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涉 外 商 事 风 险 防 范和 争 议 解 决金杜律师事务所成立三十周年系列丛书涉外商事风险防范和争议解决金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/002卷 首 语全球化的时代，商业交往不再受限于国界，国际商事交往愈发频繁。这为中国企业提供了广泛的发展机遇。通过参与全球市场，中国企业得以扩大市场份额，提高产品和服务的国际竞争力；与外部合作伙伴的互动加速了中国企业的技术创新和知识传播；中国企业亦获得了更多的融资和投资机会。发展意味着机遇与风险挑战并存。在享受全球化发展红利的同时，中国企业也在面对复杂的风险挑战。不同国家和地区的文化差异、法律制度、经济环境等都给企业的商业合同和合同履行带来了可能的风险和争议。2023 年是“一带一路”倡议提出的第十年，也是金杜律师事务所成立三十周年。我们深刻地理解到，妥善应对多元挑战、建立健全涉外商事风险防范机制、设计全面稳妥的涉外商事争议解决方案，对中国企业在全球舞台上取得长期成功至关重要。在涉外商事风险防范与争议解决领域，金杜是全球公认的业内领先者之一。金杜的涉外商事争议解决团队实力雄厚，擅长重大、复杂的涉外和跨境纠纷的争议解决，在国际商事仲裁、海事海商、投资与 WTO 争端解决、境外诉讼、境外合规调查等领域具有丰富的经验。金杜团队长期代表客户在中国及世界主要仲裁机构进行国际仲裁案件，在中国及境外承认和执行涉外仲裁裁决，其仲裁团队及数名合伙人位列国际权威评级机构第一梯队。金杜团队长期协助客户应对境外诉讼和合规方面的涉外调查，拥有丰富经验。金杜提供优质高效的法律服务，设计法律风险防范方案及争议解决方案，为客户的商业战略服务，帮助客户实现有利的商业结果。多年以来，金杜已为众多国内外客户代理了百余起跨境诉讼和国际仲裁案件，最大限度维护了客户的合法权益，获得客户的高度肯定和赞扬。涉外商事风险防范和争议解决由金杜涉外商事争议解决团队合力撰写，凝结了团队在涉外商事领域多年耕耘的丰富经验和专业知识，旨在为读者提供涉外商事风险防范和争议解决的有益参考。本书剖析了涉外商事活动中可能出现的风险和问题，并提出了针对性的防范措施。国际冲突使中国企业面临难以预期的风险，为了帮助从业者应对这些风险，我们结合当前的热点时事，提供相应的风险防范建议。项目工程建设的风险防范是本书关/003卷首语注的重点之一。我们深入研究项目建设中可能出现的法律问题，为项目相关方提供风险管理的有效路径。本书还关注涉外商事实体争议高发领域，如国际货物买卖、国际投资、国际工程、国际技术转让等，深入解析相关议题，以帮助从业者更好地理解和应对挑战。本书探讨跨境诉讼和国际仲裁的热点和适用问题，介绍国际投资仲裁的最新发展。本文还介绍了跨境取证、司法协作相关内容。我们探讨跨境取证的法律要求和实践，以争取在复杂的国别背景下取得合法有效的证据。面对涉及多国法律的复杂案件，合理高效的司法协作程序对于案件办理和结果落实至关重要。本书剖析涉外商事风险防范和争议解决的现状、特点与趋势，力求为涉外商事争议解决提供高效、有益的方法论视角；为涉外商事从业者、法学研究者以及相关领域的决策者提供实务的法律视角与支持。金杜及涉外商事争议解决团队将一如既往地，在复杂多变的国际商事环境中，助力企业在全球商业往来中稳健、长远发展。期待本书能够成为一本开卷有益的实用指南。黄滔争议解决部管理合伙人目录卷首语/002跨境争议风险防范和实体问题联合国国际货物销售合同公约项下的损害赔偿重点解析/007漫长的季节，所谓涉融资性贸易案件九年实践/015出口信用保险的索赔/019涉外建设工程纠纷之国内法院管辖、适用法律及合同效力实践案例/024未约定“见索即付”“适用 URDG758”的保函被认定为独立保函实践案例/028海上风电项目建设阶段常见争议浅析/033“保密协议”争议境外仲裁的法律与实务/042跨境债券争议法律要点概览/085全球争“锂”之下，中企锂矿海外投资保护知多少？/091取消俄最惠国待遇、WTO 成员身份对中俄经贸的可能影响/097跨境争议解决程序事项及应对 涉外民商事案件管辖规则梳理/106对民事诉讼法第五次修正案中涉外送达和管辖的思考和建议/110涉外民商事证据出境问题解读/118内地和香港相互认可与执行民商事判决中唯一管辖权的最新实践/124国际仲裁中的证据规则及中国当事人的运用/130国际商事仲裁中的中国法专家证人/137仲裁裁决的合法性评判：关联程序对同一问题的认定能否矛盾？/145申请撤销涉外仲裁裁决事由的应用/151中国律师代表境内企业在境外仲裁中的“增值效应”/157快评华南（香港）国际仲裁院规则/1672021年新修订香港仲裁条例背景下在港申请执行内地裁决/174美国仲裁程序：中国企业应知的二三事/180跨 境争议风险 防 范 和实体问 题跨境争议风险防范和实体问题跨境争议风险防范和实体问题/007联合国国际货物销售合同公约项下的损害赔偿重点解析刘郁武 冯栋 赵均仪联合国国际货物销售合同公约（下称“公约”）作为国际货物销售合同的统一规则指引，因其中立性和可预见性为国际货物买卖交易普遍适用，截至目前缔约国已超过 90 个。作为违约救济的重要方式，损害赔偿制度在公约规则体系中具有重要地位。本文拟结合公约损害赔偿制度的核心条款以及实践中的既有案件对公约项下损害赔偿制度的一般原则和赔偿范围进行探讨。一、概述公约项下对违约损害赔偿的规定主要集中于第 74 条至第 77 条。该四项条款对损害赔偿的一般规则、宣告合同无效时损害赔偿额的计算方法以及合同另一方减轻损失的义务作了系统性的规定。首先，就违约情况下的损害赔偿而言，第 74 条作为总则性条款，规定了合同违约方承担损害赔偿责任的范围和限度。其后，就因违约而宣告合同无效的情况下损害赔偿额的确定问题，第 75 条和第76 条区分不同情形，规定了两种不同的计算规则。第 75 条规定了守约方购买替代货物或转售货物情况下的损失计算规则，而第 76 条则规定了未购买替代货物或转售货物情况下的损失计算规则。此外，第 77 条规定了受损害方减轻损失的义务：如果受损害方未能采取合理措施减轻由于违约方的违约行为而引起的损失，则其本可依据第 74 条至第 76 条主张的损害赔偿数额将被相应扣减。据此，在适用公约解决因违约所致的损害赔偿问题时，应将第 74 条至第 77 条各条款联系起来进行系统性的理解。金杜律师事务所成立三十周年系列丛书金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/008二、公约项下确定损害赔偿范围的一般原则（一）基本原则：完全赔偿原则公约第 74 条规定：“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因其违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。”公约第 74 条首先确定了损害赔偿责任的范围，即“另一方当事人因其违反合同而遭受的包括利润在内的损失额”。该条虽然没有对如何计算损失作出具体规定，但是，授权法院或仲裁庭在判裁一方当事人因违反合同而应承担的损害赔偿额时，应与另一方当事人因其违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。因此，一般认为，完全赔偿、充分赔偿原则是公约项下损害赔偿制度的基本原则，即因违约方的违约而使受损害方所遭受的全部损失，只要是当事人缔约时合理预见的，且受损害方没有违反减损义务的，就应该由违约方予以赔偿。（二）损害赔偿的可预见规则公约第 74 条对于损失的可预见性做出了明确规定，即损害赔偿不得超过违约方在订立合同时，依照当时已知道或理应知道的事实和情况，应预见到的可能损失。所谓“违约方依照当时已知道或理应知道的事实和情况应预见到的可能损失”，是指该损失结果系某种违约行为在通常情况下自然发生的，违约与损害后果的联系一目了然，可以凭常识预见到和判断出，这种损害赔偿不需要事先告知违约方某种事实和情况即可成立。例如，在中国国际经济贸易仲裁委员会 1991 年审理的一起美国卖方与中国买方铝制品买卖的纠纷案中，买方举证证明签订合同之前就两次通知卖方卷铝的质量和厚度非常重要，如果不合规格，买方客户的工厂就无法使用该货物。双方在合同中明确约定了卷铝厚度为 0.0125 英尺，但是，卖方交付的货物厚度仅为 0.0118英尺。仲裁庭根据买方提供的证据对卖方的可预见性进行了分析，认为在签订合同时，卖方已经知道如果货物不符合同约定，买方的客户将无法使用该货物，这种可预见性是显而易见的1。与之相对的是，在一起芬兰地方法院审理的适用公约的案件中，由于欧洲的卖方违约不交付货物，导致立陶宛的买方无法如期还贷从而必须支付逾期利息，1 中国国际经济贸易仲裁裁决书选编（1989-1995），中国国际经济贸易仲裁委员会编，No.80 477-489。跨境争议风险防范和实体问题跨境争议风险防范和实体问题/009双方就罚息问题产生争议。芬兰法院指出，虽然欧洲的卖方可以预见到违约会导致买家产生罚息，但是，无法预见到买方所在国罚息数额高达每月 7%。一方面，这一数额远远高于欧洲的一般标准，另一方面，买家并未事前向卖方披露过相关事实。因此，法院认为，卖方无法预见该“非通常性”损失，其只需对“通常性”的损失负责2。实践中，强调违约损害赔偿不能超过当事人所能预料到的合理损失，是违约方的一个常见抗辩理由。但是，法院或仲裁庭通常认为，从事国际贸易的双方当事人对于国际贸易的商业风险应该有较为清醒的认识，对于一些特殊的商品价格的急剧波动也应当存在一定的合理预期，因此，实践中当事人仅以可预见规则进行抗辩存在较大难度。从我们的研究看，以可预见规则进行抗辩，得到法院或仲裁庭支持的案例也较为有限。此外，需要注意的是，公约项下仍以当事人的自主约定或选择优先，如果当事人对损害赔偿的相关事项做出其他特殊约定的，则优先遵照当事人的约定。（三）损害赔偿不应令受损害方因对方的违约行为而受益在完全赔偿原则下，公约一方面明确了损害赔偿所涵盖的范围，另一方面亦确定了损害赔偿责任的上限，即公约意在使受损害方恢复到合同适当履行时的状态。因此，损害赔偿不应令受损害方处于比合同适当履行时更优越的位置。也就是说，损害赔偿不应令受损害方因对方的违约而受益。对此，联合国国际货物销售合同公约咨询委员会意见（六）亦明确，损害赔偿不应当使受损害方处于优越于假使合同被正确履行的地位。因此，一方面，在计算损害赔偿时，受损害方应获得的赔偿原则上应扣除受损害方因无需履行合同而获得的任何收益；另一方面，当事人无法仅仅依据公约的规定主张惩罚性损害赔偿或违约金等。对于违约金等惩罚性赔偿，有赖于双方的合同的约定以及国内法规定。三、常见存在争议的损害赔偿范围如上所述，就损害赔偿的范围而言，公约采用“完全赔偿原则”。然而，对于“完全赔偿”所具体涵盖的损失及费用范围和类别，在学理及实践中仍存在一定争议。以下就实践中常见存在争议的几项损失类型进行探讨。（一）如何认识“包括利润在内的损失”公约第 74 条规定，遭受损害的一方当事人的损害赔偿额相当于弥补其“因违反合同而遭受的包括利润在内的损失”的数额。2 Case No95/3214Z.District Court of Kuopio:Finland.金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/010何谓“包括利润在内的损失”，公约没有做出明确说明。对此，可结合对公约进行解释的 Secretariat Commentary 中列举的示例，对上述内容进行理解。该示例中假设：1.合同约定由卖方制造并出售 100 台机床，总价款为 5 万美元。如果合同能够正常履行，卖方从此次交易中能获得利润为 5000 美元，剩余应投入的总成本为 45000 美元，其中 40000 美元为原材料成本，其余 5000 美元是企业经常性支出包括管理费用等方面的成本。现卖方开始制造机床前，买方拒绝履行合同，此时卖方的损失额应为多少？对此，Secretariat Commentary 中认为，由于买方拒绝履行合同时 40000 美元的成本尚未发生，因而不属于损失范围；5000 美元利润属于利润损失应当赔偿，对于 5000美元的成本损失也应给予赔偿，除非卖方在此期间恰好与第三人订立合同使 5000 美元的经常性开支能够转移。因此，本案中卖方的损失为 10000 美元。Secretariat Commentary 中进一步假设：2.如果在前例 1 中，买方撤销合同之前，卖方在前期履行中已经产生了 15000 美元的不可收回的费用，则卖方的损失总额将为 25000 美元；3.如果在前例 2 中，卖方前期部分履约的产品可以作为以 5000 美元的价格卖给第三方，则在此情况下卖方的损失将减少到 20000 美元。（二）诉讼费、仲裁费、律师费等法律费用公约的赔偿规则中并未明确规定律师费、诉讼费、仲裁费等法律费用的承担问题。依据公约项下“完全赔偿”的基本原则，主流观点认为：受损害方的法律维权费用作为合理费用，应当获得赔偿；否则，受损害方就不能实现因对方违约所受损害的完全获赔。实践中，也确有法院或者仲裁庭依据公约第 74 条判决或裁决被告/被申请人向胜诉原告/申请人赔偿诉讼费用的案例。例如，在深圳国际仲裁院发布的公约典型仲裁案例之“日本大阪 A 公司与中国阳泉 B 公司己二酸买卖合同争议仲裁案”中，仲裁庭指出，公约项下“完全赔偿原则”意在使受损害方的经济利益得以恢复至合同适当履行时的状态，在一方当事人违反合同的情况下，受损害方为主张债权而产生的支出是违约救济过程中必然会发生的实际损失，因此，申请人所主张的律师费及仲裁费均属于公约项下损害赔偿的范围，应予支持。但是，亦有观点持不同意见，认为如允许当事人依据公约追偿律师费等法律费用，将有悖于买卖双方平等原则。联合国国际货物销售合同公约咨询委员会意见（六）中跨境争议风险防范和实体问题/011指出，如果根据第 74 条将法律费用认定为损害赔偿范围，由于获得损害赔偿的基础是对方违反合同，因此，将会导致一种反常现象，即只有胜诉的原告/申请人才能收回诉讼费用，而如果原告没有违反合同，那么，即便被告/被申请人胜诉，胜诉的被告/被申请人也不能收回其支出的法律费用。在此情况下，买方和卖方之间将存在获得损害赔偿不平等的情况，有悖于公约的基本原则。但是，该观点亦指出，第 74 条并不妨碍法院或仲裁庭在合同中对律师费等法律费用的承担存在约定时，根据合同约定判令一方当事人承担相关费用。（三）获取利润机会的损失利润机会损失与一般利润损失的差别，在于履行和实现利润之间存在的不确定性和偶然性。由于利润机会的实现有较多偶然因素，受损害方难以合理确定地证明如果合同适当履行，该利润就一定会产生。因此，相较于一般利润损失，利润机会损失的获赔难度较大。根据完全赔偿原则，理论上不应将利润机会损失完全排除在公约损害赔偿范围之外。因此，如果受损害方能够证明其有意订立合同以获得盈利机会，则当对方违约时，该方有权利获得赔偿。实践中，法院或仲裁庭在允许受损害方主张利润机会损失的同时，通常会结合具体案件设置较为严格的条件或限制。例如，在德国国际商事法庭 1999 年审理的一起案件中，核心争议为买方是否能以卖方没有如期将艺术书籍送交展览使买方未能获得更多的订单这一利润机会损失来抵消卖方的损害主张。买方指出，其作为专业出版图书目录的欧洲三个出版商之一，如果书籍按期送达，其应能获得三分之一的订单。但是，法院经审理认为，此类利润机会不能获得赔偿，因为利润机会损失获赔的前提是该利润机会是买方从事的行业中通常所具有的，而且卖方在订立合同时应能预见这样的机会损失，而该案中卖方并不能预见这样的潜在损失类别3。可见，利润机会损失虽然理论上属于公约第 74 条的损失赔偿范围内，但实践中得到支持的可能性较低，法院或裁判庭通常会谨慎对待利润机会损失的赔付主张。四、损害赔偿的计算方式公约第 75 条和第 76 条规定了合同被宣告无效后确定损害赔偿金额的两种具体计算方法：（一）第 75 条：以差价确定损害赔偿额公约第 75 条规定：“如果合同被宣告无效，而在宣告无效后一段合理时间内，3 SWITZERLAND,HG Zrich,10 Feb.,1999,CISG-online.ch 488.金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/012买方已以合理方式购买替代货物，或者卖方已以合理方式把货物转卖，则要求损害赔偿的一方可以取得合同价格和替代货物交易价格之间的差额以及按照第 74 条规定可以取得的任何其他损害赔偿。”根据上述规定，第 75 条强调的是以实际差价来确定损害赔偿金额。在宣告合同无效之后，卖方转卖货物或者买方购进替代货物，形成替代交易后，受损害的一方当事人可以把赔偿建立在实际已经发生的损失基础之上，索赔合同价格和替代交易价格之间的差额。同时，该条款对替代交易的进行方式和时间均进行了一定限制：第一，援引第 75 条主张损害赔偿的前提是受损害方首先宣布合同无效，即在合同被宣告无效以前达成的替代货物交易不属于第 75 条的赔偿范围。但是，值得注意的是，在 联合国国际贸易法委员会关于 判例法摘要汇编中特别提及，在部分特殊情况下，例如卖方已明确表示其将不履行义务，则蒙受损害的买方可根据第 75 条追偿损害赔偿而无需表明其已经宣告合同无效。此外，需要注意的是，如果在违约发生后，受损害方在宣告合同无效之前进行了合理的替代交易，受损害方可以根据 公约 第 74 条主张合同价格与替代交易价格的差价赔偿。第二，替代交易必须在合同被宣告无效后的一段合理时间内进行。何为“合理时间”，公约并未做出具体规定。一般认为，买方购买替代物或卖方转卖货物均不得拖延。第三，替代交易应以合理方式进行。此处的合理方式一般认为有两方面含义。一是从价格来看，卖方转卖货物应按当时情况以合理可能的最高价格成交，而买方购入货物，则应按当时情况以合理可能的最低价格成交；二是从地点来看，替代交易应尽可能选择合适的地点进行转卖或购入。（二）第 76 条：以时价确定损害赔偿额公约第 76 条规定：“（1）如果合同被宣告无效，而货物又有时价，要求损害赔偿的一方，如果没有根据第 75 条规定进行购买或转卖，则可以取得合同规定的价格和宣告合同无效时的时价之间的差额以及按照第 74 条规定可以取得的任何其他损害赔偿。但是，如果要求损害赔偿的一方在接收货物之后宣告合同无效，则应适用接收货物时的时价，而不适用宣告合同无效时的时价；（2）为上一款的目的，时价指原应交付货物地点的现行价格，如果该地点没有时价，则指另一合理替代地点的价格，但应适当地考虑货物运费的差额。”根据上述规定可见，第 76 条强调的是一种抽象的赔偿方式，即在合同被宣告无效且跨境争议风险防范和实体问题/013受损害方没有进行替代交易的情况下，则以市场上的“时价”来确定损害赔偿额：第一，如果货物有时价，要求损害赔偿的一方没有购买或转卖，则可取得合同规定的价格和宣告合同无效的时价之间的差额赔偿；第二，如果要求损害赔偿的一方在接收货物之后，宣告合同无效，则应适用接收货物时的时价，而不适用宣告合同无效时的时价。对于时价的确定通常考虑两个标准：一是从时间上看，确定时价的日期应为最初宣告合同无效的日期或最初接收替代货物的日期；二是从地点上看，决定时价的地点应为原交付货物的地点，即买卖合同中所规定的交货地点。如果原应交货地点无时价存在，则应为另一合理替代地点的价格，但应适当考虑货物运费的差额。（三）第 74 条、第 75 条、第 76 条的适用关系公约第 74 条项下的损害赔偿权是一项独立的请求权，可以和其他救济方式（第75 条、第 76 条）并存，形成一种组合性的主张。因此，在合同被宣告无效的情况下，当事人可以在分别适用第 75 条或第 76 条之后，再援引第 74 条所规定的一般原则来确定可能发生的其他损失。例如，在美国密苏里州东区联邦地区法院 2011 年审理的案件中，法院指出，在违反合同且任何一方没有宣告合同无效的情况下，只有第 74 条适用于损害赔偿的衡量。然而，在合同被宣告无效的情况下，公约第 75 和 76 条的明文规定允许当事人追偿根据这两条规定确定的损害赔偿以及根据第 74 条可追偿的任何其他损害赔偿4。但是，需要注意的是，第 75 条和第 76 条不能并存适用，当事人应当根据替代货物的实际购买或转卖情况择一选择。五、减轻损失规则公约第 77 条规定：“声称另一方违反合同的一方，必须按情况采取合理措施，减轻由于该另一方违反合同而引起的损失，包括利润方面的损失。如果他不采取这种措施，违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除原可以减轻的损失数额。”根据上述规定，守约方有减损义务，在面临违约时，守约方有义务合理地减少其能够减少的损失，如果其未能采取适当措施减轻损失的扩大，则其无权就扩大的损失金额部分要求损害赔偿。例如，在比利时某上诉法院 2004 年审理的一起案件中，法国卖方和比利时买方订立合同分批买卖塑料膜。卖方交货不符，买方宣告合同无效，法院认定买方有权在卖方交货4 Semi-Materials Co.,Ltd.v.MEMC Electronic Materials,Inc.金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/014不符构成根本违约的情况下宣告合同无效，也有权获得实际损失和所失利润的赔偿。法院查明，买方有后续合同需要履行，同时由于合同前几个批次的交货时间间隔较短，买方只支付了首批货物价款，并未支付剩余批次，因此其手中有预备进行之后批次支付的富余资金。在此情况下，买方未能采取合理措施进行替代交易以履行与下游买方的合同，导致了其在转售合同项下的损失。由于其行为不符合公约第 77 条的减损要求，不能获得卖方的赔偿。买方仅能获得合同价格与宣告合同无效时市场价格之间的差额损失的赔偿5。与之相对的是，在德国某上诉法院 1994 年审理的一起案件中，买方未能依约付款，卖方作为制鞋厂虽然尝试将合同项下制好的鞋转卖，但由于所有的潜在客户都已经备货完毕，仓库充盈，卖方未能处理掉合同货物。法院认为，卖方已经合理履行了减损义务，在该案具体情况下，方便的转售是不可能的6。与此类似，在国际商会仲裁院 1997 年审理的一起案件中，由于作为合同标的的服装是季节性的，在卖方迟延交货的情况下，买方无法补进替代货物以供零售，因为零售商进货都需要提前几个月预订，而卖方于当年 3 月29 日才表示其将不交付本应于 4 月 5 日至 7 日期间交付的货物，此时已接近当季尾声，买方无法以合理价格补进货物。有鉴于上述因素，法院认定买方不违反减损规则7。整体而言，减损规则在各国适用公约进行裁判的案件中得到了普遍的适用。实践中，对于受损害方是否采取了合理的减损措施、如何证明受损害方所选择的减损措施是当时情形下的合理选择，是法院及仲裁庭关注的重点，具体的合理性判断仍需法院或仲裁庭根据个案的具体情形灵活判定。5 NV Maes Roger v NV Kapa Reynolds,Appellate Court Gent,Belgium,10 May 2004.6 Case No 17 U 146/93 Appellate Court Dsseldorf,14 January 1994.7 ICC Arbitration Case No 8786 of January 1997.跨境争议风险防范和实体问题/015漫长的季节，所谓涉融资性贸易案件九年实践王悦客户某煤炭公司（“煤炭公司”）与对方澳门某公司（“澳门公司”）共签订了四份合同，均约定煤炭公司通过信用证付款，澳门公司应当交付相应单据以便煤炭公司提货。煤炭公司于 2014 年通过银行开立了以澳门公司为受益人的信用证，并完成了信用证下付款共计约 3,600 万美元。煤炭公司凭澳门公司在信用证下交付的仓单去某港口公司（“港口公司”）提货时被拒绝，与港口公司交涉无果后，要求澳门公司协助提货，澳门公司认为其无义务故予拒绝，双方遂起纠纷。2015 年 5 月，中国国际经济贸易仲裁委员会（“贸仲”）作出仲裁裁决（“前案裁决”）：一、关于协议的效力以及争议的性质本案性质应为合同纠纷，即国际货物买卖合同纠纷，而非单证交易纠纷，卖方（澳门公司）接受买方（煤炭公司）的信用证付款并向买方交付单据不等于卖方已经履行完毕合同下的给付义务，双方在买卖合同下的权利义务争议须以双方签订的买卖合同及与之对应的相关法律关系予以考虑和判断。二、卖方交单是否已经履行完毕合同下的给付义务根据当时适用的合同法第一百三十五条规定，出卖人在买卖合同下的给付义务有二：其一，交付标的物或交付提取标的物的单证；其二，转移标的物的所有权。保证买受人取得标的物的所有权是出卖人的主要给付义务之一，无论是现实交付标的物还是拟制交付提取标的物的单证。本案中，双方当事人关于交付义务的履行，约定的是通过交付提取标的物的单证即仓单来实现。此种交付为拟制交付，即在第三人占有标的物时，由出卖人将对于第三人的请求提取标的物的权利让与买受人，以代替标的物的实际交付。本案系争的四份合同，均在第五条约定，澳门公司应于 2014 年 4 月前将货物交付至某港口保税仓库。因此，仓库为拟制交付中买方可以向之请求交付货物的第三人，在此情金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/016况下，澳门公司交付的单据应具有向仓库请求交付货物之法律效力，使仓库能够凭单据向煤炭公司交付仓单上记载的货物。澳门公司虽然将仓单交付予煤炭公司，但是该单据并非具有相应法律效力之单据，致使煤炭公司无法依据该单据提取货物，澳门公司并没有完成合同下的给付义务，构成违约。因此，裁决解除双方于 2014 年签订的四份合同，澳门公司向煤炭公司返还货款本息。澳门公司申请撤销前案裁决，北京市第四中级人民法院（“北京四中院”）于 2015年 9 月作出裁定：三、关于前案裁决是否损害社会公共利益澳门公司主张，本案交易系整体闭环交易中的一个环节，而相关连环交易涉嫌犯罪，由此作出的前案裁决可能与侦查机关刑事调查结果相悖，破坏刑事司法制度，损害社会公共利益。北京四中院认为，假定澳门公司所述闭环交易确实存在，该交易亦涉嫌犯罪；再假定前案裁决结果与侦查机关的刑事调查结果相悖，由此亦只能推断可能对澳门公司利益有损，而不能认定为破坏刑事司法制度。故此，本案与社会公共利益无关。法院裁定驳回澳门公司提出的撤销前案裁决的申请。2016 年 7 月，基于煤炭公司的申请执行及澳门公司的申请不予执行，澳门特别行政区中级法院（“澳门中院”）作出裁判，认定不存在违反澳门公共秩序的情况，确认前案裁决。澳门公司遂以侵权纠纷向青岛市中级人民法院（“青岛中院”）起诉煤炭公司、其上游香港某公司（“香港公司”）及实际控制所谓融资性贸易的青岛某公司（“青岛公司”），诉请向其承担连带责任。山东省高级人民法院（“山东高院”）裁定：四、以合同还是侵权为诉因提起诉讼，争议均应由仲裁机构仲裁解决山东高院认为，关于澳门公司对煤炭公司、香港公司的起诉，因其与该两公司之间均签有仲裁协议，纠纷系与合同有关的争议，不论澳门公司系以合同还是侵权为诉因提起诉讼，争议均应由仲裁机构仲裁解决，法院不应受理。关于澳门公司对青岛公司的起诉，澳门公司可在仲裁机构将其与煤炭公司、香港公司之间的纠纷均予以裁决后，根据仲裁结果再行决定是否起诉青岛公司。澳门公司于 2019 年 10 月再次以煤炭公司为被申请人申请仲裁，请求裁决确认其无义务向煤炭公司支付前案裁决下款项。在仲裁裁决作出之际，澳门公司申请首席仲裁员回跨境争议风险防范和实体问题/017避，在其所列回避事由中：五、关于代理人和首席仲裁员曾为同事并具有所谓密切关系的回避理由澳门公司于 2023 年 5 月提交增加代理人文件，并随后提出因增加的代理人和首席仲裁员的同事关系而申请首席仲裁员回避。贸仲主任认为，首先，澳门公司提出增加代理人的时间在第二次开庭结束后、书面材料提交截止期限届满之后近一年之久，且临近裁决期限仅 7 日；增加的代理人未曾提交书面意见或参加开庭审理，其加入作为仲裁代理人未对仲裁庭独立、公正审理产生任何影响。其次，澳门公司在程序已经关门后且临近裁决期限前新增代理人，并在 2 日后以该名代理人与首席仲裁员之间的工作关系为由提出仲裁员回避，该等行为有违诚实信用原则。故，贸仲主任认为，增加的代理人与首席仲裁员之间的同事关系不构成首席仲裁员回避的理由。贸仲于 2023 年 6 月作出裁决书（“后案裁决”），争议焦点即为：六、后案是否构成了重复仲裁，即前案裁决作出后，后案是否属于就同一纠纷重复申请仲裁根据仲裁法第九条第一款规定：“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或人民法院不予受理。”因此，如果当事人就同一纠纷申请仲裁，则其仲裁请求依法不能得到支持。鉴于仲裁法以及其他法律法规未就同一纠纷的认定标准作出明确规定，故可参照最高人民法院关于适用 的解释（“民事诉讼法司法解释”）第二百四十七条及第二百四十八条之规定作出认定，即如果两个仲裁案件的当事人相同、仲裁标的相同、仲裁请求相同或后案仲裁请求实质否定了前案裁决结果，且前案裁决发生效力后未发生新的事实，则两案审理的纠纷为同一纠纷，后案构成重复仲裁。（一）关于后案与前案的当事人是否相同虽然后案双方当事人的仲裁地位与前案相反，但后案审理之纠纷仍发生于澳门公司和煤炭公司之间，故后案与前案的当事人相同。（二）关于后案与前案的仲裁标的是否相同仲裁标的是指当事人之间发生争议并要求仲裁机构裁判的民事法律关系。澳门公司主张案涉交易为融资贸易，但前案仅审理了该融资性闭环贸易中的一环，后案还应审查整个闭环交易情形下各方的责任承担问题。澳门公司该主张的本质系后案的法律关系应当是买卖合同法律关系还是融资性贸易法律关系。仲裁庭无法突破法律关系、并在不具管辖权的情形下审理整体交易以及整体交易中案金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/018涉合同以外的其他贸易环节，并进而对整体交易和整体交易中除案涉合同以外的任一环节贸易合同的法律属性、以及各方的权利义务关系和责任作出认定。因此，后案澳门公司和煤炭公司发生争议并要求仲裁机构裁判的民事法律关系为双方当事人基于案涉合同而建立的买卖合同关系。后案与前案的仲裁标的相同。（三）关于后案与前案的仲裁请求是否相同或后案仲裁请求是否实质否定了前案裁决结果在前案已裁决澳门公司应向煤炭公司支付约 3,600 万美元的情形下，后案澳门公司所提之其无须向煤炭公司支付上述款项的仲裁请求，已明显构成了实质否定前案裁决结果。（四）关于前案裁决生效后是否发生新的事实新的事实与新的证据有所不同。新的事实是指生效裁判发生法律效力后发生的事实，既不是生效裁判未查明或涉及的事实，也不是当事人在此前的法律程序中未提出的事实。无论是仲裁法还是民事诉讼法，均未规定在裁判机关已就争议作出生效裁判后，当事人可基于新的证据就同一纠纷再次提起仲裁或诉讼。比如有关刑事判决书虽于前案裁决生效后作出，但所审理及认定的与案涉交易相关的犯罪事实却发生于前案裁决生效前，因此属于新的证据，但不属于前案裁决生效后发生的、会使前案裁决所认定的权利义务关系发生变化的新的事实。综上所述，后案和前案的当事人相同、仲裁标的相同，后案的仲裁请求实质否定了前案裁决的结果，且前案裁决发生效力后并未发生新的事实，故后案和前案审理的纠纷系同一纠纷，澳门公司构成重复申请仲裁。裁决驳回澳门公司的仲裁请求。挂一漏万，感谢九年多来指导案件的黄滔律师和曾代理系列案件的程世刚、康震、刘晓雯、李丽、郑璇、衡喜丽等十多位同事。跨境争议风险防范和实体问题/019出口信用保险的索赔康震 王悦 衡喜丽中国企业“走出去”过程中，经常投保出口信用保险（含海外投资保险），以便其海外项目因境外的商业风险或政治风险致损时，寻求保险赔偿。有研究也指出，出口信用保险的重要功能就是前期的融资增信、全程的风险保障，以及风险发生后的损失补偿。在疫情背景下，随着“一带一路”项目的建成投产，出口信用保险项下的索赔，日益成为走出去企业关注的议题。我国的政策性保险机构中国出口信用保险公司（“中信保”）也针对中小企业发布了客户索赔指南，并披露了部分项目获赔的消息，为这一特殊时期写下历史的注脚1。一、出口信用保险索赔工作的复杂性由于跨境业务，特别是海外基础设施和国际工程项目的复杂性，出口信用保险的索赔（包括前期的可能损失通报、正式索赔、定损核赔以及后续追偿等），是一项极其复杂的工作，其复杂性主要体现在以下各方面：参与主体多：至少包括保险合同项下投保人、被保险人、保险公司、商务合同项下出口方、项目企业、投资人、相关政府部门，以及为各方提供中介服务的境内外多方律师、审计机构、调查渠道和追偿渠道等。提交材料多：需要梳理、提供项目全套文件，既包括商务合同、投资协议等合同文件，也包括项目实施过程中形成的法律文件，还包括有关风险事故发生、沟通交涉和损失状况的文件资料。工作要求高：被保险人方面，需要及时发现并通报风险、采取有效的减损措施、解决可能的合同纠纷乃至投资纠纷、协调境内外政府关系等；保险公司方面，则需要梳理浩如烟海的文件资料，了解发生在境外的项目情况以及风险状况，对被保险人提出的各项请求及时给予反馈；从项目及保险业务本身而言，每个项目都具有特殊性，不存在可以简单适用的通用办法，只能一事一议，对于参与各方的1 2022 年，中信保发布了较多的理赔信息，披露了部分项目的理赔情况。比如，2022 年 11 月 9 日，中信保官方公众号披露，就英国伦敦某知名的建设工程项目，在出口买方信贷保险项下，向五家银行组成的银团支付了 8500 万英镑的保险赔款；2022 年 7 月 7 日，中信保官方公众号披露，就香港某航空公司承租空客 A330 飞机项目，在租赁保险项下支付 1.3 亿美元赔款，完成了该项目的赔付。金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/020挑战无疑是巨大的。工作耗时长：尽管保单约定的理赔期限为数月不等，但由于需要开展大量的调查工作，部分甚至涉及法律程序，实际耗时通常较长。这既是跨境项目复杂性所决定的，同时，大量项目还面临耗时较长的减损工作，从项目利益最大化角度，也不可能简单处理。在出口信用保险索赔中，企业要避免两种极端倾向：一种是完全忽视与保险公司的沟通，盲目自信自己的处理能力，直到项目彻底失败后才向保险公司通报损失并进行索赔；另一种极端倾向是，无论项目是否面临迫在眉睫的困难和压力，完全依赖于保险公司的指示行事，其结果很可能是丧失有利的减损机会，造成不可挽回的损失。这两种极端倾向都可能因为其未合理履行被保险人义务，而影响其在保险项下的索赔权益。总之，对于任何一项发生风险的跨境项目，中国企业应当加强与保险公司的沟通，统筹安排境内外索赔程序，确保项目项下的索赔与出口信用保险项下的索赔有效联动，实现企业自身及中方利益的最大化。二、出口信用保险项下的索赔要点实践中，出口信用保险机构为海外项目提供多种保险，考虑到各类保险索赔操作在实质上的相似性，以下以短期出口信用保险特定合同保险（下称“特险保单”）为例进行介绍。具体而言，出口信用保险业务项下的索赔主要包括以下四部分：（一）可能损失通知可能损失通知通常是正式索赔的前置程序，具体为被保险人及时向签发保单的保险公司提交可能损失通知书。可能损失通知的主要功能在于，第一时间向保险公司报告风险信号，以便有可能及时采取减损措施。如果被保险人未及时通报可能损失，导致保险公司无法查明损因，或者实质损害了保险公司利益的，保险公司依据保单有权决定是否降低赔偿比例，甚至拒绝承担赔偿责任。就通报时间而言，被保险人应在保单约定的期限内提交可能损失通知书，期限应自被保险人“知道或应当知道”相关风险发生之日起算。这就要求被保险人对于项目的执行、商务合同的履行等进行符合常规的管理，避免风险已发生、被保险人应知而不知，导致逾期通报的不利结果，特别是导致项目丧失有利的减损机会。这一问题，在疫情肆虐时期，尤为值得关注。跨境争议风险防范和实体问题/021就通报主体而言，报告可能损失的主体是“被保险人”，而非投保人、项目企业、实际施工企业等其他主体。在有的业务中，业务地位相对高的机构往往依赖于投保人、项目企业履行保单项下的被保险人义务，而未充分重视其自身义务的履行，由此造成的不利后果，将由其自行承担。这也是“被保险人”应当注意的问题。具体通报内容以保险公司制订