论城市房屋拆迁中被拆迁人利益的法律保护.pdf

内容提要房屋，是人类生活资料的重要组成部分，是人们生存权、财产权和 人格权的保障。然而，随着社会经济的发展和城市化进程的加快，房屋 拆迁成为各国进行城市规划和旧城区改造的重要手段。房屋拆迁一方面 对社会经济的发展有着积极的意义，另一方面又暴露出非法拆迁等损害 被拆迁人利益的问题。私权利在国外许多国家是与公权利同等对待的，即使要对私权利有所侵犯也要有严格的法律程序和补偿制度。然而，在 我国，私权利往往会成为公权利的牺牲品。为了规范房屋拆迁行为，保 障被拆迁人的权利，本文从法律文本和社会实践的角度分析了现存制度 和拆迁实践对被拆迁人利益的失衡，并提出从完善法律文本、正确定性 房屋拆迁行为、规范政府行为、完善评估和补偿制度、建立政府补贴房 制度等方面加强对被拆迁人利益的保护，减少拆迁纠纷，以促进社会经 济的健康发展。关键词：房屋拆迁 拆迁人 被拆迁人 利益 评估 补偿5目 录引 言.1第一章 城市房屋拆迁中的利益主体及利益冲突.3第一节 城市房屋拆迁中的利益主体.3第二节 城市房屋拆迁中各利益主体的利益冲突.7第二章城市房屋拆迁中被拆迁人的利益失衡.10第一节 法律文本架构下被拆迁人的利益失衡.10第二节 实际拆迁中被拆迁人的利益失衡.12第三章 城市房屋拆迁中被拆迁人利益的法律保护.17第一节 建立健全相应的法律法规.17第二节 正确定性房屋拆迁行为.25第三节 完善房屋拆迁中的评估行为.27第四节 完善城市房屋拆迁中的补偿行为.32第五节 实行政府补贴房工程.34结 论.35注 释.36参考文献.39论文摘要（中文）.1论文摘要（英文）.1后 记.1导师及作者简介6引 言城市房屋拆迁是指拆迁人依法对城市规划区内国有土地上的房屋予 以拆除，对被拆除房屋的所有人或者使用人予以迁移安置，并对被拆除 房屋的所有人或使用人予以经济补偿的活动。城市房屋拆迁是随着社 会经济的发展而出现在历史的舞台上，它的出现有着积极的社会意义。在我国，城市房屋拆迁一方面存在着普遍性，一方面又呈现出纠纷 的多发性。主要有征地补偿纠纷、安置纠纷、回迁纠纷等。在当前的法 律制度框架下的行政裁决或法律诉讼解决机制很难有效地解决此类纠 纷，导致大量的被拆迁户上访，引起了严重的社会问题。20 04年宪法修正案第二十条规定：“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”何 为“公共利益”？如何进行补偿？补偿的具体标准是什么？20 04年宪 法修正案没有具体规定，规范城市房屋拆迁行为的城市房屋拆迁管 理条例（以下简称条例）也没有具体规定，就连将于20 0 7年10月 1日施行的中华人民共和国物权法（以下简称物权法）也只是粗 略地规定了要给予补偿。这样，就为政府机关滥用“公共利益”名义批 准拆迁人实施拆迁行为，从而侵犯被拆迁人的私有财产提供了可能。在 政府与拆迁人面前，被拆迁人往往处于弱势地位。如何规范城市房屋拆 迁行为，保护被拆迁人的合法权益一直成为理论界关心的问题。在美国，对于个人财产的征收，有严格的法律程序。美国联邦宪法 第五条修正案专门规定：“非依正当程序，不得剥夺任何人的生命，自由 或财产；非有合理补偿，不得征用私有财产供公共使用口联邦宪法 第J四条修正案要求州政府依据正当法律程序取得私有财产并保证不得 7拒绝法律对公民的平等保护。各州宪法对此问题也有类似规定。用而在 英国，必须通过议会确认土地的使用目的有利于公众利益后，用地部门 才可以依法获得强制征用土地的权力。我国与英美两国的国情不同，法 律制度的建设也比英美两国晚了很多年。但值得欣慰的是，我国也越来 越重视对私人财产的保护，并在法律中加以规定，如物权法就将私 人财产的保护提到了与国家财产保护的同等地位。但在城市房屋拆迁活 动中，无论从法律制度层面来讲，还是从实际拆迁活动中来说，被拆迁 人的合法权益仍受到拆迁人和政府有关机关的侵害，主要的问题就在于 对被拆迁人的补偿问题。为了更好地保护被拆迁人的利益，本文在吸收 别人积极意见的基础上，针对被拆迁人的利益失衡问题，提出自己的见 解。8第一章 城市房屋拆迁中的利益主体及利益冲突第一节城市房屋拆迁中的利益主体城市房屋拆迁的主体是城市房屋拆迁中独立享有权利并承担义务的 公民和法人，包括城市房屋拆迁的当事人，主要指拆迁人和被拆迁人,和城市房屋拆迁的参与人，主要指房屋拆迁中的管理部门和中介组织以 及其他利益相关人，如房屋使用权人、房屋共同居住人和被拆迁房屋的 抵押权人等。一、拆迁人我国城市房屋拆迁管理条例（以下简称条例）第四条规定：”本条例所称拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的单位”条 例取消了政府作为拆迁人后，在实践中，拆迁人主要有以下四种：（一）经批准自行建房的国家机关、企事业单位随着经济的发展，原有的房屋已不能适应经营或工作的需要，经批 准，这些单位自筹资金或国家拨款，拆掉旧房建新房。当然这里讲的旧 房可以部分是自管房或自有房，部分是其他单位和个人的房屋，因施工 需三通一平，这些单位便依法申领房屋拆迁许可证，或自行拆迁，或委 托拆迁，从而成为了拆迁人。国由国家机关、企事业单位作为拆迁人的 拆迁，因拆迁范围较小，而且多属于内部拆迁，因此较少产生拆迁纠纷。（二）房地产开发企业中华人民共和国城市房地产管理法所指的房地产开发企业，是 指以营利为目的，从事房地产开发和经营的房地产开发企业。房地产开 发企业的设立比一般工商企业有更严格的要求，它应具备下列条件：91.有自己的名称和组织机构；2.有固定的经营场所；3,有符合国务院规定的注册资本；4.有足够的技术人员；5.法律、行政法规规定的其他条件。房地产开发企业是目前城市房屋拆迁中最活跃的拆迁人，成为目前 房屋拆迁中主要的拆迁主体。由于房地产开发企业是市场经济实体，参 与房屋拆迁活动的主要目的是为了营利，因此在房屋拆迁中有许多违法 行为的存在，与被拆迁人的利益产生冲突，易引发拆迁纠纷。（三）城建部门这里所指的城建部门，是指完善城市基础设施和公益设施，改善城 市综合功能而进行建设并进行城市房屋拆迁的城市建设主管部门和公用 事业单位。城建部门进行的城市基础设施和公益设施建设，不以营利为目的，着重考虑的是社会效益。这类房屋拆迁活动，也就是通常所讲的为了“公 共利益”。一般情况下，由这些项目而引起的城市房屋拆迁，较容易获得 市民的理解与支持，较少有纠纷的出现。（四）专业拆迁人条例第十条规定：“拆迁人可以自行拆迁，也可以委托具有拆迁 资格的单位实施拆迁。”在拆迁人委托了具有拆迁资格的拆迁单位进行 拆迁后，专业拆迁人就成为城市房屋拆迁活动中的主体。专业拆迁人作 为拆迁主体，在城市房屋拆迁中存在着拆迁市场不公开、不透明的问题。部分城市拆迁任务完全实行垄断经营，使得一些拆迁单位服务意识差、经营不规范，侵犯被拆迁人合法权益的事情时有发生。10二、被拆迁人条例第四条规定：”本条例所称被拆迁人，是指被拆迁房屋 的所有人。”即对被拆迁房屋享有所有权的人,这一规定排除了以前的条 例中的使用权人作为被拆迁人的情况。根据我国法律规定，城市房屋 所有权的取得和消失以房屋产权证书为准，国家对此设立了房屋产权登 记制度。在城市房屋拆迁中，对房屋所有权人的认定，一般以房管部门 的登记资料为准。但也不排除例外，如多个房屋共有人以一个共有人申 领房屋所有权证书；拆迁之前或过程中，房屋所有权已发生买卖、赠与、继承等变化，但未来得及办理登记。对此，应实事求是地确定被拆迁人,防止重大误解的发生，避免不必要的损失。三、城市房屋拆迁中的行政管理部门条例第五条规定：“国务院建设行政主管部门对全国城市房屋拆 迁工作实施监督管理。县级以上地方人民政府负责管理房屋拆迁工作的 部门（以下简称房屋拆迁管理部门）对本行政区域内的城市房屋拆迁工 作实施监督管理。县级以上地方人民政府有关部门应当依照本条例的规 定，互相配合，保证房屋拆迁管理工作的顺利进行。县级以上人民政府 土地行政主管部门依照有关法律、行政法规的规定，负责与城市房屋拆 迁有关的土地管理工作。”可见，城市房屋拆迁的全部活动要在行政管理 部门的管理、指导、监督之下。城市房屋拆迁法律关系的当事人、其他 参与人必须依法接受行政管理机关的管理、指导和监督。根据上述规定，城市房屋拆迁的行政管理部门主要有房屋拆迁管理 部门及有关部门和土地行政主管部门，它们分别依法对城市房屋拆迁活 动实施管理。（一）房屋拆迁管理部门从全国范围来说，城市房屋拆迁的监督管理机关，是国务院建设部,11在地方则是由县级人民政府中的各有关部门，其中实施监督管理的是房 屋拆迁管理部门，而其他有关部门予以配合。根据条例的规定，房 屋拆迁管理部门主要履行以下职能：L审查、发放房屋拆迁许可证；2.做好房屋拆迁的公告宣传、解释工作；3.通知有关部门暂停办理相关手续；4.办理代管房屋拆迁的证据保全工作；5.处理有关纠纷；6.批准未完成拆迁补偿安置的建设项目转让；7.监督拆迁补偿安置资金的使用；8.拆迁档案的管理；9,处罚违反条例的行为。（二）土地行政管理部门土地行政管理部门是城市房屋拆迁的管理者之一，在城市房屋拆迁 中主要履行以下职责：L审查、发放国有土地使用权批准文件；2.登记土地使用权出让合同并收取土地出让金；3.审查同意改变土地用途；4-依法收回国有土地使用权；5-办理城市房屋拆迁中有关土地使用权变更手续。四、城市房屋拆迁中的中介机构在这里，我们主要指房屋拆迁评估机构。条例第二十四条规定：“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府 12制定可见，评估在城市房屋拆迁活动中占有重要的地位，它关系到对 被拆迁人的补偿问题。因此，选择一个独立、公正的评估机构至关重要。目前我国主要有三种确定房屋拆迁评估机构的做法：(1)由拆迁人和被拆迁人共同确定，这种方式是由拆迁人和被拆迁 人协商一致，共同确定评估机构；(2)由拆迁人确定，旦反对的被拆迁人在50%以下；(3)抽签决定。网第二节 城市房屋拆迁中各利益主体的利益冲突利益，就是人们希望得到满足的某种需要、愿望或要求。马克思主 义认为，“利益”是一个非常重要和实用的社会概念，”每一个社会的经 济关系首先是作为利益表现出来”。“人们奋斗所争取的一切，都同他们 的利益有关庞德是这样描述利益的：“它是人类个别地或在集团社会 中谋求得到满足的一种欲望或要求，因此人们在调整人与人之间的关系 和安排人类行为时，必须考虑到这种欲望或要求。”咫可见，追求利益是 人类最一般、最基础的心理特征和行为规律。城市房屋拆迁中牵涉的主 体行为无一例外是受利益的驱动。在城市房屋拆迁中涉及的利益冲突主 要表现在以下几个方面：一、被拆迁人与拆迁人之间的利益冲突无论是拆迁人，还是被拆迁人，追求的都是利益最大化。因此，冲突 的焦点主要是补偿问题。表现在拆迁人要尽可能压低补偿水平，因为拆 迁补偿费是拆迁人进行房地产开发和城市建设成本中的重要构成内容，是拆迁人节约成本、提高建设和开发效益的重要内容。而对于被拆迁人 来说，因房屋拆迁而产生的损失及相应利益补偿最终反映在拆迁补偿水 13平上，拆迁补偿是被拆迁人获得损失补偿的最重要内容。因此拆迁补偿 水平的高低就成为拆迁人和被拆迁人利益博弈的焦点。二、被拆迁人与政府管理部门之间的利益冲突无论是房屋拆迁管理部门，还是土地管理部门，他们代表的都是政 府的利益，是公权力，因此，政府管理部门在行使公权力的时候，不可 避免的就要与被拆迁人的私权利产生冲突，主要表现为公权中的行政权 与私权中的财产权的冲突。回具体表现在以下两个方面：第一，在征用土地时，政府管理部门公权力与被拆迁人私权利的冲 突。条例第六条规定：“拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。”第七条规定：“申请领取房屋拆迁许可证的，应当向 房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：（三）国有土地使用权批准文件”可见，实行房屋拆迁，首先要取得国有 土地使用权，而国有土地使用权是被拆迁人享有，但是批准机关却是政 府土地管理部门。这就如丙想要甲的东西，但甲无权说同意与否，因为 决定权在乙的手里，如果甲同意乙的决定还好，但是如果甲不同意乙的 决定，那么势必会产生冲突。城市房屋拆迁中的国有土地使用权征用亦 是同一道理。同理，房屋拆迁管理部门发放房屋拆迁许可证时也存在同 样的利益冲突。第二，在强制拆迁时，政府管理部门公权力与被拆迁人私权利的冲 突。条例第十六条第一款规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被 拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房 屋拆迁管理部门裁决第十七条第一款规定：“被拆迁人或者房屋承租 人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府 责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强 制拆迁房屋拆迁补偿安置本是拆迁人与被拆迁人之间的民事行为，而 14这两条规定却赋予了政府有关部门对这种民事行为进行裁决的权利，剥 夺了被拆迁人进行选择的权利。而对被拆迁房屋进行强制拆迁的行为，更是对被拆迁人财产权、居住权的侵害，从而导致政府管理部门公权力 与被拆迁人私权利之间的冲突，甚至会有暴力的发生。三、被拆迁人与房屋拆迁评估机构的利益冲突条例第二十四条规定：“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区 位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。具体办法由 省、自治区、直辖市人民政府制定对被拆迁房屋进行补偿，需要对被 拆迁房屋进行评估，评估是否公正，评估结果是否准确，会直接影响被 拆迁人的合法权益。而目前，评估机构的委托，多由拆迁人委托，而接 受评估的单位为了能与拆迁人建立良好的关系，以便于以后的合作，会 偏向拆迁人的利益，”很难保证拆迁评估的中立性和准确性，做出不利 于被拆迁人的评估结果，损害被拆迁人的利益。15第二章 城市房屋拆迁中被拆迁人的利益失衡20 04年宪法修正案第二十条规定：”国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”第 二十二条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保 护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法 律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”将于20 0 7年 实施的中华人民共和国物权法（以下简称物权法）第四十二条规 定：”征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿、维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被拆迁人的居 住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿 费等费用。”第五十六条规定：“国家所有的财产受法律保护，禁止任 何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”第六十六条规定：”私 人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”可见，我国法律已将个人财产的保护与国家财产的保护提到了相同的地 位。无论是宪法修正案，还是物权法都明确了征收公民私人财 产要给予补偿。但从规范城市房屋拆迁行为的条例和拆迁实践中来 看，拆迁人与其他拆迁主体相比处于弱势地位，在利益发生冲突时，被 拆迁人的合法权利往往得不到法律规定的应有的保护。第一节法律文本架构下被拆迁人的利益失衡条例是当前我国规范管理城市房屋拆迁方面的唯一一部行政法 规，根据下位法的制定要以上位法为依据的原则，条例在很多方面 的规定已不符合宪法和物权法对公民私有财产进行保护的规定。16而是在立法上更多地考虑了如何保证城市建设的需要，忽略了被拆迁人 的合法权益，具体来说主要表现在以下几个方面：第一，条例没有区分公益拆迁和私益拆迁，给房地产开发企业 以公益名义进行私益拆迁提供了可能，侵犯了被拆迁人的财产权益。第二，在国有土地使用权报批、申请房屋拆迁许可证方面，条例 规定只由拆迁人单方提供有关材料，由土地管理部门和房屋拆迁管理部 门批准，进行公告即可启动拆迁程序，而对于拆迁人在申请拆迁许可证 时，是不是所有文件都到位，被拆迁人无从知道；拆迁计划方案，也不 需要和被拆迁人商量；金融机构出具拆迁补偿资费证明，被拆迁人没有 能力监督，这些都是对被拆迁人利益的失衡。第三，条例第十条规定：“拆迁人可以自行拆迁，也可以委托 具有拆迁资格的单位实施拆迁。”作为受托进行拆迁的拆迁公司，其拆迁 资格是由房管部门颁发许可证的，各地的拆迁公司绝大多数都是国有或 国有控股企业，而且70%80%都是房管部门自己办的，这与条例 第十条第二款“房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人，不得接受拆迁委托”的立法意图相违背。依照城市房屋拆迁单位管理规定受托进行拆迁 的专业拆迁人应是市场经济中独立的经济实体。但在实践中如此把经济 实体的经济行为与房屋管理的行政行为交织在一起，利益绑在一块，会 导致违法拆迁行为的发生。第四，条例第十六条规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由 房屋拆迁管理部门裁决”拆迁补偿安置协议原本是拆迁人与被拆迁 人之间的民事行为，但是根据该条规定，民事行为介入了行政权力，而 且根据该条第二款规定：”当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之 日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给 予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁 17的执行。”即使被拆迁人对裁决不满意，但是只要被拆迁人履行了十六 条第二款的规定，就可对被拆迁人的房屋进行拆迁，此时，被拆迁人的 利益很容易被行政权力所压制。第五，条例第十七条规定：”被拆迁人或者房屋承租人在裁决规 定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部 门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁可 见，行政相对人如果拒绝履行裁决的规定，作出处理决定的行政机关就 会运用行政权力和手段，保证其决定的实现。强制拆迁制度，可以确保 城市房屋拆迁的效率。但是，它也忽略了被拆迁人的利益，忽略了社会 公平。第六，条例第二十四条规定：“货币补偿的金额，根据被拆迁 房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。”城市房屋拆迁估价指导意见对拆迁评估有了明确规定，但不够具体,并且只能给各地作参考。在评估机构良莠不齐，缺少科学估价方法的我 国评估业现状下，将拆迁补偿金额的确定权抛给拆迁评估机构，很难保 证会评估出合理的房屋价格而拆迁评估是确定补偿金额的重要依据,这样被拆迁人的利益就带有了随意性。第七，根据条例规定，拆迁人具有违反本条例行为的，要对其 进行处罚，罚金由房屋拆迁管理部门进行收缴，而受到损失的被拆迁人 却没有因此得到补偿，是对被拆迁人利益的侵犯。第二节实际拆迁中被拆迁人的利益失衡有权利就应该有救济，没有救济的权利不能称之为权利。正是由于 条例存在着上述问题，导致了被拆迁人利益的失衡。主要表现在以 下几个方面：18一、非法拆迁严重根据条例的规定，拆迁人必须取得房屋拆迁许可证才能进行拆 迁，拆迁要经过房屋拆迁管理部门的公告。而在实践中，拆迁人往往在 没有取得房屋拆迁许可证的情况下就实行拆迁。即使有房屋拆迁许可证,当达不成拆迁补偿协议时，会动用恶势力实行野蛮拆迁，甚至会威胁被 拆迁人的生命财产安全。沈阳晚报在2006年12月12日曾报道过沈 阳东宇房产公司因与被拆迁户达不成拆迁补偿协议，雇用一伙人暴力拆 迁，造成1人死亡，11人受伤，推倒房屋W4间、学校围墙470米，砍 伐树木百余棵，村民损失3 0 0万余元根据条例的规定，实施强 制拆迁前，拆迁人应当就被拆除房屋的有关事项，向公证机关办理证据 保全。而在实践中，拆迁人实施强制拆迁，不但不会向公证机关办理证 据保全，反而会直接对房屋进行拆迁。被拆迁人往往因为房屋被强制拆 迁，自己无法证明屋内的财物情况，而使自己遭受经济上的损失。二、在房屋拆迁中，被拆迁人与拆迁人的地位不平等根据条例的规定，拆迁人只能是单位，个人不能成为拆迁人。目前，城市房屋拆迁中，拆迁人多是房地产开发企业，实力雄厚，无论 是从国有土地使用权的获得还是房屋拆迁许可证的取得上，都是单方面 的行为。而且其所进行的房地产开发，在客观上又顺应了当地政府实现 城市发展规划的要求，它们与当地政府有着千丝万缕的关系。更加使得 被拆迁人在房屋拆迁中处于弱势的地位，造成自己享有的国有土地使用 权不能得到保障，自己合法拥有的被拆迁房屋不能受自己支配。三、政府公权力对被拆迁人私权利的压制第一，政府无偿“收回”被拆迁人合法拥有的国有土地使用权，违 反法律规定，显失公平。因为根据条例的规定，拆迁人是从政府手 里取得的国有土地使用权，而国有土地使用权是被拆迁人合法拥有的，19但当地政府却不是直接依法定程序“收回”被拆迁人的国有土地使用权,就避开了征用或征收程序，所以当地政府也不会向被拆迁人支付相应的 补偿金。这样，被拆迁人的国有土地使用权这一特殊的财产被当地政府 隐性无偿“收回”，而没有得到应有的补偿，这对被拆迁人来说是显失 公平的。第二，在批准拆迁人申请拆迁时，存在着政府主管部门的工作人员 与拆迁人相互勾结，大肆收受贿赂，违规批准拆迁人进行房屋拆迁，放 纵拆迁人的违法行为，造成被拆迁人重大损失。第三，在被拆迁人与拆迁人订立拆迁补偿协议时，当地政府部门为 保证城市规划建设的效率，实现政绩最大化，给拆迁人（房地产开发企 业）营造一个有利的投资环境，往往会迫使被拆迁人违心地接受拆迁人 开出的对自己极为不利的条件，与拆迁人达成不平等的安置补偿协议。因而使被拆迁人遭受重大的经济损失，甚至使很多的被拆迁人因拆迁而 致贫。第四，在申请行政机关裁决时，当地政府不中立，使行政裁决的结 果不利于被拆迁人。根据法律规定，裁决者在裁决时，必须保持中立的 态度。城市房屋拆迁管理机构是条例规定的城市房屋拆迁纠纷的唯 一的行政裁决者，它作为当地政府的职能部门，在实际的行政裁决中是 难以保持中立的。因为城市规划、拆迁方案是当地政府制定的，当地房 屋拆迁管理机构是贯彻执行者之一；拆迁人是否合格是由其审核的；拆 迁人持有的房屋拆迁许可证是其核发的；拆迁通告是其发布的。它出于 贯彻当地政府政策、维护自身利益、顾及自我脸面的目的，就决定了它 不可能保持中立的地位。它往往会维持自己已许可拆迁人进行房屋拆迁 的行政行为，自觉或不自觉的站在拆迁人一边，使行政裁决的裁决结果,因裁决机关的不中立而不利于被拆迁人。20第五，在拆迁人申请强制拆迁时，当地政府为保障城市建设的效率,往往会滥用行政权力，以不服从行政裁决为由，动用强力部门的力量将 被拆迁人武力逐出家门，拆毁其房屋，恣意侵害被拆迁人的利益。这样,当地政府在介入社会拆迁的活动中，就在有意无意之间成了拆迁人（房 地产开发企业）的帮手。四、评估、补偿不公正（一）房屋拆迁中评估机构不中立，参照的评估标准偏低，使评估 结果不公正根据条例的规定：对被拆迁房屋进行货币补偿的，要对被拆迁 房屋进行评估，具体的评估办法由省级人民政府制定。由于我国的房地 产评估机构大多是由政府的职能部门演化而来，它会在评估时偏向当地 政府。加上房地产开发企业是房屋评估机构的主要评估业务来源，其房 屋评估业务交给哪个评估机构，就会使哪个评估机构获取收益，所以房 地产开发企业和评估机构的关系往往是很密切的。国这些因素使房地产 评估机构往往会偏向拆迁人（房地产开发企业），使其在房屋拆迁评估 中难以保持中立。而且又由于我国至今尚未有权威、中立的房地产价格 监测机构，难以形成成熟的房地产市场参考价格。而政府制定的参照标 准往往是依据多年以前的数据制定的，加上当地政府为了自身的利益，其在制定评估办法的时候会限定评估的方式和范围，使有利于被拆迁人 的因素不能进入评估范围。这些因素的存在导致房屋拆迁评估机构对被 拆除房屋价值的评估结果往往不利于被拆迁人。（二）拆迁补偿不公正拆迁补偿是拆迁人与被拆迁人最大的矛盾焦点。然拆迁人往往利用 其优势地位压低补偿款。因为，对于拆迁人来说，补偿款增加就意味着 成本提高。但对于被拆迁人来说，补偿款减少就会使被拆迁人的利益受 21损。因此，拆迁补偿款的多少，是双方博弈的结果。当前在房屋拆迁中,补偿费用和安置问题几乎是由拆迁人单方决定，是霸王条款。回被拆迁 人在整个拆迁过程中很难有表达自己意愿、维护自己权益的机会。所以,被拆迁人的利益能否得到保障，完全取决于开发商的实力和信誉。而在 实际中，由于一部分被拆迁人有搭便车的心理，开发商随即推出一些“先 搬迁先奖励”的措施，又造成被拆迁人之间在补偿上的不公平。而且在 现实中，补偿款的多少和安置费的高低也带有随意性，不按标准执行。在沈阳房屋拆迁中就有这样的情况发生：同样的地理位置和房屋，建筑 面积也相同，一个有产权，一个无产权，而补偿的结果是有产权的被拆 迁房屋反而没有无产权的被拆迁房屋补偿款高。另外，根据条例的 规定，对被拆迁人进行补偿要根据房地产市场评估价格确定。经过上述 分析我们知道评估结果由于种种因素往往不利于被拆迁人，那么由此为 基础确定的补偿标准也会对被拆迁人的利益造成侵害。22第三章 城市房屋拆迁中被拆迁人利益的法律保护对于被拆迁人利益的保护，不仅应在法律文本层面上保证被拆迁人 的合法权利不受侵犯，而且应在实践中贯彻法律的规定，尤其是20 04年 宪法修正案和即将实施的物权法，加强对被拆迁人利益的保护。第一节建立健全相应的法律法规一、制定顺应社会主义市场经济发展规律要求的城市房屋拆迁法,完善房屋拆迁管理法律制度城市房屋拆迁的根本问题，实质上是涉及到当地政府是否有权处置 被拆迁人合法拥有的房地产，以及如何处置被拆迁人私有房地产的法律 问题。所有这些，必须以法律的形式予以确定，而不应以行政法规的形 式确定。中华人民共和国立法法第八条规定：”下面事项只能制定法 律（六）对非国有财产的征收”而被拆迁人的房屋是属于拆迁 人的私有财产，属于中华人民共和国立法法规定的非国有财产的范 围之内。而我国却用行政法规的形式对房屋拆迁行为进行规范，是违反 法律规定的。因此，有必要制定一部既兼顾城市建设的效率，又兼顾社 会公平的城市房屋拆迁法。二、在法律中明确“公共利益”的内涵20 04年我国宪法修正案的第二十条与第二十二条均将“公共利 益”作为国家对土地以及对公民的私有财产实行征收、征用的理由与条 件加以规定，那么何谓“公共利益”？怎么来界定“公共利益”？有必 23要在法律中加以明确，以避免和克服以“公共利益”为借口而非法损害 私人权益。在世界各国的学术研究中，学者对公共利益的界定不尽相同。根据 牛津高级英汉双解词典的解释，公共利益是指公众的、与公众有关 的或为公众的、公用的需要的利益。在英美法系和大陆法系国家中对公 共利益的理解也有所不同。在英美法系中，公共利益也称之为公共政策(publicpolicy),主要指被立法机关或法院视为与整个国家和社会根 本有关的原则和标准，该原则要求将一般公共利益(general publ i c i nt erest)与社会福祉(good of communi t y)纳入考虑的范围，从而 可以使法院有理由拒绝承认当事人某些交易或其他行为的法律效力。根据日本学术界的基本观点，公共利益或公共福利，应当是社会中 个人利益的集合，是调整人权相互之间冲突的实质性公平原理。我国台 湾地区的有关规定将公共利益列举为：1.国防设备；2.交通事业；3.公用事业；4.水利事业；5.公共卫生；6.政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；7.教育学术及慈善事业；8.国营事业；9-其他由政府兴办以公共利益为目的之事业。我们强调判断公共利益应考虑如下几种因素：第一，公共利益是客观的。公共利益的客观性表现在它客观地影响 着社会公众整体的生存与发展。公共利益不是完全主观地从不同的层级 24利益中剥离出来的，不因各个利益主体认识上的不同有所改变，而是独 立地真实地存在于各种利益之外的利益，通过适当的途径和程序来判断 和界定的公共利益实现了客观存在和主观认识的统一。第二，公共利益具有共享性，即整体性、相对普遍性和共有性 公共利益不是个体利益的简单相加，也不是多数人利益在数量上的直接 体现，它是社会共同的、整体的、普遍的利益。因此，判断公共利益内 涵时，不应仅仅考虑个体利益的正当需求，应在不同利益格局中选择利 益综合体，维护公共社会的价值体系。“社会公共利益具有整体性和普 遍性两大特点。换言之，社会公共利益在主体上是整体的而不是局部的 利益，在内容上是普遍的而不是特殊的利益。”阿第三，公共利益是不确定的。“公共利益”在实体法上是一个广泛 存在的概念，但毋庸置疑它又是一个不确定的概念。公共利益的“最大 特别之处，在于其概念内容的不确定性”，包括“利益内容的不确定性”和“受益对象的不确定性”。191同时，在公共利益的判断中，我们还需要充分考虑公共利益的历史 性、制约性与道德性，使设定的公共利益应当符合社会道德和社会公理 的原则JW由于上述标准仍存在模糊性，因此只能在个案中对冲突进行具体的 考量。就如德国学者胡泊曼所言：“各种价值不仅有不同的高低阶层，其于个案中是否应被优先考量，亦完全视具体情况而定。”口德国学者 拉仑兹指出：“之所以必须采取在个案中之法益衡量的方法，正因 为缺乏一个由所有法益及法价值构成的确定阶层秩序，由此可以像读图 表一样获得结论。”但是，拉仑兹还是归纳了解决冲突的原则：首先,取决于“依基本法的价值秩序”与此涉及的一种法益较他种法益是 否有明显的价值优越性。”相较于其他法益（尤其是财产性的利益），人 25的生命或人性尊严有较高的位阶”。阿其次，当涉及位阶相同，或所涉 及的权利如此歧异，因此根本无从作抽象的比较时，一方面取决于应受 保护法益被影响的程度，另一方面取决于假使某种利益须让步时，其受 害程度如何。最后，尚须适用比例原则，最轻微侵害手段或尽可能微小 限制的原则。内总之，每一个社会都有它自己通过法律秩序力图实现的目标。实现 法律目标的途径是：承认一定的利益，确定法律确认这些利益的限度，在确定的限度内尽力保护得到承认的利益。公共利益也就是这样一种需 要不断明确的利益。阳三、在法律中应明确规定对国有土地使用权补偿的标准物权法第一百二十一条规定：”因不动产或者动产被征收、征用 致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法 第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。”依据此条规定，被拆 迁人因拆迁而失去国有土地使用权时，依法应得到相应的补偿。但应如 何补偿，物权法没有具体规定。笔者认为，这里的补偿价格既要包含 被拆除房地产的现实价值，还要包括该财产的因居于黄金地段所具有的 开发价值及该房地产出租所产生的预期收入的价值。网因为拆迁人对被 拆迁人的房屋进行拆迁，看中的就是被拆迁人的房屋所处地段的开发价 值，能够因此获取高额的开发利润。四、在法律中严格区分政府拆迁和商业拆迁在立法中，将政府拆迁活动范围以明确列举的方式规定出来，严格 限制政府拆迁的范围，把政府拆迁的范围严格限定在为公共利益必需建 立的学校、医院、市民广场、青少年宫、公共图书馆、公共交通设施以 及涉及国家重大利益的设施建设等方面。明确规定当地政府及其职能部 门不得以任何方式介入非公益目的的商业拆迁活动之中，但涉及到拆迁 26人违法拆迁侵害被拆迁人的合法权益，当地政府职能部门的依法介入除 外。五、在法律中明确规定拆迁人和被拆迁人可以以要约、反要约的形 式订立拆迁合同在社会拆迁活动中，当地政府应首先鼓励拆迁人按民事法律的要求,依法向被拆迁人发出购买其房地产的要约。被拆迁人可以根据当地政府 作出的房屋拆迁决定，对拆迁人的要约作出承诺，或者根据自己的要求,向拆迁人发出反要约。双方在当地政府职能部门的监督下，根据“平等、自愿、等价有偿、协商一致”的民法原则，进行协商，达成房地产转让 协议后，由被拆迁人将其房地产有偿转让给拆迁人，拆迁人向被拆迁人 支付转让金额。国有土地使用权可以由使用权人在有偿使用年限内转让。被拆迁人所拥有的国有土地使用权是被拆迁人的私有财产，被拆迁人有 权将其转让，并有权因此而获取收益。国家只能在法律规定的权限内，对拆迁人和被拆迁人之间的国有土地使用权转让进行监督，向被拆迁人 收取相应比例的国有土地收益金，核定拆迁人获取的国有土地使用权需 要延长的使用年限，向拆迁人收取延长年限的国有土地使用权出让金，确保国家的财政收入不流失。这样，既保证了城市房屋拆迁活动的效率 与公平，又保证了国家的财政收入。可以最大限度地实现当地政府的政 绩最大化，有效实现城市建设和社会安定双丰收。六、取缔社会拆迁行政强制拆迁制度，设立政府拆迁行政强制执行 制度由于行政裁决是一种特殊的具体行政行为，裁决的结果就是行政机 关对特定的民事纠纷所作出的处理决定。行政相对人如果拒绝履行，作 出处理决定的行政机关就会运用行政权力和手段，保证其决定的实现。根据行政法律、法规的有关规定，行政裁决机关有权强制执行或者申请 27当地法院强制执行。行政相对人不服，提起行政诉讼的，不影响裁决这 一具体行政行为的执行。条例之所以设立行政裁决强制执行制度，是 与城市房屋拆迁纠纷行政裁决制度相配套的。这项制度的设立，可以确 保城市房屋拆迁的效率，但是，它也是当地政府忽略社会公平的根源之 一。为了保证城市房屋拆迁中的效率与公平，应废除社会拆迁纠纷可以 提请行政裁决的制度，代之以民间仲裁制度。而政府拆迁是基于公共利 益所进行的房屋拆迁活动，为了保证城市公共利益的需要，确保公共利 益实现的效率，避免公共基础设施建设过分迟延，可以由政府职能部门 对政府拆迁纠纷进行行政裁决。政府拆迁设立行政裁决制度，应赋予被 拆迁人司法救济权。应明确规定：在行政裁决决定作出后，被拆迁人有 权就此向当地法院提起行政诉讼。在诉讼期间，一般情况下，当地政府 不得对被拆迁人实施强制拆迁。如果，当地政府不立即对被拆迁人实施 强制拆迁，将可能会使公共利益建设遭受重大损失，或者当地政府将因 此遭受重大经济损失的，可以由当地政府预先向当地法院或者仲裁机构 交纳一笔保证金（该保证金的数额不低于其委托的评估机构对被拆迁人 房地产所作出的评估价值），然后由当地政府有关部门对被拆迁人实施强 制拆迁，或者申请法院依法先予执行。七、应明确规定房屋拆迁安置补偿按当时的房地产市场交易价格作 为房屋拆迁安置补偿的基准价格在对被拆除房屋进行评估的时候，可以先由拆迁人和被拆迁人分别 请中立的房地产评估机构对被拆除房屋进行评估。拆迁人的评估价值高 于被拆迁人的评估价值的，以拆迁人的评估价值为准；如果被拆迁人的 评估价值高于拆迁人的评估价值的，以被拆迁人的评估价值为准。立法 赋予被拆迁人反要约权，并规定被拆迁人有权强制要求拆迁人按照最高 28的评估价值购买被拆除的房地产，即立法赋予被拆迁人有强制缔约权。否则，被拆迁人有权要求拆迁人赔偿一定的经济损失。这样，可以有效 地制止拆迁人随意提出房屋拆迁申请，促使房地产开发企业在房地产开 发前慎重作出房屋拆迁申请，切实有效地保护被拆迁人的合法权益。八、应明确规定完善城市房屋拆迁活动的司法监督制度，加强对房 屋拆迁活动的管理力度对因城市房屋拆迁决策失误，造成被拆迁人重大财产损失的，对有 关责任人应依法追究其刑事责任；对在城市房屋拆迁中违法拆迁、野蛮 拆迁、动用黑恶势力对被拆迁人实施暴力或者以暴力相威胁实施拆迁的 拆迁人，依法追究相关责任人的刑事责任。对于违反条例规定的行 为，应规定对被拆迁人给予补偿。九、确定城市房屋拆迁制度的指导原则（一）法律至上原则宪政、法治首先要求宪法和法律的至高无上，行为人必须严格遵守。这就要求在城市房屋拆迁中要遵守宪法和有关法律的规定，要法治而不 要长官意志，更不要在私利趋动下权力与金钱结盟之治。（二）法律公开原则公开的法律规范和实际的法律规范之间有很强的张力，表面上规定 的东西有很多，但是实际操作的规范也有很多。在拆迁中，一定要公开 所有的法律规范，不能进行暗箱操作，不得搞“神秘主义”，诸如内部 操作手册之类。（三）司法独立原则从法学原理而言，除了司法机构没有任何人有权剥夺一个人的自由 和私有财产。而在拆迁实务中，政府往往行使了司法机构的某些职能。29因此，对房屋拆迁尤为重要的一点就是宪政所要求的司法独立性，只有 法院才有权对具有司法性质的纠纷进行裁决，并有权对什么是属于司法 性质的纠纷做出判断，这就是司法权独立的一个基本