你认为本案应如何适用法律？,本案给你的启示是什么？,对法律规避的再认识,法律规避制度是“跛脚的社会关系”产生的摇篮。,法律规避产生的社会基础已发生变化。,司法实践中各国对法律规避行为持默许或肯定的态度。,以法律规避为法律依据否定当事人行为法律效力的案例罕见。,法律规避制度阻碍立法的发展。,追究法律规避行为人的法律责任是主观归责。,6.4,外国法内容的查明,一、外国法查明的含义：,外国法的查明（外国法的确定或外国法的证明），是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果根据冲突规范应当适用某一外国实体法调整当事人的权利义务，如何确定该外国实体法对于有关民商事问题的具体规定的过程。,二、外国法的查明方法,（一）外国法的性质,1,、事实说。,2,、法律说。,3,、折衷说。,（二）外国法的查明方法：,1,、完全由当事人举证证明。在英国，当事人可以用来证明外国法内容的方式有：（1）通过协议的方式证明。（2）专家证明。（3）援引司法判决和裁决证明。,2、完全由法院依职权查明，无须当事人举证。1979年奥地利联邦国际私法第4条第1款规定：,“,外国法应由法官依职权查明。可允许的辅助方法有：有关的人的参加，联邦司法部提供的资料及专家意见。,”,3、原则上由法官依其职权查明，但当事人亦负有协助的义务。瑞士联邦国际私法第,16,条规定：,“,外国法的内容由法院依职权查明。为此可以要求当事人予以合作。有关财产的事项，可令当事人负举证责任。,”,我国现行立法没有明文规定，民通意见193条：,“,对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由我驻该国的使领馆提供；（3）由该国驻华使领馆提供；（4）由中外法律专家提供；（5）由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。,三、外国法不能查明时的解决办法,（一）适用内国法,1,、直接适用内国法：如,1979,年奥地利联邦国际私法法规第,4,条第,2,款：,“,如经充分努力，在适当时期内外国法仍不能查明时，应适用奥地利法。,”,2,、类推适用内国法,（二）驳回当事人的诉讼请求或抗辨,：,德国民事诉讼法典第,293,条规定，法院依职权无法确定外国法的内容而当事人又不能为此提供证明时，法院应以证据不足驳回当事人的诉讼请求或抗辨。,（三）依不同情况，或是适用内国法，或是驳回当事人的诉讼请求或抗辨,1,、与英国法院的做法一样，只有不能查明的外国法时普通法系国家的法律时，美国法院才类推适用美国法。,美国法院审理的泰德沃特石油公司案,2,、当不能查明的外国法不是普通法系国家的法律时，美国法院则会驳回当事人的诉讼请求或抗辨。,1965,年威尔顿诉沙特阿拉伯美国石油公司案,（四）适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。,我国：天津海事法院审理的利比里亚易迅航运公司诉巴拿马金光公司船舶碰撞损害赔偿案,四、外国法的错误适用及其补救措施,（一）适用冲突规范的错误,（二）适用外国法的错误,不允许当事人上诉。欧陆的法、德、瑞士、西班牙、希腊、比利时、荷兰等。,允许当事人上诉,。,我国法院如果根据冲突规范处理涉外民商事案件时，出现了适用冲突规范的错误或适用外国法的错误，当事人能否上诉？现行法中还没有专门的规定。,第七章法律行为和代理,第一节法律行为,一、法律行为概述,法律行为是指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。,二、法律行为实质要件,（一）法律行为实质要件的法律冲突,1、当事人的行为能力,2、行为人的意思表示,3、法律行为的标的,（二）法律行为实质要件的法律适用,二、法律行为形式要件,（一）形式要件的法律冲突,1、关于书面形式和口头形式的法律冲突,2、关于要式行为与不要式行为,3、关于特定形式的法律冲突,4、关于违反法定方式的民事行为效力,（二）法律行为形式要件的法律适用,1、适用行为地法,2、选择适用法律行为本身的准据法和行为地法,3、选择适用法律行为本身的准据法、行为地法、当事人本国法、住所地法和法院地法,三、我国涉外法律行为方式法律适用的立法、理论和实践,立法上没有一般性规定,没有区分,发生变化,国际条约优先,理论,第二节代理,一、涉外代理的概念,大陆法系：直接代理和间接代理,英美法系：全部显名代理、部分显名代理和隐名代理,国际私法中的涉外代理,二、法律冲突,立法体例,分类及调整范围,代理制度的具体内容,三、代理的法律适用,（一）本人与代理人关系：意思自治原则,1、适用代理人为代理行为地法,2、适用代理关系成立地法或代理行为地法,3、适用当事人的住所地、居所地、营业地或所在地法,4、适