浅谈行政合同的认定及其合法性审查.doc

浅谈行政协议的认定及其合法性审查

市场经济的主体应当具有充足和独立的自由与权利，不受人为的限制和干预，在经济活动中遵循市场自身的规则，接受法律制度的约束。市场经济主体为了追求物质利益的目的，在经济活动中往往带有盲目性，需要政府的监管和控制，以保障市场经济的基本秩序，政府要对市场经济实行民主化管理，要保证政府有足够的能力驾驭市场，又不压制经济主体的自主性。行政协议是保证公共利益需要的双务协议，按照协议的公平对等原则，缔结协议的双方均负有履行协议，达成协议目的的责任，此目的对经济主体而言，是一定的经济效益及协助政府实现管理目的，对行政主体而言是相应的行政管理目的及实现公平、合理的交易，行政协议中相对人的经济权利应受到一定的限制，以防止无序的交易及腐败的滋生，因此，行政协议要突出以人为本的行政管理理念，要在行政主体与相对人之间架起和谐的管理与被管理的桥梁。行政协议是以私法之长填补传统行政之短并适应现代行政的需要，以协议方式丰富行政的手段，以私法精神指引行政活动，从而在行政实践过程中提高行政效能，填补了传统行政权力手段的局限性，是政府对市场经济实行民主化管理的最佳方式。
政府作为管理者应当穷尽一切行政管理手段，寻找最佳管理方式，树立法制管理理念，建立法制管理模式，来构建法制社会。因此，研究行政协议案件审理中出现的新情况、新问题，探讨、统一行政协议案件的审理和裁判规则，积极稳妥地审理行政协议案件，合理解决现实中的行政协议纠纷，是一个理论和实务上都值得探讨的突出问题，具有十分重要的意义。
一、行政协议的认定
行政协议也叫行政契约，是指行政机关为达成维护与促进公共利益，为实现行政管理目的，与相对人之间通过协商一致达成的协议。在行政协议中，行政机关是以行政主体的身份与行政相对人订立涉及民事权利义务关系的协议，在协议的履行过程中行政主体享有行政优益权。
（一）我国行政协议的产生、发展和现状
政府作为当事人签订协议，在我国古代以及近代的国民党统治时期，都曾出现过，党的十一届三中全会中提出的建立农业联产承包责任制，事实上是我国真正意义上的行政协议开始。农民通过与政府签订行政协议获得土地使用权，在承包期限内获得一定的经营自主权，其收益直接与劳动成果挂钩。实践证明，在当时的国情下，该种方式极大地调动了农民的生产积极性，农村经济发生了举世瞩目的变化。1985年1月1日，国务院又发布了《关于进一步活跃农村经济的十项政策》，规定粮食、棉花取消统购，改为协议定购。随着土地承包协议与农业订购协议的出现和相关制度的建立，国家在农业领域管理上，行政协议管理占据了主导地位。农村经济体制改革中行政协议的广泛运用和巨大成功，为随后在城市进行的经济体制改革提供了可借鉴的经验。党的十三大明确指出“无论实行哪种经营责任制，都要运用法律手段，以契约形式拟定国家与公司、公司所有者与公司经营者之间的责权关系”。这事实上为城市经济体制改革中运用行政协议提供了基本依据。此后，行政协议开始运用于国有公司，运用范围涉及工业、商业、外贸、城乡建设等多个领域。随后，国家对土地使用权的管理也开始从行政划拨部分地转变为行政协议管理方式。如今，行政协议制度已遍布国家的各个管理行业，但是这一制度还很不完善，存在着理论和立法滞后，没有确立区分行政协议与民事、商事协议的标准，在理论上和实践中尚未拟定行政协议的基本原则，行政协议纠纷的法律救济不完善等问题，亟待出台行政协议法律规范。
（二）行政协议的特性
行政协议是行政主体为了实现行政管理目的而签订的，因此，当事人中必有一方主体是行政机关。没有行政主体的参与，不能称为行政协议。行政协议必须有行政机关参与并不意味着凡有行政机关的协议都是行政协议。行政机关具有行政主体和民事主体双重身份，当行政机关以民事主体身份签订的协议，如与商店签订的购买办公用品协议，则该协议是民事协议，只有当行政机关以行政主体身份签订协议时，该协议才是行政协议。行政主体签订行政协议的目的是实现行政管理职能，维护公共利益，而不是为了自身的经济利益，比如像修建道路、广场、机场等公共设施时行政主体与公司签订的共同投资建设协议。行政主体对行政协议的履行享有民事协议主体不享有的行政优益权，具体体现为对协议履行中的监督权、指挥权、单方变更权和解除权等。但行政主体只有在协议订立后出现了由于公共利益的需要或法律政策的重大调整，必须需要变更或解除时，才干行使单方变更、解除权，由此导致相对人合法权益损害的，要予以补偿。行政协议尽管不同于民、商事协议，但其也具有协议所具有的共性，符合协议的一般特性，协议一经签订就应遵循自愿、平等、对价的原则，行政协议不能背离协议的原始含义。
行政协议是一种双务的行政行为，应受行政法所调整，出现行政协议纠纷，相应的法律救济就是行政法的救济方式，但行政协议是在双方合意的前提下成立的，尽管行政主体在缔结与履行中拥有一定的优益权，但优益权的行使要受到限制，行政主体的预期不能完全通过单方意思表达直接在相对方身上实现，规定解决争议的也有也许是行政主体。因此，行政主体也存在着规定法院查清事实，促使相对人履行协议义务的规定，仅仅依照行政诉讼来解决行政协议显然不妥。在我国现阶段的社会生活中，存在着大量的行政协议已是不争的事实，目前的状况是实践先行，理论、立法滞后，故需要对我国行政协议制度加以规范，创建适合行政协议案件的审理机制。
（三）行政协议的原则
行政协议的原则是行政协议在订立、履行、变更和解除过程中所应当遵循的基本准则。依据行政法原理和协议原理，行政协议的原则应当遵循：
1、公开竞争原则，该原则是指行政协议一般应当在公开招标、投标，公开竞争的基础上订立。该原则不仅是民、商事协议订立的原则，也应当是行政协议订立时应遵循的原则。以国有土地有偿使用协议的签订为例，法律规定国有土地有偿使用可以采用协议、拍卖和投标的方式签订，但体现公开竞争原则的招标方式和半公开或秘密的协议方式，在协议签订的结果方面差异明显，招标方式的采用，会使得政府财政收入增长，使得政府行为透明度增长，使得行政管理行为处在监督之下，而不公开的协议方式则会为权钱交易发明机会。
2、全面履行原则，该原则是指行政协议依法成立之后，行政主体和相对人必须根据行政协议规定的权利和义务全面履行行政协议的条款。行政协议的全面履行是行政协议依法成立的必然结果，是行政协议法律效力的核心和行政协议消灭的重要因素。
（四）行政协议与民、商事协议的区别
民、商事协议是平等主体的当事人之间设立、变更或者终止民事权利义务关系的协议。行政协议是为了实现行政管理目的，行政主体与行政相对人之间通过协商一致而签订的设立、变更或者消灭行政法上的权利义务关系的协议。一方面，签订协议的主体不同，民、商事协议双方当事人的主体地位平等，而行政协议双方当事人的主体地位不平等，一方是处在主导地位，享有一定的行政优益权，是从事行政管理的行政主体，另一方是处在被动地位的行政管理相对人；另一方面签订协议的目的不同，民、商事协议当事人签订协议的目的都是为了追求各自的经济利益，而行政协议当事人签订协议的目的是为了履行公法上的权利和义务，实现特定的国家行政管理目的；再次，签订协议的内容不同，民、商事协议的内容只涉及私法上的权利和义务，而行政协议的内容则具有公益性；又次，协议变更和解除的方式不同，民、商事协议的变更或者解除，应当由当事人平等协商拟定，而行政协议的变更或者解除，行政主体可以根据国家行政管理的需要，单方面依法变更或解除协议，而作为行政管理相对人的公民、法人或其他组织则不享有此种权力；还次，签订协议的法律依据不同。民、商事协议受民商法调整，而行政协议的内容除受民商法调整外，总体上是受行政法调整的；最后，签订协议的纠纷解决途径不同，民、商事协议纠纷应通过民事诉讼的途径解决，而行政协议纠纷则应当通过行政诉讼的途径解决。

　　（五）行政协议的种类

　　目前，我国的行政协议重要有以下几种形式：

　　1、国有土地使用权出让协议,这是行政机关代表国家与行政相对人签订的将国有土地使用权在一定期限内出让给相对人，相对人支付出让金并按协议的规定开发运用国有土地的协议。国有土地使用权出让协议由土地行政管理部门与土地使用者签订，并由土地行政管理部门对协议的履行进行监督，对使用者没有按协议的约定开发运用土地的，有权进行纠正或处罚，是一种比较典型的行政协议。

　　2、农村土地承包协议，农村土地承包协议是我国出现最早的行政协议，《中华人民共和国农村土地承包法》对此作出明确规定，但目前仍在按民事协议进行审理。

　　3、公用征收补偿协议，公用征收补偿协议是指行政主体为了社会公共利益，征用、征收相对人的财产并给予补偿的行政协议。这类协议目前广泛用于城市建设、交通铁路、水利设施等基础建设领域。公用征用、征收补偿协议中，关于征用、征收部分属于单方行政行为，由行政主体的单方决定，但行政补偿部分是行政协议的范畴，应与相对人协商如何补偿及补偿的数额。例如集体土地征收补偿协议、国有土地上房屋征收补偿协议等，但目前按民事协议进行审理。

　　4、国家订购协议，国家订购协议是指行政机关基于国防和国家经济的需要，与相对人之间签订的订购有关资料和产品的协议。国家订购协议与民事协议中的买卖协议不同，行政机关的意思表达在其中起着主导作用，相对人必须认真完毕协议中所规定的具体事项，不得拒绝，但双方在费用、方式等方面可以协商。我国军用物资和其他有关国防物资的订购，一般都采用订购协议的形式。粮食、棉花、烟草等订购协议，是以国家提供优惠条件并保证收购，农民向国家缴纳粮食、棉花、烟草取得报酬为内容，由各级政府及主管部门和农民之间签订的协议。该类协议目前除军事、国防物资的订购外已逐步淡出我国经济市场。

　　5、全民所有制工业公司承包协议，全民所有制工业公司承包协议是由政府指定的有关部门作为发包方，实行承包经营的公司作为承包方，双方协商一致而签订的承包经营协议。政府签订全民所有制工业公司承包协议，是为了提高公司经济效益，促进国民经济快速发展。行政机关有权按照协议的规定，对承包方的生产、经营活动进行监督、检查，承包方完不成协议任务时，应当承担违约责任，并可视情节轻重追究公司经营者的行政责任和经济责任。同时，双方还可以约定行政机关为协议的履行提高优惠条件，如价格、政策等优惠。目前大部分公司已通过转制的方式实现了私有化。

　　6、公共工程承包协议，公共工程承包协议是行政机关为了公共利益的需要与建筑公司签订的建设某项公共设施的协议。如修建高速公路、飞机场、供水、供电、供气工程等工程协议。

　　7、国家科研协议，国家科研协议是行政机关与科研机构之间就国家重大科研项目，由国家提供资助，科研机构提供科研成果签订的协议。国家科研协议以公共利益为目的，通常是为了完毕某项与国计民生有重大关系的科研技术项目，科研机构完毕项目开发后将成果交付政府。

　　实践中，行政协议存在于行政管理的方方面面，种类繁杂，无法一一列举，目前大部分行政协议还被认定为民事协议在解决，相信随着我国政府行政水平的提高，行政协议终究会发挥出它应有的作用，该类纠纷也会得到更稳妥的解决。

　　二、行政协议的合法性审查

　　合法性审查是行政诉讼法的一条基本原则，在行政诉讼活动中处在核心地位，贯穿整个诉讼活动的全过程。合法性审查的实质是司法机关对行政机关行政行为的一种司法审查，是司法权对行政权的一种监督和制约。从司法实践的角度来看，合法性审查的合用主体是人民法院，是法院审理行政案件的出发点和归宿，具体由法院内设的行政审判庭采用合议制的形式承办。

　　行政协议的合法性审查和单方行政行为的合法性审查具有共同特点，涉及对所签订协议的主体、内容、程序和合用法律等是否合法进行评价。但行政协议又具有协议的一般特点，如订立协议的主体资格、协议的内容和形式是否有效、协议双方当事人变更和解除协议是否合法、违约责任的承担等也需要进行评价。行政权利一方面使行政协议按照为国家实现行政管理的目的顺利有效地进行，另一方面也会因权利的违法或不妥行使给相对方导致损失，使协议相对方的权利无法实现，违反行政协议的宗旨。故而对行政协议的合法性审查重心应放在行政主体行使行政权是否合法与适当、相对人的权利是否真正得到实现上。 也就是说，针对行政协议案件与普通的行政案件的不同，人民法院在审查行政协议案件时，既要审查行政协议的合法性，也要审查行政协议的内容、履行方式等是否合理。行政协议案件一方面应坚持合法性审查原则，另一方面也应遵循合理性审查原则，这是行政协议的双方性特点的反映。同时，还应确立违约性审查原则。具体而言，行政协议合法性规定行政协议不仅要符合行政法律规范的规定，同时，在实体内容上还必须符合有关民事法律规范的规定。

　　行政协议案件的举证责任分派应结合现行行政诉讼的规定与民事诉讼的证据规定，从行政协议纠纷自身的特点出发，合理分派原、被告之间的举证责任。行政协议纠纷案件合法性审查中的证据规则应当是由行政机关在证明行政协议内容的合法性与合理性以及其行使行政优益权的合法性方面负举证责任，在行政协议的违约责任及其引起的补偿或补偿方面，双方当事人负同等证明责任，应遵循民事诉讼的“谁举张，谁举证”这一基本举证规则。

　　（一）行政协议案件合法性审查应着重审查以下内容：

　　1、审查案件当事人是否适格

　　一方面，在行政协议的诉讼中，应当对案件的当事人的情况进行审查。行政协议的目的在于履行行政职责，但基于行政协议的特殊性，除行政相对方享有起诉的权利外，应当赋予行政主体具有原告的主体资格。通常的行政协议案件中的适格原告的条件与普通行政诉讼案件适格原告资格条件基本相同，即只要与被诉具体行政行为有直接利害关系的都有原告资格，并增长行政主体当原告的情形。

　　行政诉讼适格的被告是作出被诉具体行政行为的行政机关，行政协议案件中的被告也应是签订行政协议的行政主体，但基于行政协议的特殊性，认为适格被告应为下列四种情况，一是作为行政协议一方当事人的行政机关。二是法律、法规、规章授权对行政协议的签订、履行依法享有监督、处罚权的行政机关内设机构，三是行政机关委托相关的与自然人、法人或者其他组织签订行政协议的组织。四是增长行政相对方做被告的情形。

　　行政诉讼案件中的第三人是指与被诉的具体行政行为有法律上的利害关系参与到诉讼中来的人。行政协议案件中的第三人有以下几种，一是在因签订行政协议而引起的诉讼中，竞争权人作为原告起诉，与行政主体签订行政协议的另一方当事人应当作为第三人参与诉讼；二是行政协议实行过程中，相邻权人起诉，依照行政协议履行义务的自然人、法人或者其他组织应当作为第三人参与诉讼；三是和协议行为有其他关联的行政机关、法律法规授权的组织及行政机关依法委托的组织和个人应当作为第三人参与诉讼；四是行政协议案件中其他也许与行政协议有法律上利害关系的人，应当作为第三人参与诉讼。

　　2、审查签订行政协议的主体是否合法，是否存在超越职权、滥用职权等行为

　　行政主体是订立协议的实行方，行政主体签订的行政协议必须是与其依法享有的行政职权密切相关的，行政主体越权签订的行政协议是无效的行政协议。假如法律、法规明确规定采用行政协议这种特定行政行为的话，行政主体不能任意改变，以强制代替协商，也不能强制无履行协议能力或条件的相对方签订行政协议。同时，行政主体必须严格依法行使职权，协议的订立和履行必须严格按照法律法规规定的权限，不得擅自违反，不能凭借自己的优越地位将某些法律未赋予的权利通过协议的方式使自己获得，否则所订立的协议无效。

　　3、审查行政相对方是否符合缔约的条件

　　假如行政相对方不符合法定条件，行政协议将无效。涉及行政相对方是否具有签订行政协议的资质，是否具有履行协议能力或条件，是否是被法律、法规及规章严禁签订行政协议的相对人等情形。

　　4、审查行政主体行使优益权是否合法

　　优益权是行政主体作为协议的管理方为实现行政目的而享有的特权，由于法律、法规对这些权力的行使缺少具体的规定，也没有规定对权力行使的监督责任，因此，行政主体在协议的履行中也许会运用特权干涉相对方的经营自主权或违法规定相对方履行义务，从而损害相对方的合法权益，故应作为重点内容进行审查。

　　5、审查订立协议的程序和形式是否合法

　　行政程序的公正与合法，直接关系到实体内容的合法与对的。审查行政协议，亦应注重对协议的签订程序、方式和形式进行审查。如审查行政主体签订协议时有无营私舞弊行为，是否采用公开的招标、邀请发价、直接磋商等的方式订立协议，特别对采用直接磋商订立协议的，审查有无监督部门和有关机关参与，审查经法定职能部门审批的各种手续和程序是否完备与合法等。行政协议的签订是行政目的实现的特定形式与途径，会产生权利义务后果，应当采用书面形式。

　　6、审查协议的内容是否合法、合理

　　行政协议的条款不得违反法律规范的明确规定，不能与严禁性规定相抵触，内容应当公平合理，除按照行政管理内容的规定外，可按照审查民事协议的方式进行审查。

　　7、审查签订行政协议的事实和法律依据

　　行政协议的签订必须要有事实根据和法律依据，没有事实根据和法律依据的行政协议属于事实不清、证据局限性、合用法律错误不应签订的行政协议。

　　8、审查行政主体和相对方的履约情况

　　行政协议签订后双方是否严格履约，协议中是否约定违约责任，当事人的行为是否符合承担违约责任的条件，应当承担何种违约责任等，均可参照民事协议的审查方式进行审查。

　　（二）合法性审查后行政协议案件的解决方式

　　对于行政协议而言，行政机关的权利义务来自于法律规定，又来自于协议约定，并且行政机关在行政协议中享有行政优益权，使行政机关引导行政协议的订立与履行向着其所盼望的方向发展。但协议在履行过程中总会出现各种情况，既会有违法的也许，又会有违约的也许，应针对不同情况进行解决。

　　1、裁定驳回起诉及准许撤回起诉

　　在行政协议诉讼过程中，经审查后认为存在原、被告不适格等行政诉讼法规定的法定情形的，应裁定驳回起诉。原告申请撤诉的，经审查符合规定的，应当准许。

　　2、行政协议案件的调解

　　我国《行政诉讼法》第五十条规定，人民法院审理行政案件，不合用调解。这一规定的法理基础是，行政职权同时又是行政职责，是权利义务的复合体，故行政主体不享有自由处分权。但是这一观念已通过时，人们普遍结识到，依法行政原则并非像自然科学那样客观准确，而是存有较大的自由裁量空间。人民法院审理行政协议案件，应允许调解。在行政协议履行的过程中，当事人基于对协议的约定所产生争议，除违反行政管理目的外，都可以进行调解。行政协议案件的调解应当遵守自愿原则，调解所达成的协议不得违反法律、法规的规定，不得损害国家利益、社会公共利益和其别人的合法权益。

　　3、判决维持行政协议或判决继续履行行政协议

　　行政协议事实清楚，签订的程序、内容均合法的，人民法院应当判决予以维持。作为协议一方当事人认为协议的相对方不履行或未适当履行协议义务而向人民法院提起诉讼，请求法院判令继续履行协议义务时，人民法院经审理认为原告的诉讼请求合法、合理的，应当支持原告的诉讼请求，判决协议相对方履行义务。

　　4、判决驳回诉讼请求

　　对于原告的诉讼请求不能成立的，人民法院应当作出驳回原告诉讼请求的判决。

　　5、判决确认协议无效、判决变更行政协议、判决解除行政协议

　　应按照行政诉讼法、协议法的规定，并参照民、商事协议的解决原则进行判决。

　　6、判决补偿或补偿

　　在行政协议中，赋予行政机关优益权的同时，更强调公平原则和利益平衡，在行使优益权时规定行政机关必须对相对人的损失进行补偿。当相对人认为行政机关的行为导致自己合法权益损害，或对行政机关的补偿决定不服时，可向法院起诉，法院应根据原告的诉讼请求，作出补偿或补偿判决。

　　行政协议有其自身的特点，仅仅按照行政诉讼的案件解决方式来解决行政协议，显然不能适应案件的规定。因此，应对现行解决方式进行改造，在确立合法性、合理性以及违约性等多元化审查原则的同时，针对行政协议不同于单方行政行为的特点，以原告的诉求为出发点，以对的解决纠纷为目的，对现行案件解决方式予以整合，针对不同的行为，作出不同的解决。