民间借贷【锦集】.doc

民间借贷【锦集】

民间借贷
一、民间借贷的范围界定
关于民间借贷的范围，《最高人民关于审理民间借贷案件适用法律假设干问题的规定〔征求看法稿〕》第一条规定，本规定所称的民间借贷，是指自然人、非金融机构法人以及其他组织之间进行资金融通的协议。经政府金融主管部门批准设立的融资担保公司、融资租赁公司、典当行、小贷公司、投资咨询公司、乡村资金互助合作社等非银行金融机构法人及其分支机构，通过担保、租赁、典当、小额贷款等形式进行贷款业务，引发的纠纷适用本规定。经政府金融主管部门批准设立的从事贷款业务的银行及其分支机构发放贷款引发的纠纷，不适用本规定。这代表了目前的主流司法观点，可以说是目前界定民间借贷的范围最为权威的观点。
此外，最高法院副院长奚晓明在全国商事审判会议上的讲话中也提到，对“民间借贷〞这一概念的范围，司法部门与行政监管部门的理解并不一致。按照1991年最高人民法院下发的《关于人民法院审理借贷案件的假设干看法》中的规定，此类案件是指自然人之间的借贷纠纷、自然人与法人之间的借贷纠纷，以及自然人与其他组织之间的借贷纠纷。而金融监管部门所掌握的标准是，凡商业银行金融借贷以外的借款合同纠纷均属于民间借贷。其中，既包括自然人之间的生活消费性借贷，也包括企业之间的生产经营性借贷。就企业间的借贷而言，既包括具备金融从业资质的小贷公司、典当公司等非银行机构与企业间的借贷，也包括不具备金融从业资质的企业之间的资金拆借行为。奚晓明院长的讲话精神与前述《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律假设干问题的规定〔征求看法稿〕》也是契合的。
综上，民间借贷应指自然人、非金融机构法人及其他组织之间的借贷纠纷。

二、民间借贷中借款事实如何认定

民间借贷具有当事人较少、法律关系简单、证据单一、一般不涉及第三人等特点，其主要证据就是借据。《合同法》第210条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。由此可以得出，民间借贷系施行性合同，自出借人给付借款时生效。
因此，出借人应对其已经履行交付借款的义务承当举证责任，具体包括：借款金额、期限、利率以及款项的交付等能够证实借贷合理发生的事实。借款人则应承当其已经还款的举证责任，具体而言是指：出借人在提供借款人签名或者盖章的借条、收据等书面文件外，还应当对款项的出借时间、地点、款项来源、用途等具体过程和事由进行说明。
借款人对借据内容的笔迹或者签字盖章的真实性提出异议的，双方当事人可以提供补充证据或者反驳证据。

三、民间借贷行为的合法与非法

依据最高院民一庭的司法观点，在司法施行中，以下民间借贷行为无效：
〔一〕以“标会〞等形式向不特定多数人非法集资的。
〔二〕以向他人出借资金牟利为业的“地下钱庄〞，非法投资融资的。
〔三〕其他违反法律、行政法规强制性规定的借贷行为。

以下民间借贷行为则应得到保护：
〔一〕依照《公司法》等法律规定的条件和程序募集资金的。
〔二〕为企业生产经营必须要向特定的自然人进行的临时性小额借款。
〔三〕企业非以获取高额利息为目的，临时向自然人提供的小额借款。

四、民间借贷合同的效力认定

自然人之间的借贷合同、自然人与非金融企业之间的借贷合同一般均认定为有效。如下系民间借贷作无效认定的主要情形：

〔一〕违反法律、行政法规的强制性规定的借贷行为无效
《商业银行法》第11条规定，未通过国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事汲取公众存款等商业银行业务。该条属于效力性强制性规定，出借方或者借款方未通过金融主管部门依法审批汲取资金，或者借用合法经营的形式汲取资金，违反了前述规定而无效。担保公司超出核准经营的范围，违规发放借款，亦因违反《商业银行法》第11条的规定而无效。
《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，以下借贷合同无效：〔一〕企业以借贷名义向职工非法集资；〔二〕企业以借贷名义非法向社会集资；〔三〕企业以借贷名义向社会公众发放贷款；〔四〕其他违反法律、行政法规的行为。
依据《典当管理办法》第26条的规定，典当企业不得从事发放信用贷款的业务，因此，如果典当企业与债务人签订典当合同，出借款项未依法设定抵押、质押的，违反前述规定而应认定为无效。

〔二〕损害社会公共利益的借贷行为无效。如因偿还赌债、吸毒犯贩毒等非法行为签订的借贷等，因违反公共利益而无效

〔三〕以合法形式掩盖非法目的的借贷行为无效
《中华人民共和国民法通则》第58条第7款规定，以合法形式掩盖非法目的的行为无效。
《中华人民共和国合同法》第52条第3项规定，以合法形式掩盖非法目的的合同无效。
《关于人民法院审理借贷案件的假设干看法》第11条规定，出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。对双方的违法借贷行为，可按照民法通则第134条第３款及《关于落实执行＜中华人民共和国民法通则＞假设干问题的看法〔试行〕》〔以下简称《看法》〔试行〕〕第163条、第164条的规定予以制裁。

无效民间借贷行为的责任承当。
关于无效民间借贷行为的责任承当问题，目前的司法施行中存在两种观点：观点一认为：应按照有关司法解释规定，判令返还本金，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款；观点二则认为：应当区别状况进行不同处理。对一般的无效借贷，应当只是在认定无效的状况下判令借款方向出借方归还本金，同时对当事人能够举证证实因合同无效而造成的损失，应当按照当事人的过错决定责任承当，或者直接按照同期银行活期存款利率的标准，由借款方向出借方支付因占用资金所产生的法定孳息或者赔偿。关于约定的利息无论取得与否均不予追缴，对借用方也不再进行罚款。但关于借款合同无效，同时有损于国家或者社会公共利益的〔推断标准：借款方将借款用于法律所禁止的行为或者目的，并且出借方向借款人出借款项主观上存在过失〕，人民法院对贷款方已经取得和尚未取得的约定利息与国家法定同期活期存款利息之间的利差部分仍然予以追缴。对借款方处以相当于银行同期借款利息的罚款。笔者同意上述第二种观点。

五、企业间借贷合同的效力认定

依据的司法观点，企业间借贷合同的效力认定上，应当区别认定不同借贷行为的性质与效力。对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效。在无效后果的处理上，因借贷双方对此均有过错，借款人不应当据此获得额外收益。依据公平原则，借款人在返还借款本金的同时，应当参照当地的同期同类贷款平均利率的标准，同时返还资金占用期间的利息。
对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营必须要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。对有时的、以自有资金进行的借贷，在不背离法定利率范围的状况下亦可以确认其效力。

六、民间借贷的时效何时起算

民间借贷的时效起算点有两种，第一种是从借贷合同约定的偿还本金及利息的期限届满之日起开始计算；第二种是在借贷合同没有约定清偿债务的期限的，则应从债权人主张权利时开始计算。
此外，如果借据上没有注明还款时间的，在债权人没有要求债务人还款及债务人没有承诺还款之前，均不受2年诉讼时效的限制。

七、企业集团财务公司为成员单位和非成员单位之间办理委托贷款签订的委托贷款合同的效力认定

委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人〔即受托人〕依据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。《企业集团财务公司管理办法》第28条规定，企业集团财务公司可以办理成员单位之间的委托贷款。由此可见，企业集团财务公司可以作为受托人办理委托贷款业务，但其只能在成员单位之间办理委托贷款业务。在司法实务中，存在着企业集团财务公司为成员单位和非成员单位之间办理委托贷款的情形，在该种情形下，当事人之间签订的贷款协议的效力如何认定，存在争议。针对这一争议问题，最高人民法院在〔2010〕民二他字第29号《关于原告宁夏电力投资集团诉被告中国电力财务西北分公司、第三人宁夏华源冶金实业、第三人李文胜委托贷款合同纠纷一案请示的答复》中，作出了肯定其效力的认定。该答复载明：请示案件主要涉及《委托贷款合同》的效力问题，解决该问题的关键取决于受托人是否具有进行委托贷款的资质。依据《民法通则》第7条以及《企业集团财务公司管理办法》第2条、第3条、第18条、第28条的规定，财务公司是为企业集团成员单位提供财务管理服务的非银行金融机构。财务公司可以办理成员单位之间的委托贷款及委托投资。财务公司的代表处不得经营业务，只限于从事业务推介、客户服务、债权催收以及信息的收集、反馈等相关工作。请示案件中，在签订合同之时，受托人为西北电力集团财务宁夏业务代表处，用资人宁夏华源冶金实业并非宁夏电力系统内成员单位。但上述办法的规定系管理性规定，且无论业务代理处不具有办理委托贷款业务的资质，但其民事责任应由其上一级机构承当，在其上一级机构西北电力集团财务具有金融业务资质、当事人基于意思自治签订合同的情形下，不应否定合同的效力。

八、借款方已构成非法集资类犯罪的状况下，其与自然人签订的借款合同效力如何认定
在借款方已构成非法汲取公众存款罪或者集资诈骗等罪的状况下，其与自然人订立的借款合同是否有效，存在争议。在司法施行中，有些法院倾向于认定借款合同无效，认为借款人已构成犯罪，合同则当然无效。但是，最高法的倾向性司法观点认为，在此类借贷合同纠纷中，违反强制性规定的仅为借款人一方，认定合同无效并不有利于相应强制性规定的规范目的的实现，并且认定合同无效反而有利于犯罪的借款人，因此应当认定合同有效。

九、借款利息如何认定
最高法《借贷看法》第6条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可依据本地区的实际状况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍〔包涵利率本数〕。超过此限度的，超出部分的利息不予保护。据此，无论以何种形式表现，借贷本金所有的借期收益和逾期收益，均应当以银行同期同类贷款基准利率的4倍为限。超出部分的金额不予保护。具体而言：
1、借期利息。我国《合同法》第211条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。因此，在借款合同未约定利息或约定不明时，出借方不得主张支付利息；借款合同约定应当支付利息的，未约定利率或者约定不明的，按照银行同期同类贷款肌醇利率计算利息。已偿还部分超过4倍利率的，依据债务人的主张，冲抵本金。还款时约定不明的，优先冲抵利息。如有证据证实债权人出示的借据系双方对前期借款本金和利息进行滚动结算后重新出具，计算复利的，折算后的实际利率超过4倍利率的，超出部分的利息应当冲抵本金。
民间借贷合同被认定为无效后，债务人应当返还债权人借款本金，无过错的债权人要求债务人赔偿资金占用期间损失的，应参照人民银行同期同类贷款基准利率确定。
2、逾期利息。预期利率有约定的从约定，超过4倍基准利率的不予保护。逾期利率没有约定或者约定不明的，区分以下不同状况处理：如果仅约定借期利率未约定逾期利率的，债权人参照约定利率或依据人民银行关于罚息利率的规定，以约定利率上浮30%-50%的利率，主张逾期还款本息的，人民法院应予支持，但不得超过4倍利率；如果既未约定借期利率也未约定逾期利率的，债权人参照人民银行同期同类贷款基准利率主张自借款逾期之日起或者自主张权利之日起的利息损失的，人民法院应予支持。
3、违约金。既约定逾期利率又约定违约金的，债权人可以选择主张逾期利息或者违约金，但均以不超过4倍利率为限；债权人同时主张逾期利息和违约金，折算后的实际利率没有超过4倍利率的，人民法院应予支持。