建设工程施工合同纠纷案件仲裁指引.doc

建设工程施工合同纠纷案件仲裁指引 【发布单位】 天津仲裁委员 【发布时间】 本指引是由天津仲裁委员会起草，非强制性或规范性规定，其目的是为向仲裁员在仲裁建设工程施工合同纠纷案件提供借鉴，仅供仲裁员在仲裁工作中参考。 一、审查证明当事人（申请人、被申请人及第三人）仲裁主体资格、资质的证据 （一）主体资格 1、当事人应提交登记资料：年检有效的法人营业执照、组织机构代码证、社团法人登记证、法定代表人（负责人）身份证明复印件、代理人授权委托书及代理权限。 2、当事人名称在法律关系成立后有变更的，应提交登记机关出具的变更证明。 （二）主体资质 1、如建设单位是房地产开发企业，应提交房地产开发资质证书。 2、施工单位应提供施工企业资质证书、专业施工资质证书、进津施工许可证明。 （三）特殊适格当事人 1、发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被被申请人提起仲裁申请。 2、实际施工人可以以转包人、违法分包人为被申请人提起仲裁申请。 3、实际施工人可以直接以发包人、转包人或者违法分包人为被申请人提起仲裁申请（突破了合同当事人相对性原则）。 二、审查证明当事人之间建设工程合同关系及合同相对人的证据 （一）当事人应当提供 1、当事人签订的建设工程合同，包括总包合同、分包合同、转包合同。 2、实际施工人应提供施工资料、已付款结算凭据等。 3、建设工程属挂靠施工工程的，施工人应提供与被挂靠方签订的合同。 （二）审查合同的内容和形式 1、合同项目（内容） 当事人应提供建设项目的合法性证明文件，主要有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等。 依法应进行公开招标的项目提供招标备案证明、中标通知书。 施工合同备案登记证明。 2、合同的范围（形式） 除主合同外，补充合同，合同附件应提供齐全 订立了“阴阳”合同的，提供全部合同文本。 具有总包、联建合同关系的，要提供总包合同、分包合同，以及联合施工承包合同。 双方提供的合同文本及修改内容不一致的，要提供全部合同文本原件。 与合同争议有关的技术图纸、洽商纪录、会议纪要、设计和工程变更签证、信函等。 建设工程施工合同纠纷案件仲裁指引之二 三、审查履行或完成合同的证据 1、工程竣工验收报告（或施工人向发包人提供竣工验收报告的签收证明）。 2、工程结算书及预算书（或施工人向发包人提供工程结算报告的签收证明）。 3、工程量发生变化的签证单、图纸。 4、工程未验收亦未结算的，当事人应提供工程已投入实际使用的相应证据。 5、当前工程形象进度或施工节点。 6、工程已停、缓建的，停、缓建的具体时间。 7、有必要进行现场勘验的，进行现场勘验。 四、合同效力审查 （一）有下列情形之一的，合同绝对无效： 1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的； 4、转包和违法分包工程的。 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，参照合同约定支付工程价款。建设工程经竣工或修复后验收不合格的的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。发包人修复后的建设工程经竣工验收合格，请求承包人承担修复费用的，应予支持；因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。转包、违法分包和挂靠工程的收缴当事人已经取得的非法所得。 （二）视为有效及不作无效处理的合同 1、施工或仲裁审理中取得资质的，按有效处理。 2、有资质的劳务分包合同属有效合同。 3、肢解分包不一律按无效处理。 4、订立“阴阳”合同的，以“阳”合同即备案合同为确认工程价款的依据。 五、审查损失计算依据 1、工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理（注意约定利息过高或过低的依照合同法可以进行调整） 2、没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 3、利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： 建设工程已实际交付的，为交付之日。 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 4、承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，合同对垫资和垫资利息有约定，应予支持，对垫资利息没有约定，不予支持。但是约定的利息高于中国人民银行同期同类贷款利率的部分不予保护。 六、工程价款纠纷 1、以双方合意为首要标准合理确定工程量。 2、以工程量清单计价为主、定额计价为辅确认工程价款。 3、发包人逾期28天不答复承包人的竣工结算文件，按竣工结算文件确定工程款。 4、同一工程另行签订的合同与备案中标的合同实质性内容不一致的，根据备案中标合同确定工程款。5、双方约定按照固定价款结算的，从其约定。 6、当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。7、因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 8、当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 七、工程价款优先受偿发包人逾期支付工程款，经承包人书面催告后在合理期限内仍未支付工程款，承包人可以主张工程款优先受偿。 1、主体方面一般限于与工程范围内的建设工程勘察、设计、施工承包人之间，不包括提供技术服务的工程监理和买卖合同的供应商。总承包人怠于行使优先权导致分包人权利受损时，实务中可以酌情考虑分包人代为行使优先受偿权。 2、客体方面承包人只能就其承包的工程、发包人未支付的工程款形式优先受偿权，包括承包人独立完成的、参与完成的或约定完成的工程，不包括承包人承建的发包人的其他建设工程款。不宜折价、拍卖的以及学校、医院、政府机关办公楼、道路、桥梁等公益建筑均不适用工程价款优先受偿权。 3、受偿范围和期限，仅包括承包人因承包工程而实际支出的费用，包括人员工资、材料款、机械台班费、各种税费等。利息、停窝工损失、违约金等均不属于优先受偿的范围。承包人行使优先权的期限为六个月，自工程竣工之日或合同约定竣工之日起计算。 4、工程款优先受偿权的适用限制 消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人对该商品房的价款优先受偿权不得对抗买受人。 数个工程款优先受偿权之间平等享有优先受偿权，不分时间先后。 承包人能否在保全财产未被处置之前主张提前行使工程款优先受偿权尚存争议。 八、质量纠纷 （一）承包人的质量责任 1、不按照施工图纸和施工技术规范施工造成的工程质量问题。 2、未按照工程设计施工要求、施工技术规范和合同约定对建筑材料、构配件和设备进行检验，使用了不合格的产品造成的质量问题。 3、在法定或约定的保修期内，承包人应当保修的工程发生的一般质量问题。 （二）发包人的质量责任 1、发包人提供的设计有缺陷 2、发包人指定提供的材料、构配件、设备不符合国家强制标准 3、发包人指定的分包人造成的施工工程不符合质量要求 4、未经验收发包人提前使用的部分工程质量问题，推定由发包人承担； 九、工程司法鉴定 双方对工程质量发生争议或造价约定不明确的，可以申请鉴定。当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。当事人对鉴定结论有异议提出重新鉴定应符合下列条件： 1、鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的； 2、鉴定程序严重违法的； 3、鉴定结论明显依据不足的； 4、经过质证不能作为证据使用的其他情形； 5、一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳、推翻的。 但对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。 十、合同的解除 （一）发包人的解除权 1、承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的。 2、承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的。 3、承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的。 4、工程主体结构验收或者工程竣工验收不合格，且承包人拒绝修复或者无法修复的； 5、承包人将承包的工程非法转包、违法分包的。 （1）承包方将其全部工程转给他人承包的； （2）承包方将其承包的全部工程肢解后以分包名义转给他人承包的； （3）承包方将主体工程转给他人承包的； （4）承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位的； （5）分包单位将其承包的工程再行分包的。 （6）合同中未约定，又未经建设单位认可，承包人将部分专业工程分包给他人的。 （二）承包人的解除权 1、发包人未按约定支付工程款 2、发包人提供的材料、构配件、设备不符合强制标准，又不予更换的； 3、发包人不履行合同约定的协助义务，经催告的合理期限内仍未履行相应义务，致使承包人无法施工的。合同解除后，不影响合同中结算和清算条款的效力。已完工程经验收合格的，发包方应当按照合同结算条款约定支付相应的工程款；已完工验收不合格的，发包方可以请求减少支付工程款。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。应当注意，行使解除权应当书面提前通知对方，未在法定或约定的期限内行使解除权的，该权利消灭；没有法定或约定解除权行使期限的，经对方催告在合理期限内不行使的，权力消灭。十一、参考法律、法规1、中华人民共和国建筑法2、中华人民共和国合同法3、建设工程质量管理条例4、实施工程建设强制性标准监督规定5、城市房地产开发经营管理条例6、建筑业企业资质管理规定7、房地产开发企业资质管理规定8、中华人民共和国城市规划法9、中华人民共和国行政许可法10、中华人民共和国招标投标法11、工程建设项目招标范围和规模标准规定12、建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定13、外商投资建筑业企业管理规定14、建筑工程施工发包与承包计价管理办法15、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释16、最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复17、最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）18、最高人民法院关于修改的批复