债法总论.ppt

,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,债法总论,主讲：张驰,联系方式：,zhangchi1958,1,第一章 债和债法,第一节,债的概述,2,本节的内容和重点,一、债的概念和特征,二、债的要素,三、债权与其他权利的区别,通过对此了解，明确债的概念和特征及其要素，以区别债权与其他权利。,重点：债的特征和债权债务。,难点：债的相对性规则以及债务与责任的关系。,3,案例,甲与乙公司达成购买某型号轿车一辆的协议，双方约定三日后付款提车。但甲以信用卡为付款后，其秘书又通过网络为甲付款。甲付款后即驾车回家，因新手上路，途中在不知情的情况下碰倒骑车人丙。路人丁见后将丙送到医院治疗，并为丙支付相关费用。丙为寻找加害人登报悬赏，戊向丙提供有关信息使丙找到甲。,问,:,本案中有几个法律关系，共性是什么,?,4,分析,各债的形成原因、功能、构成要件等均不同，但在法律效果上有内在统一性。即法律效果的相同性是债的构成因素。,物权的构成因素在于权利的绝对性，亲属和继承的构成因素在于构成要件的相同性。,5,一、债的概念与特征（一）概念,债的意义：是一方可向他方请求特定行为,(,给付,),的法律关系。（民通84条）,债的本质：旨在特定人之间就特定给付行为建立拘束力（法锁）以达债之目的。,债的相对性是难点。即债是具有相对性的法律关系。一般表现为，主体特定、内容特定和责任特定。,6,难点：债的相对性是否被,“,突破,”,相对性的涵义：债的拘束力仅在当事人之间发生，表现为特定债权人仅得向特定债务人请求给付的法律关系。,债权平等原则：由债的相对性原理推导而来。既然债仅发生内部效力，无排他效力，故同一债务人可承担多个债务，彼此平等无涉。,7,相对性的“突破”及简要评析,第三人侵害债权,债权物权化,涉他契约,债的保全,8,注意,广义的债和狭义的债：前者指包括多数债权债务。后者仅指某一债权债务关系。明确此点不仅可清楚当事人应为何给付，而且可知道保有给付的法律上原因。,与我国传统（固有）债的概念不同：（,1,）原因不同。（,2,）内容不同。（,3,）形态不同。,债是抽象产物，依据主要分法定和意定。,9,（二）债的特征,债为财产性法律关系，与亲属、继承之间的人身性关系有别。,债为特定主体之间的特别结合,(,相对性,),关系，与绝对性财产关系有别。,债为当事人实现其特定利益的法律手段，这是债的共性，但各个债的目的不同。,10,二、债的要素,主体：债的法律关系的当事人，债权人和债务人。,客体：中国大陆传统观点指债权债务共同指向的对象。但理论上认为是给付。（有争论）,内容：债权和债务。,11,案例一：蹊跷的存单被盗案,某女士因家中被偷去,10,万元大额存单即去银行挂失，但银行关门。次日，其再去挂失时却被告知存款已被领取，但领取时修改了密码（有录像为证）。公安侦察结果：被盗现场无撬窃痕迹,且除该存单被盗外，无其他财物被窃。另失主离家至被盗共两小时。现失主与银行协商无果诉至法院要求银行为给付，银行认为已尽给付义务，与存单持有人之间的关系已消灭。,问：该案应如何处理？,12,案例二：不动产的双重买卖案,甲将其所有坐落闹市一街面房，以,30,万的价格出售于乙。乙一次性付清款项后即入住该房，但未办理过户登记手续。甲的邻居丙知此买卖情况后，为扩大自己的营业店面，出,40,万高价购买该房，并办理房屋所有权移转登记。,问,：（,1,）,甲与乙、丙的买卖关系是否有效？,（,2,）乙可否向丙主张权利？,（,3,）丙可否向乙主张返还请求权？,13,(,一,),债权,1,、,涵义,债权人可向债务人请求为特定行为的权利。,本质是将债务人的给付归属于债权人，故一方面可请求为给付，另方面可有效受领该给付。,14,2,、特征,债权是财产权，有不可侵性和可交易性。,债权是请求为特定行为的权利，属请求权，非支配权。即不是对债务人人身、行为、给付标的物的支配。但不等同于请求权。有相对性和对人性。,债权具有平等性、相容性和期限性。,债权平等性,源自债的相对性。平等无排他效力即可使一债务人承担的多个债务相容。但内部约束应有期限，否则将有限制人格自由之嫌。,15,3,、债权的权能、实现与保障,权能：即债权的效力表现形式。包括请求力、执行力、受领力,(,保持力,),。从归属方面而言应有处分权能。,实现：常态依请求实现债权，义务人不履行，权利人自行决定是否诉请，一旦决定实现，法律即提供保障。从救济角度来说，可以公力和私力方式实现债权。,保全与担保（后详述）,16,案例,甲在深山捕获白猴，出卖给卖艺者乙，约定,3,日后交付。丙于甲乙签约的次日趁甲疏于保管而窃取该猴。甲悬赏千元寻猴，一个月后经他人告知丙盗猴之事。乙因甲迟延履行损失营业收入千元。（注：不考虑其他因素）,问：甲可向丙主张何种权利？乙可向甲主张何种权利？乙可向丙主张何种权利？如甲找到丙却怠于行使权利，乙是否可向丙主张权利？,17,4,、不完全债权（自然债务）,请求力排除，如诉讼时效届满后的债务,强制力排除，包括根本无强制力和不得就履行的给付行为强制执行。,处分权能的排除，如对破产财产,18,(,二,),债务,案例一：某超市购刀案,甲乙是朋友，一起到,A,超市购物。甲见货架上菜刀钢质不错即拿了一把（未放入原包装盒）。甲付款时，收款人也仅将菜刀用塑料袋包扎后交给甲，甲又将它交给乙。乙拎着装刀马甲袋在超市中边晃边走。丙小姐迎面走来，被乙拿的刀划伤腿部，送至医院缝了五针。为此，丙诉至法院，要求,A,超市与甲乙承担赔偿责任。,问：在相应法律关系中各方有何义务？,19,案例二：某宾馆住客被杀案,某公司一女白领出差入住某五星级宾馆，该宾馆承诺对入住者予以,24,小时的财产和人身保护。但不幸的是该女白领入住后不久，即被侵入其房间的一男子杀害。该女的父母要求宾馆赔偿。,问；宾馆是否应承担赔偿义务？,20,案例三：某千万富翁在家被杀案,某富翁在打开自家房门后即被等候多时的三人群殴致死。其家属告物业公司未尽管理注意义务，应承担有关赔偿责任。物业公司抗辩认为，该富翁因仇家寻仇殴打致死，而非其管理不当所致，另物业小区门禁系统运作正常，门卫也均在岗，故已尽有关注意义务，故不应承担责任。,问：该物业公司的抗辩理由是否成立？你认为本案应如何处理？,21,案例四,1,、出卖人甲将病牛卖给买受人乙后，不仅该病牛病发死亡，且连累其牛群亦受感染。当乙去找甲理论时，发现该甲已因病死亡。乙应向谁主张,？,2,、甲单位组织员工至乙舞厅跳舞娱乐。员工丙在舞池中无规则狂舞，结果因地面有不平和细纱而摔倒受伤，丙可基于何种请求权基础向谁主张索赔？,22,1,、债务的,涵义与特征,特定人（债务人）对特定人（债权人）为特定行为的义务。,特征：,（,1,）债务是有拘束力的民事义务；,（,2,）债务是一种有限度的不利益；,（,3,）债务具有特定性（非概括性义务）和期限性。,23,2,、债上的义务群,(,图示,),给付义务,附随义务,不真正义务,（间接义务）,债务,原给付义务：决定债的性质,次给付义务,功能：使利益得到最合理的满足,违反效果：解除契约和债务不履行的后果,主给付义务,从给付义务,功能和类型：辅助和保护义务,违反效果：债务不履行的损害赔偿,被害人与有过失：减免赔偿金额,可归责于解除权人：解除权消灭,24,（,1,）债上的义务群,总说,传统上债以给付义务为核心。随着债的关系的复杂化，单纯的给付义务不足以完满的实现债的目的，于是逐渐衍生出债上的义务群。,即：,“,以主给付义务为核心，由近至远,，渐渐产生从给付义务，以及以保全给付利益为目的及维护相对人人身和财产为目的的附随义务,”,（王泽鉴）形成了一套完整科学的义务体系。,25,（,2,）给付义务,案例,某法学院兼职律师受某客户委托就某法律事务为咨询服务。结果该客户按其指点操作该事并未得到预期效果。为此发生纠纷，该客户诉至法院要求该律师退还有关咨询费。问：能否支持其诉请，为什么？,某学生为考司法考试而报考某辅导班，虽认真听课但仍未能考取。该考生以辅导无效果为由要求退款或拒付报酬能否成立？如该辅导班承诺凡在此听辅导课者定能通过，现该学生未通过考试可否要求退款或拒付报酬，为什么？,26,给付义务的涵义及其范围,给付，指债的关系上特定人间得请求的特定行为,(,作为和不作为,),，且不以有财产价格者为限。,范围：给付行为和给付效果。若债以发生给付效果为目的，则单有给付行为给付未完成；若仅以发生给付行为为目的，则债务人只要善为给付行为，不论能否发生预期效果，皆为有效给付。,承揽、买卖等多数给付都包括给付行为与效果。,27,给付义务分类,案例,甲为准备下届运动会的赛马比赛，向乙购买名马一匹，价金10万元。乙将马之所有权转移给甲，但迟迟未交付马之血统证书。,问：甲可否要求乙交付此证书？甲能否以乙未交付证书为由拒付价金或主张解除合同？,28,案例二,甲去乙酒店开会，因车库无停车位，甲在酒店服务生的指引下，将车停在隔壁单位的一个停车位。晚上,11,点甲离开乙酒店到停车处见自己的车已不在。甲与乙为此发生纠纷。,问：甲与乙之间产生何种合同关系？,29,给付义务的分类,主给付义务与从给付义务,主给付义务：指债的关系上固有、必备，并用以决定债的关系类型的基本义务。,从给付义务：具有补助主给付义务的功能，在于确保债权人的利益能够得到最大满足。（其产生原因有：法定、约定和依诚信原则等补充解释）,二者主要区别是,（,1,）,地位和目的不同，（,2,）能否行使同时履行抗辩和解除权的条件不同。,30,给付义务的分类,原给付义务与次给付义务,原给付义务：又称第一次给付义务，指债的关系上原有的义务。,次给付义务：又称第二次给付义务，指在原给付义务履行过程中，因特定事由演变而生的义务。如原交付义务不能履行而进行损害赔偿等。,次给付义务的根基仍在于原债的关系，故给付内容虽有变，但与原债仍有同一性。,31,（,3,）附随义务,案例,傅某因自己小区无停车位，遂与隔壁小区物业达成协议，傅某每月支付20元，可使用一专用车位。某日晚，傅某准备停车时现自己车位被他车占用，即将车停在一旁的空位上。次日一早，傅某发现车辆丢失，地面上留有一堆碎玻璃。经查，小区物业管理缺乏必要的安全保卫措施。,问题：小区物业是否有保管义务,？,32,附随义务涵义和形态,1,、涵义：指法律无明文规定，当事人亦无明确约定，为保护对方利益和稳定交易秩序，当事人依诚信原则应当承担的义务,。（,合同法,60,条）,2,、类型：注意义务、告知或通知义务、照顾义务、协助义务、保密义务、不作为义务等。,(,依目的和功能可分为辅助和保护义务,),注意：一个具体债的关系中，不会出现所有的附随义务形态，债的关系中有无附随义务，其内容如何应根据具体情况依诚信原则而定。,33,附随义务的特性,1,、义务内容自始不确定性,2,、义务地位的从属性,3,、义务功能的辅助与保护性,34,附随义务功能和后果,功能：辅助给付义务的履行，维护当事人的利益和交易秩序，充分体现诚信原则的价值。即在无法律明确规定或当事人约定时，法院可确定有附随义务存在，以使债权圆满实现，并合理保护他方的人身和财产利益。,违反附随义务的后果：违反附随义务，亦构成不完全给付。债权人得主张损害赔偿。但一般附随义务不能被单独诉请。,35,附随义务与主给付义务的区别,确定时点和依据不同。前者自始不确定，嗣后依诚信原则确定，后者可依法或依约自始确定。,地位和功能不同。前者处从属地位，仅有辅助和保护功能，后者占主导地位，能决定债的类型。,效力不同。违反前者原则上不得解约或主张同时履行抗辩权，违反后者则可解约和主张同时履行抗辩权。,诉请不同。违反前者一般不得单独诉请,（特殊情况也只能请求损害赔偿，不得要求继续履行）违反后者可单独诉请。,36,附随义务与从给付义务的区别,义务确定时点和依据不同。,效力不同。违反后者可视具体情况产生同时履行抗辩或解除权，违反前者原则上不能。,依附主义务的程度不同。从义务仅依附于主义务，而附随义务可发生于各个阶段，甚至可不依附于主义务。此时即可独立诉请。（史尚宽：有辅助非独立与补充独立的附随义务之分）,诉请不同。从义务可单独诉请，且可请求继续履行等。,37,附随义务与安全保障义务的关系,安全保障义务指从事住宿、餐饮、娱乐等经营或其他社会活动的主体有保护他人人身或财产安全的义务。,与附随义务相同，都有保护他人人身或财产安全的作用。,区别：范围和性质不同，其仅适用于侵权法，属法定义务；前提不同，不以特定债之关系存在为前提；保护对象不同，保护不特定人；责任性质不同，为过错责任。其他如时效举证责任等不同。,38,先契约义务、后契约义务,案例,1,、甲明知自己无意与乙订约，但出于破坏乙之经营活动的恶意，而与乙磋商，使乙相信其有订约的诚意。待乙放弃其他订约机会欲与甲签约时，甲却不愿缔约，致乙错失交易机会。问：甲违反何种义务，乙得主张何种权利？,2,、甲受雇于乙公司任电脑工程师。后因待遇调整问题发生争执，乙公司解除契约，但拒发服务证明书。甲愤而泄露乙之开发秘密。问：甲、乙违反何种义务，各可主张何种权利？,39,先契约义务、后契约义务,涵义,先契约义务：当事人为缔结契约而接触、准备或磋商时，所发生的各种说明、告知、保密、保护等义务。违反此类义务，构成缔约过失。,（合同法,42,条）,后契约义务：契约关系消灭后，当事人维护给付效果或处理善后事务所负有的某种作为或不作为义务。违反后契约义务，与违反一般契约义务相同，应依债务不履行的规定负责。（合同法,92,条）,40,（,4,）不真正义务,案例,1,、甲受雇于乙（年迈体弱）。一日，甲不小心撞碎阳台玻璃门，被碎玻璃划伤，流血不止。乙为甲包扎后即打电话通知其丈夫，并要甲去医院治疗，但甲定要等其丈夫。后甲因空气进入静脉血管等原因而死亡。问：乙应否承担全部责任？,2,、甲将一件宋代瓷器高价出售给乙，乙受让后发现有瑕疵，欲向甲为解除合同表示，但此时因乙疏于保管而致该瓷器灭失。问：乙能否行使解除权？,41,不真正义务涵义,不真正义务属强度较弱的义务。,特征：相对人通常不得请求履行，违反此义务不发生损害赔偿责任，仅使义务人遭受权利减损或丧失的不利益。,后果：,损害发生或扩大，被害人与有过失，法院得减轻或免除加害人责任。因被害人违反对自己照顾保护义务，学说上称自己过失。,42,3,、,债务与责任,案例（难点）,甲为医治母病向乙借款，双方约定如届期甲不能偿还借款，即终身为奴。问该约定涉及何种责任，是否有效？,甲向乙购买原料，积欠货款,200,万，丙为保证，丁提供房屋为抵押。问：甲、丙、丁与乙之间的债务和责任关系如何？,43,责任含义及其与债务关系,责任的含义：责任乃强制实现债务的手段，表现为债务不履行的法律后果，作用上为债务履行的担保。,责任的发展：从人身责任向财产责任的转变。,债务与责任的关系：民法中有两说，一是债务与责任相分离；二是债务与责任相伴随。现代民法则将债务与责任相互结合，不再刻意区分债务与责任。但注意该问题仍有意义。,44,三、债权与其他权利的区别,债权与物权：功能不同（保护动态还是静态）；发生不同（依据与范围）；性质不同（请求权、相对权和对人权还是支配权、绝对权和对世权）；效力不同（具有平等性、兼容性和期限性还是排他性、优先性和永久性）；其他不同。如主客体、保护方法、转让限制等不同。,注意：二者联系即其如何协调、转换等。,债权与人身权（取得、性质、内容、主客体、移转等）,45,第一章 债和债法,第二节,债法及债法的发展,46,本节的主要内容,一、,债法在民法中地位,二、债法的发展,三、债法与民法其他部分的关系,了解债法的发展与地位，掌握其与民法其他规定的关系。,47,一、债法在民法中地位,债法为与物权法并列的民法财产法两大支柱。民法以债为调整对象，究其根本乃是对交易关系之规范。,债法为财产法,债法多为任意法,债法为交易法,48,二、债法的发展,由静的安全到动的安全,由硬化契约（契约必须严守）到合理契约（对契约自由加以限制，引入公序良俗和诚信等原则）,私法生活债权化及债权的动产化,49,三、债法与民法其他部分的关系,与民法总则的关系：一般与特别关系,与物权法的关系：互补、互换、担保和竞合关系,与继承法、亲属法的关系：相容、互补关系。,50,第二章 债的发生原因,51,债的发生原因,涵义：指原始取得债之法律关系的原因。,说明：一、债的发生原因也称依据，可作为债的分类标准；,二、债的发生须以相应法律事实而产生，即包括行为和行为以外事实,(,行为中还可细分,),；,三、债的发生原因较为广泛，各国规定和理论归类不相同；,四、债的发生指新债产生，不是债的变更。,52,第一节,债的发生原因,合同,本节的主要内容和重点,一、合同与合同法,二、合同的种类,三、合同的订立,了解合同的定义及其种类，以及合同法的适用规则，掌握合同订立的基本步骤。,重点：合同的订立步骤,要约与承诺,53,一、合同与合同法,案例,甲选债法课需要参考书，即去乙书店购买。见各种债法书有,10,多本。甲挑选了某著名教授所写的页数较少而价格较贵的书。甲购书后回家途中一直思考如下问题：,为何市场上会有这么多债法书，而老师有不强制我买哪一本？,为何我会选择页数少而价格贵的书，如该书有缺页等情况怎么办？,54,（一）合同涵义与特征,涵义：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（我国合同法第,2,条）,特征：合同是法律行为，,意思表示,；是双方法律行为，,意思表示合致；,是以发生债的法律关系为目的的行为，,有预期追求目的。,55,英美法合同的定义,美国第二次合同法重述：合同乃是一个允诺或一组允诺。违反此一允诺时，法律给予救济；或其对允诺之履行，法律在某种情况下视为一项义务。所谓允诺，乃一方当事人对于他方当事人负担为或不为义务的表示。,即：除须以发生法律关系为目的的合意（要约和承诺）外，还关注约因（,consideration）,的存在与否，或者以盖印合同（,contract under seal）,替代。,56,注意,契约与合同。传统民法作区分，前者意向交叉，后者意向相同。我国不区分。,广义和狭义合同。前者包括物权、债权和身份等合同，后者指债权合同。我国合同法和债法理论持后说。我国合同法未将婚姻、收养、监护等协议作为调整对象，非否认其合同性质。,合同与市场经济密不可分。市场是不同利益交换的总和，市场经济由持续不断的交易构成，合同是实现交换的手段，且可提高效率。,57,（二）合同法,1,、合同法的机能,担保作用。自律与他律结合更适合目前状态，且交易安全和公平等保护只能由强行性规定约束。,弥补作用。任意性规范可弥补当事人对危险和利益分配顾及不周等情形。,示范作用。任意性规范提供主要合同类型模式和具体内容供参考,作为当事人谈判基础，可降低交易不确定性。,就经济学而言，具有扩大交易数量和规模，增进分工和提高效率，节约成本的效用。故合同法是经济的润滑剂和保护伞。,58,2,、我国合同法的制定和适用,合同法的制定。,1993,年至,1999,年，形成四个版本，将原先的三部合同法、有关条例和司法解释融为一体。于,1999,年,10,月,1,日施行（,3,月,15,日颁布）分总则、分则和附则，共,23,章，,428,条。具体内容安排见书,P105,页。,合同法的适用。（,1,）适用对象的范围,债权合同，且原则不溯及既往，但有例外，当时没有规定的；合同履行跨越至施行后，且因履行合同发生纠纷的；按原合同法规定为无效，而现合同法规定为有效的。但已终审的案件进入再审的不适用合同法。（,2,）前法与后法的关系，施行之日起前三部合同废止。（,3,）特别法与普通法的关系。（,4,）类推适用。,59,3,、合同法的基本原则,（,1,）合同自由原则,涵义：缔约自由、选择相对人自由、内容自由、变更和解除的自由、合同方式自由。,意义：维护个人尊严，奠定主体自由活动的基础，促进经济发展、以及人类文明和文化进步。,合同自由原则的限制：,缔约自由限制：如强制缔约等,内容自由限制：如不得违法禁止性规定和公序良俗等,方式自由限制：如要式合同,60,（,2,）合同正义（公平）原则,大陆法系合同法虽无对价观念，但亦有,“,等价,”,要求。对待给付是否合理，以主观层面考查，即当事人主观上认为交易等价即可。,在发生,欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解和显失公平等,情况使合同正义受影响时，法律须干涉。,合理分配合同风险和负担也是正义的重要内容。特别是在格式条款中优势一方欲排除或减轻自己风险时，应强调正义原则而干预之。,61,（,3,）鼓励交易原则,合同法缩小合同无效的范围，提倡尽量按有效合同处理的精神；,限制解约的条件，尽量采用继续实际履行的违约责任的形式；,充分发挥合同法的弥补功能，减少交易不确定因素，如我国合同法,61,、,62,条的规定。,62,二、合同的种类,有名合同（典型）与无名合同（非典型）,双务合同与单务合同,有偿合同与无偿合同,诺成合同（不要物）与实践合同（要物）,要式合同与不要式合同,束己合同与涉他合同,本约与预约,一时合同与继续合同,主和从，有因和无因，确定和射幸等。,63,有名合同（典型）与无名合同（非典型）,有名合同：法律明定并赋予一定名称的合同类型。合同法分则共规定1,5,类有名合同。,无名合同：法律未特别规定赋予一定名称的合同。根据合同自由原则，无名合同只要不违反法律和公序良俗也是有效合同。,合同法的发展就是一个无名到有名的过程。,注意：有名和无名合同的法律适用。,64,有名合同的作用和适用,作用：,1,、以任意性规定补充当事人约定之不备,2,、以强行性规定保护当事人的利益,适用：关键是认定某一合同属于何种类型的有名合同。,65,案例,甲至乙超市购物，将自己随身携带的包放入超市提供的免费寄存箱内，该免费寄存箱的密码是一次性使用。甲购物后无法开箱取包，请超市管理人员打开该箱发现包已不在。为此甲告乙未尽保管义务，应承担责任。,问：该合同属于哪一类典型合同？,66,无名合同的法律适用,总说：应依无名合同种类而定适用规则和方法。,主要类型：,1,、纯粹非典型合同,；,2,、合同联立；,3,、混合合同,。,67,纯粹非典型合同的法律适用,纯粹非典型合同指以法律全无规定的事项为内容的合同。如广告使用他人姓名或肖像的合同等,应依据当事人约定目的、诚信原则和交易惯例加以确认。,68,合同联立型的法律适用,含义：指数个合同具有相互结合的关系。,类型：,1,、单纯外观结合，即数个独立合同仅因缔约行为而结合，相互间无依存关系。如甲交,A,车于乙修理，并向乙租用,B,车，可依各合同效力独立判断。,2,、效力依存的结合，即依当事人意思一合同效力依附于另一合同效力。如甲经营养鸡场，乙向甲借款开设香鸡餐厅，并约定所用鸡应向甲购买。各合同成立有效可分别判断，但否定合同效力应同命运。,69,混合合同型法律适用,含义：指由数个典型（或非典型）合同部分构成的合同。它是最常见的无名合同，性质上属一个合同。此点是与联立合同的区别。,法律适用有争议：,1,、吸收说：区分各构成部分的主次，适用主要部分的规定；,2,、结合说：应分解各构成部分而适用各该部分的典型合同规定。并依当事人可推知意思调和其歧义，统一加以适用。,3,、类推适用说：就各构成部分类推适用有名合同的规定。该说在我国台湾较受推崇。我国合同法,124,条也采此说。,70,评析,王泽鉴认为，以上各说都不能圆满解决混合合同的法律适用问题。在当事人无约定时，应依其利益状态、合同目的并斟酌交易惯例决定适用问题更合理。,参照德国通说，将之分为四类分别定适用规则。,71,具体适用,典型合同附他种类的从给付，即双方给付符合典型合同，但一方附带他种类的从给付义务。如甲租房于乙，附带打扫义务，原则上应采吸收说适用租赁合同规定。,类型结合合同，即一方负数给付义务属不同合同类型（同值），他方仅负单一对待给付（有偿）或无对待给付（无偿）。如甲乙约定，甲包宿膳，乙为对价。原则上应按结合说适用法律，除数给付构成经济一体性外，不能使之同命运，如甲租乙场地停车，乙为甲洗车。,双重典型合同，即双方互负属不同合同类型的给付，如甲为乙管理大厦，乙供甲住房，原则上采结合说。,类型融合合同，即一合同各构成部分同属不同合同类型。如半赠半卖某物，可分别适用买卖和赠与的规定。,72,双务合同与单务合同,双务合同：双方当事人互负对待给付义务的合同。如买卖、租赁、合伙等。（不完全双务合同如无偿委托合同）,单务合同：仅有一方当事人负给付义务的合同。如赠与、保证合同等。,对待给付，即对价体现为财产利益的互换。形态不拘。,争议：有偿借贷是否为双务合同？,区分意义：,同时履行、不安等抗辩适用不同,风险负担规则不同，如一方因不可抗力而不能或减少给付，他方可免除或减少对待给付,73,有偿合同与无偿合同,有偿合同：一方享有约定权益，须向对方支付对价的合同。如买卖、租赁等。无偿合同：一方享有约定权益，不必向对方支付对价的合同。如赠与、借用合同。,有偿和无偿取决于合同性质，或者当事人约定,注意：有偿和双务合同的关系。判断：所有的双务合同都是有偿合同；所有的有偿合同都是双务合同。,区分的意义：,注意义务、责任轻重不同,主体要求不同,可否行使撤销权不同,解释和适用上不同，无偿就轻，有偿依公平,74,诺成合同（不要物）与实践合同（要物）,诺成合同：指当事人各方的意思表示达成合致即成立的合同。多数合同属之。,实践合同：除双方合意外，尚需交付一定标的物或完成其他给付行为方能成立的合同。如保管、借用合同等。,注意：赠与、银行借款、货客运等合同,。,区分的意义：,成立要件不同,当事人义务的确定不同,75,要式合同与不要式合同,要式合同：指法律或当事人要求必须具备一定形式的合同。所谓形式，往往是书面、登记、公证等形式。,不要式合同：指法律或当事人不要求必须具备一定形式的合同。,注意法定形式在效力上的差别：合同法,第10条第2款,，,第36条,，,第44条,，,第188条,“,公证赠与,”,，,第197条,“,借款合同,”,，,第215条,“,六个月以上租赁,”,，,第23,8,条,“,融资租赁,”,，,第270条,“,建设工程合同,”,，,第330条,“,技术开发合同,”,，,第342条,“,技术转让合同,”,。,76,束己合同与涉他合同,束己合同：合同效力仅发生在当事人之间的合同。,涉他合同：合同效力涉及第三人的合同。,区分意义，目的和效力不同。其根本在于束己合同无使第三人取得权利的约定，而涉他合同有此附款。,涉他合同包括利他合同和负担合同两类。,77,利他合同,指当事人之间订立合同使第三人享受权利的合同。如人寿保险合同等。即向第三人履行合同。,注意：（,1,）非真正利他合同即由被指令人为交付或经由第三人而为交付。（合同法第,64,条）与真正利他合同区别主要在于第三人无请求权。,（,2,）为第三人设定权利时不妨设定非对待给付的负担，如及时提货。,（,3,）约定人也可请求受约人向受益人为给付，但与受益人请求的对象不同。,78,负担合同,又称由第三人为给付的合同，第三人给付合同，指当事人约定由第三人向合同权利人为给付的合同。如买卖双方约定由合同外的第三人向出卖人支付货款。（合同法第,65,条）,有涉他合同的共性，即缔约双方除明确自己权利义务外有附款，但该附款与利他合同不同。,基于私法自治，义务自主的民法规则，任何人都无法为他人设定义务，故第三人无给付义务。,依约定约定人也无义务向相对人为给付，但如第三人拒绝给付，约定人应承担民事责任。,约定人有为给付的权利。如为，则债权人不得拒绝。,79,本约与预约,预约：约定将来订立一定合同的合同。,本约：履行预约所订立的合同。,区分意义；明确二者不同的订约目的和效力。,注意：预约的形式、认定、效力等问题在理论和实践中有争论。,80,一时合同与继续合同,一时合同：合同给付总量不依赖时间因素，可因一次给付而使合同目的实现的合同。如买卖合同，消费借贷合同等。,继续合同：合同给付总量依赖时间因素，不能依次清偿而消灭的合同。如雇用和租赁属固有的继续性合同，能源供应等属继续性供给合同。,判断：分期付款买卖是否属继续合同,?,区分意义：明确合同解除的效力，即是否溯及既往不同，前者有溯及力，后者无溯及力。另继续性合同可规定终止权，以防过分限制活动自由。,81,主合同与从合同,主合同：不以他种合同存在为前提而能独立存在的合同。,从合同：必须以他种合同存在为前提，不能独立存在的合同。如抵押、质押、保证、定金等合同。,区分的意义：通常主合同变更、消灭，从合同同其命运。,82,其他分类,有因合同：与财产上给付原因不可分离的合同。如债权合同。无因合同：与给付原因可分离的合同。如债权让与合同、物权合同，以及债务约束和债务承认,。,确定合同：合同法律效果在缔约时已确定的合同。射幸合同：合同法律效果在缔约时不能确定的合同。如保险合同、购买彩票合同等。,附合与非附合合同、特定与种类合同、简单和选择合同等。,83,三、合同的订立,（一）合同的拘束力和效力,（二）合同的订立人及其能力,（三）合同订立的形式和内容,（四）合同订立的步骤,(,重点,),（五）合同的成立时间和地点,84,（一）合同的拘束力和效力,案例,甲在逛街时，因身上背包被乙抢，即拦下一辆出租车，丙司机一听事由即带上甲去追乙。途中，丙因车速过快造成车祸。,问：甲丙间是否有合同关系？,85,分析,合意，既反映当事人间有缔结法律关系的意思，也呈现其所追求何种目的的意思。前者指拘束力，后者指效力。,合同成立不同于合同生效。,86,（二）合同的订立人,自然人、法人和其他组织及其代理人,注意：权利能力和行为能力外，还应关注其履约能力，承担责任的能力等，,87,（三）合同订立的形式和内容（条款）,1,、合同订立形式,口头形式即以对话方式体现当事人间的合意。包括打电话。,书面形式即以文字形式体现当事人之间的合意。有一般和特别之分。,合同法,11,条,，仅规定一般形式，包括合同书、信件和数据电文（电报、电传传真电子数据交换和电子邮件等）；特殊包括公证、鉴证、登记、审批等。,其他形式，即在特定情况下当事人以行为等表达内心想法并达成的合意，如推定方式等。（司法解释,2,第,2,条）,88,注意,形式可自由选择，但当事人另有约定或法律另有规定除外。,口头形式也会有书面凭证，该凭证仅为合同关系的证据。,未按约定或法定形式，并不必然导致合同无效。,以推定等其他形式认定合同成立的，应以法律无另有规定为前提。,89,2,、合同订立的内容（条款）,合同法,12,条是提示性条款,合同条款可分必要（要素、常素）和任意条款（偶素）。前者为合同必备条款，依合同性质、目的、类型，以及当事人约定而定。后者是合同必要条款外的条款。其特点是有约定即生合同效力，无约定对合同成立与否无影响。,必要条款可分绝对和相对。欠缺前者合同不成立；欠缺后者可依任意性规定弥补。,订约时应谨慎选择合同条款并斟酌用词、字。,90,（四）合同订立步骤,要约和承诺,1,、要约,（,1,）定义和要件（合同法,14,条）,以缔约为目的，一方希望和他方订立合同的意思。亦称为发盘、发价、出盘、报价等。,构成要件：一是特定人向相对人（特定和不特定均可）发出的意思表示；二是须有缔结合同目的的确定意思；三、要约内容须确定即具备合同得以成立的必要条款；四、须有受要约拘束的意思（合同法第,14,条仅规定后两点）,注意：区别于要约邀请。,91,案例一,甲在出租摊位的广告中承诺,“,一次性预缴3个月租金，可获经营4个月优惠；一次性预缴10个月租金，可获经营1年优惠,”,。200,6,年9月7日，乙向甲支付3个月租金，获71号摊位。同年11月双方补签合同，并约定乙对该摊位有,1,年经营权。租期自200,6,年9月8日至200,7,年9月7日。租金每3个月为一期。乙在每期开始前5天预付。200,6,年12月8日，乙因甲未履行广告中承诺而拒付第二期租金。甲以乙违约欲收回该摊位经营权。,问：广告内容的性质为要约还是要约邀请？,92,案例二,甲公司需标号为某型号的水泥,100,吨，即向三家水泥厂发出函电：除表明其所需水泥的型号、数量外，在电文的最后写道：,“,贵厂有货请速来函电，我司愿派人前往购买,”,。结果这三家厂中的一家，见电后，马上组织货源，并送货上门。而甲拒受，双方为此发生纠纷。,问：甲所发函电是要约还是要约邀请？,93,要约邀请,指希望他人向自己发出要约的表示。如寄送的价目表、拍卖公告、超标公告、招股说明书、商业广告等。但商业广告内容符合要约规定的，视为要约。（见,合同法,15,条）,与要约的区别：,1,、要约是欲与他人建立合同关系，要约邀请是希望他人向自己发出要约；,2,、要约相对人为同意属承诺，要约邀请相对人为同意属要约。,94,判断的依据或因素,依法律规定，如大陆法系规定商品标价陈列为要约，英美法系为要约邀请，但自选市场除外；又如我国合同法,15,条的规定。,依当事人意愿，如样品为要约邀请，但当事人写上,“,正在出售,”,即为要约。,依内容是否包含合同的主要条款、是否确定。,依交易习惯考量其他因素（相对人身份、能力、地位等）如招聘家教等。,讨论：出租车,“,待运或空车,”,示意是要约还是要约邀请？,95,（,2,）要约的效力,生效时间：确定时间的，以确定时间为准；无确定时间的，对话，采,“,了解主义,”,；非对话，采,“,到达主义,”,。采数据电文形式，收件人指定特定系统的，进入此系统即视为生效；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人任何系统的首次时间视为到达时间。,合同法第16条,对要约人效力：要约一经生效，不得任意撤销或变更，即受要约拘束（形式）。一经对方承诺，合同即成立（实质）。,对受约人效力：受约人获得承诺地位和权利。,96,讨论,要约拘束力是否存在，能否预先排除？,要约相对人地位即承诺的能力为何种权利？,要约相对人的地位能否继承和让与,?,97,效力的存续期间和起算点,效力存续期间：要约有存续期间，以该期间为准。未定存续期间，对话方式，须即时承诺，另有约定除外；非对话方式，承诺应在合理期间到达，一般包括收到、考虑和发出三段必要时间。要约效力存续期间也是受约人的承诺期间。,23条,起算点：要约以信件或电报作出，承诺期限自信件载明的日期或电报交发之日起算；未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期起算；以电话、传真等快速通讯方式作出，承诺期限自要约到达受要约人时起算。,24,条,98,（,3,）要约的撤回和撤销,要约的撤回,要约撤回：要约人在要约生效前，使要约不发生法律效力的行为。,合同法17条,要约未生效，要约人当不受其拘束，若要约生效即不可撤回。故撤回不是要约效力消灭的原因，而是阻却要约效力的发生。,讨论：撤回通知迟到时能否产生撤回效力？迟到的撤回通知能否直接转化为撤销通知？,99,要约的撤销,要约撤销：要约人在要约生效后，解除要约效力的意思表示。,合同法18条,要约的撤销受法律限制，一是要约人确定承诺期限或明示要约不可撤销；二是受约人有理由认为要约不可撤销并已为履约作准备。,合同法19条,法律对要约撤销的限制，性质属保护性规定，非禁止性规定。旨在合理平衡双方利益，防止滥用撤销权。,100,（,4,）要约的消灭,案例,某法学院教授甲某年,9,月,5,日致函于乙，表示愿以,10,万购买乙之父遗留的法律图书，该涵于,9,月,7,日到达。乙于,9,月,9,日涵复承诺，于,11,日到达甲处。不料甲于,9,月,6,日外出作报告时,心脏病,突发死亡。,问：乙能否向甲的继承人丙（医生）请求付款取书？若不能，可否适用缔约过失？,101,分析,（,合同法20条,）,拒绝要约的通知到达要约人,。,要约被撤销。,承诺期满，受要约人未作承诺,。,受要约人对要约做出实质性变更,。,要约人或受要约人死亡,。,此点合同法未规定，,其涉及要约的继承性和转让性问题。通常只要要约人无反对意思和合同不关注相对人的人身性质，应无限制必要。,102,2,、承诺,案例,A,公司与,B,公司于200,6,年1月5日达成供应大理石合同。,B,依约向,A,支付货款600万元。后因客观原因,A,无法向,B,供