简论过度医疗侵权行为分析.doc

简论过度医疗侵权行为分析
一、医学上对过度医疗行为的定义
过度医疗行为首先是一个医学问题，而后通过《侵权责任法》的制定方被纳入法律调整的视野，因此在就过度医疗行为进行侵权法意义上的分析和探究之前，援引一些医学理论对该行为的定义和看法，对于我们透彻理解该行为的内涵的外延是很有帮助的。国内较早对过度医疗进行研究的学者，张忠鲁医师认为，临床上过度运用超出疾病诊疗根本需求的诊疗手段的过程，称为过度医疗，主要表现在：（1）患者遭受额外的风险或损伤；（2）诊疗费用不适当增高；（3）整体医疗资源的不适当使用。杜治政先生认为，过度医疗是与适度医疗相对立的，由多种原因引起的超过疾病实际需要的诊断和治疗的医疗行为或医疗过程。还有学者认为，过度医疗就是指在医疗过程中，医务人员在非医学目的的驱使下，违背临床医学规范和伦理准则，而提供给患者的不能为其提高诊疗价值，只是徒增患者本人及家庭的经济负担和社会医疗卫生资源耗费的不良诊疗行为。上述观点向我们展示了医学界对于过度医疗行为中所谓“度”的判定的各种标尺，其中“诊断实际需要说”和“伦理说”较为主观化，医学规范标准相较而言则更精确，可操作性更强。立法者在制定《侵权责任法》的过程中，在六十三条中采用了医学规范这一单一标准，应该是更多地考虑到维持侵权法的可预测性和权威性，但医疗行为的复杂性和人类的体质差异意味着规范化的诊疗规范不能完全概括人体在临床上的全部病理特征，因此笔者认为应当在立法上采取以规范化的诊疗规范为主，兼采临床上普遍运用的未纳入规范性文件的医疗习惯。
二、过度医疗侵权行为构成要件的特殊性
自从《侵权责任法》颁布实施以后，过度医疗行为也纳入到侵权法的调整范围内，成为第七章医疗损害责任的一个子类，即过度医疗侵权责任。过度医疗行为应当具备主观过错、违法性质、损害事实以及事实和行为之前的因果关系四个要件。笔者认为过度医疗侵权行为应当被定义为，医疗机构及其医务人员在疾病治疗和诊断过程中，违反诊疗规范和职业上的注意义务，故意实施过度诊断治疗措施导致被侵权人遭受人身和财产损害并应承担相应法律责任的行为。其中，主观过错是过度医疗行为区别于一般的医疗过失的特殊点。
医疗机构及其医务人员在多数情况下按照过错归责原则承担责任，但过度医疗行为的过错形态又与一般医疗侵权行为存在不同。在一般的医疗侵权行为的过错形态中，过失占据绝大多数，即医务人员未尽到其职业上的注意义务，应当预见其诊疗活动将给患者造成生命权或健康权的损害，因为疏忽大意或者过于自信未能预见的心理状态。在实践中，过度医疗行为表现在医务人员为了获取非法利益，或是为了规避诉讼风险进行防御性医疗，主动实施无任何诊疗价值的检查和治疗，上述行为均只能在医务人员主观故意心态下才可能发生。因此，笔者认为，过度医疗侵权中的主观状态应当仅仅包括故意，即医务人员在诊疗活动中，出于非医学目的，明确违反法律法规、行政规章和诊疗规范，应当预见到其行为会给患者造成人身和财产损害（即增加患者不必要的医疗支出），并希望或放任结果发生的主观心理。
三、法律解释学对“诊疗规范”的理解
过度医疗侵权责任在符合类型化的医疗损害责任构成要件的同时，也具有自己的一些特殊之处，而《侵权责任法》第六十三条中“诊疗规范”的涵义则是理解这一类特殊医疗损害责任的关键。应当遵循民法解释学的相应规则，对“诊疗规范”一词进行解释。具体做法是，以横向的文义解释在整个《侵权责任法》文本中对“诊疗规范”一词进行对比，通过对“诊疗规范”的体系强制，来探寻该法律术语的立法本意。
广义上的诊疗规范，通常是指医务人员在诊断和治疗疾病的过程中，根据医学理论和临床实践，对一类疾病形成的通常情形下的处置方法。在《侵权责任法》的条文中，有三处曾经出现“诊疗规范”一词，分别为第五十八条第一款第一项、第六十条第一款第一项和第六十三条，其中第五十八条第一款第一项的“诊疗规范”带有前缀修饰，即“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，通过对这一条文进行语义分析可以看出，该条强调的是“有关诊疗规范的规定”，通过“规定”二字限定了“诊疗规范”的范围。其次，对于“规定”一词的理解，笔者认为其应当被定义为一个行政法学中的范畴，即行政规定，意指行政法规和规章之外的一类规范性文件。其特点是：（1）不具备行政法规或者行政规章所具备的法的外在形式；（2）调整对象不特定；（3）反复适用；（4）对权利义务进行安排。因此，《侵权责任法》相关条文条所指的“诊疗规范”，应是以规范性文件为载体的调整医务人员行为的相关规则。
2006年，国家卫生部、国家中医药管理局、总后卫生部三部委联合委托中华医学会，由其各医学分会制定了相关的《临床诊疗指南》，至今出版发47个分册，涉及临床各主要学科，类似的还有同年卫生部委托中华医学会制定的《临床技术操作规范》。上述《指南》和《规范》是卫生行政部门委托有关组织起草，调整医疗行为的、可反复适用并影响医疗机构和医务人员权利义务的规则，因此应当被认为是具有规范性文件效力的诊疗规范，可以作为判定过度医疗行为“度”的标准。
在一般的医疗侵权行为中，依据《侵权责任法》第五十七条和司法实践，对医疗过失的认定标准主要是依据当时的医疗技术水平，医务人员应尽到的合理的职业上的注意义务。在民法理论中，注意义务是过失判定的基准，因一般医疗侵权行为绝大多数为过失，“注意义务标准”可以很好地发挥效果，但在仅仅以故意形态构成的过度医疗行为中，适用该标准就会显得格外牵强。笔者认为，诊疗规范应是判断过度医疗的唯一标准，但对于诊疗规范的范围的理解，不应当只限定于以规范性文件形式确立的诊疗规范，如前文所述的《指南》和《规范》，还应当包括非规范的，符合临床经验和医学理论的惯常医疗规则。究其原因，人类个体的体质差异、导致疾病形成的客观条件不尽相同，而医疗技术又是不断发展进步的，因此以规范形式确立的诊疗规范难免陷于滞后和僵化，而将规范性文件和实践中的诊疗“习惯”相结合可以很好地保证兼顾稳定性与灵活性、原则性与特殊性，避免特殊情况下的个案不正义。
四、归责原则
从文义解释的角度，参照《侵权责任法》之规定，过度医疗行为符合第五十八条第一款第一项的内容，因此应将过错推定作为归责的基本原则，但这样的安排是有违第六十三条的立法目的的。侵权法的目的不仅仅是通过分配责任以补偿侵权行为受害人，更是在于通过法律的威慑潜在的侵权人，使得他们的行为安排更能促进社会福利的增加，从这点上看，第六十三条旨在通过禁止性规定威慑医疗机构和医务人员约束自己的行为，从而使患者的合法权益得到保障。当威慑水平处在一个较为合理的区间时，这一条文的立法目的可以得到很好的实现，但当威慑水平过高时，防御性医疗行为的出现反而会出现反效果，如杨立新教授认为，“规定医疗过失的完全推定规则，就使医疗机构陷入了严重不利的诉讼地位，医疗机构和医务人员为了自保，采用一切能够采取的医疗措施，以保存医疗诉讼证据，同时对于具有风险的医疗行为采取回避态度，基本上形成了防御性医疗的局面。”基于汉德公式的定量分析我们可以清楚地认识到这一问题。
汉德公式是利德尔·汉德法官在美利坚合众国诉卡罗尔拖轮公司案中提出的用以界定过失侵权的一种方法，在汉德公式中，以P表示事故发生概率，L表示损失金额，B表示预防成本，当B　　本文从法律解释学和法经济学两个角度对过度医疗行为应当如何由侵权法规制进行了粗浅的探讨，试图通过上述思路阐明过度医疗侵权行为的构成要件，同时对现有的原则性规定进行细化和补充，增强其操作性，期望能对将来相关的立法和司法实践提供一些帮助。最后，需要指出的是，过度医疗乱象的根源在于医疗体制和医疗监管体制之乱，应尽快推进医疗体制改革，强化卫生行政部门的监管职能，以从根源上消除这一医疗弊病。