建设工程中“转包”“分包”应注意的法律问题.docx

建设工程中转包” “包”应注意的法律问题
对于施工企业在生产经营过程中的转包、分包及企业资质
等方面的知识，很多朋友一直很模糊，本人从网上摘抄了一些相 关知识，供大家参考，希望对工作有所帮助。
第一部分包
一、概念。分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建 设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该 总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成 果向发包人承担连带责任。
二、合法分包的条件。合法的分包须满足以下几个条件： （1）分包必须取得发包人的同意；（2）分包只能是一次分包， 即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；（3）分包必须是 分包给具备相应资质条件的单位；（4）总承包人可以将承包工 程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将 主体工程分包出去。
三、违法分包的情形。根据《建设工程质量管理条例》第 78条和《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第14条 规定，具有下列行为之一可以认定为专业工程违法分包：①分包 工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条 件的分包工程承包单位的；②施工总承包合同中未有约定，又未 经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程 分包给他人的；③专业工程分包人再次实施分包的；④施工总承 包单司位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；⑤分包 工程承包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目 管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管 理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许 他人以本企业名义承揽工程；（6）转让、出借企业资质证书或 者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。
此外，对分包的工程还有量的限制，例如交通部颁布《公 路建设市场管理办法》第三十八条规定：允许分包的工程范围应 当在招标文件中规定，分包的工程不得超过总工程量的30%。 各项专业工程分包的总量超过承包人合同工程总量的30%的， 或者专业工程分包管理费超过30%的（招标文件规定的税费除 外），这是底线，逾越底线均认定为违法分包。该办法还强调分 包工程不得再次分包，凡再次分包也被认定为违法分包。
四、分包的类型
（一）专业工程分包
专业工程分包是指建筑工程总承包单位根据总承包合同的 约定或者经建设单位的允许，将承包工程中的部分工程发包给具 有相应资质的分包单位的行为。
（二）劳务分包
劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包单位将其承包 工程中的劳务作业发包给具有劳务作业资质的企业完成的行为。
包工包料”与否是认定劳务分包的关键。当然劳务分包中也 不是说不能包料，在实际的劳务分包中，应当允许有包工包辅 料”存在。而将某项工程打包进行劳务分包”，可以认定为借劳务 分包之名，行违法分包之实。另外，当确需劳务分包人自己包料 和机械设备时，以总承包人的名义与劳务分包人另行签订材料委 托采购合同和机械设备租赁合同更为妥当，否则就会出现名为劳 务分包合同，实为违法分包合同或者工程转包合同的情形，而后 者实为违法的，是无效合同。
在劳务分包企业资质标准中规定了以下13种企业资质：木 工作业资质、砌筑作业资质、抹灰作业资质、石制作业资质、油 漆作业资质、钢筋作业资质、混凝土作业资质、脚手架作业资质、 模板作业资质、焊接作业资质、水暖电安装作业资质、钣金作业 资质、架线作业资质。
第二部转包
一、概念。转包则指承包人在承包工程后，又将其承包的 工程建设任务转让给第三人，转让人退出承包关系，受让人成为 承包合同的另一方当事人的行为。由于转包容易使不具有相应资 质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下、建设市场混 乱，所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。
实践中，常见的转包行为有两种形式：一种是承包单位将
其承包的全部建设工程转包给别人；另一种是承包单位将其承包 的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相 的转包。但不论何种形式，都是法律所不允许的。