合同相对性原则的例外.doc

协议相对性原则的例外---以建设工程施工协议为例

  协议相对性原则作为协议法中一项重要原则，在整个协议法理论乃至私法理论中占据着十分重要的地位。 但随着经济关系的复杂化、商品交易的频繁化，以及维护社会实质公平、保护弱者地位观念在司法领域的进一步强化，协议相对性原则已不能平衡各方的利益，在交易领域不同限度的出现了例外。建设工程施工协议作为一种特殊的协议，在以协议相对性原则为合用基础的前提下，为了保护实际施工人的利益，也出现了协议相对性原则合用的例外情形。本文从协议相对性原则及例外的基本理论出发，重点阐述协议相对性原则的例外情形在建设工程施工协议中的应用。
    一、协议相对性原则及例外的含义
  所谓协议相对性，就是指协议只对缔约当事人具有法律约束力，对协议关系以外的第三人不产生法律约束力。该原则包含两层含义：其一是，除协议当事人以外的任何其别人不得请求享有协议上的权利；其二是，除协议当事人外，任何人不必承担协议上的责任。 协议相对性原则反映了意思自治、协议自由的司法原则，是自由资本主义时期当事人自由意志在协议效力方面的体现。但随着社会经济的不断发展，协议相对性原则已不能涵盖协议法的所有，也越来越不能满足人们追求社会实质正义、保护弱者利益的需求。因此协议相对性原则的例外情形出现在各国立法及司法实践中，成为协议相对性原则的有利补充。
  协议相对性原则的例外，是指除协议当事人以外的第三人依法律规定或协议约定，享有协议产生的请求权，或承担协议产生的责任，即协议效力及于第三人。可见协议相对性原则的例外具有以下特点：一方面，协议相对性原则的例外情形合用的主体一方为协议当事人，另一方为协议当事人以外的第三人，且此第三人在订立协议时也许是不拟定的；另一方面，第三人享有请求权或承担责任的基础是协议，即第三人依据协议享有权利、承担责任。若第三人仅有接受履行的权利而无请求履行的权利，或仅有履行义务而不承担责任，则不属于协议相对性原则的例外。
    二、确立协议相对性原则例外的意义
  经济基础决定上层建筑，协议相对性原则例外的确立正是适应社会经济发展的结果，满足了人们对经济效益和司法效益的需求，也彰显了社会对实质正义追求的理念。
    1、有助于实现经济效益和司法效益
  依协议相对性原则，协议当事人虽然可认为第三人设定一定的权利或利益，但第三人并不享有请求协议当事人履行协议的权利。这样，协议中负有交付义务的一定当事人就存在着极大的机会主义。 而协议相对性原则例外在赋予第三人享有接受权利的同时，也享有请求协议当事人履行的权利，在履行义务的同时也承担协议相对人规定承担的责任，这使得交易成本和司法成本都减少了，提高了交易效率和司法效率。
    2、有助于实现社会实质正义
  以保护自由意志、维护协议自由为目的协议相对性原则在规定加强第三人利益和社会公共利益保护方面暴露出弊端。在协议债务人不履行给付义务的，债权人又不积极行使请求权的情况下，假如第三人无直接请求给付的权利，其利益将无法得到保障。因此，确立协议相对性原则的例外，体现了法律从保护协议当事人利益为中心到以保护社会利益为中心的转变，也体现了对协议自由原则的限制，对平衡各种利益关系、保护社会中弱势群体的利益具有重要意义。
    三、我国关于协议相对性原则的例外情形
    1、为第三人设定利益的协议
  为第三人设定利益协议的出现是协议相对性原则例外最早出现的情形。 所谓为第三人设定利益协议是指协议当事人约定为第三人设定权利，在债务人不履行协议义务时，第三人有依据协议向债务人直接请求给付的权利。最典型的为第三人设定利益的协议就是保险协议，如我国《保险法》第22条规定，被保险人是指其财产或者人身受保险协议保障，享有保险金请求权的人，投保人可认为被保险人。受益人是指人身保险协议中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人，投保人、被保险人可认为受益人。
    2、协议债的保全制度
  协议债的保全，是指法律为防止因债务人的财产不妥减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求人民法院撤消债务人与第三人的法律行为的法律制度。 涉及协议债权人的代位权和撤消权。如我国《协议法》第七十三条规定因债务人怠于行使其到期债权，对债权人导致损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。
    3、第三人承担义务的协议
  所谓第三人承担义务的协议是指协议突破了协议相对性原则的束缚而扩及到协议之外的第三人，使特定第三人也受协议义务的约束 。这种情形表现最为突出的就是租赁协议中的“买卖不破租赁原则”，即租赁协议所拟定的租赁权及于房屋的买受人。如我国《协议法》第229条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁协议的效力。
    三、协议相对性原则例外情形在建设工程施工协议中的合用
  建设工程施工协议作为一种特殊的协议，往往由于参与主体众多、各方当事人法律地位不平等、权利义务互相交叉而使法律关系显得尤为复杂。但无论法律关系多么复杂，贯彻协议相对性原则为基础的解决原则是不容改变的，在此基础上，为了进一步提高工程质量，维护发包人的合法权益，同时加强对弱势群体农民工的保护，最高人民法院在《关于审理建设工程施工协议纠纷案件合用法律问题的解释》中突破了协议相对性原则，在工程质量责任追究和实际施工人利益保护方面确立了协议相对性原则例外。
    1、工程质量责任追究
  最高人民法院《关于审理建设工程施工协议纠纷案件合用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第二十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。由于建设工程质量直接关系着社会整体利益，而分包人作为建筑的直接建设者在建筑产品的形成中有着特殊地位，而发包人的确难以进行有效的监督。特别是在总承包人将工程层层转包、违法分包的过程中，发包人更是处在被动地位，分包人和实际施工人对产品质量起着重要的作用。因此为保证工程质量、保护发包人的利益和社会公共利益，建设工程司法解释在工程责任质量追究中突破了协议相对性原则，设立了总承包人、分包人和实际施工人为共同被告、共同承担责任的规定。在理解这条司法解释时，需要分两种情况：
    （1）总承包人、分包人对发包人承担责任
  根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包协议中约定的分包外，必须经建设单位认可。也就是说，总承包单位是可以将承包的工程分包给分包人完毕的，但前提是要通过发包人的批准或认可。在这一合法的承包、分包关系中，发包人与总承包人就建设工程施工签订总承包协议，而总承包人与分包人签订分包协议，权利义务在各自的协议中进行明确。依据协议相对性原则，在工程质量存在缺陷时，即违反协议有关建设工程质量部分的约定，分包人对总承包人承担违约责任，而总承包人再就质量问题对发包人承担违约责任，显然这样繁琐的制度设计不利于对发包人利益的保护，更不符合诉讼经济原则。因此，建设工程司法解释突破了协议相对性原则，赋予发包人直接追究分包人责任的权利。
    （2）违法分包、转包人与实际施工人对发包人承担责任
  在总承包人违法分包、转包的情况下，由于违法分包、转包的协议无效，转承包人和分包人承担的是无效协议导致损失的补偿责任，是侵权责任。 这时，发包人以违法分包、转包人和实际施工人为被告，规定其承担责任的基础是违法分包、转包及实际施工人的违法行为，此种情况下不能认为是对协议相对性原则的突破，应是一种侵权损害补偿责任。
    2、实际施工人利益保护
  最高人民法院《关于审理建设工程施工协议纠纷案件合用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。从建设工程施工的大量实践中看，承包人在与发包人签订施工协议后，往往又将工程转包或者违法分包给第三人， 即实际施工人。在法院审理的建设工程案件中，大量存在着承包人将工程非法转包，向实际施工人收取一定的管理费后，却不向发包人进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人只与承包人存在协议关系，与发包人没有协议关系，根据协议相对性原则不能向发包人主张权利，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，利益无法得到保障，并直接影响了农民工工资的发放。因此，在这样情况下，突破协议相对性原则，赋予实际施工人直接向发包人主张的权利，有助于对实际施工人利益的保护，有助于对社会秩序的维护和公平正义价值的实现。在合用这条规定期，需要注意一下几点：
  （1）原则上不准许实际施工人提起以不具有协议关系的发包人、总承包人为被告的诉讼。 根据建设工程司法解释第二十六条第一款规定，实际施工人在权益受到侵害时，应一方面向协议当事人转包人、违法分包人主张权利，这是基于转包、分包协议的相对性而做出的规定。那么，在实际施工人以转包人、违法分包人为被告提起的诉讼中，是否可以追加发包人为被告。这将分为两种情况：一方面，实际施工人申请追加发包人为被告。根据民事诉讼法的规定，民事诉讼是由原告发起的，原告有权决定向谁主张权利，因此在实际施工人或转包人、分包人也许证明发包人存在欠付工程款的情况下，法院应准许实际施工人、转包人、违法分包人追加发包人为被告的申请。否则，应驳回实际施工人、转包人及违法分包人的申请。另一方面，法院是否可依职权追加的问题。实际施工人以转包人、违法分包人为被告主张权利，是基于协议相对性原则进行的，在此种情况下，法院不得依职权追加发包人为被告突破协议的相对性原则而进行审理。但法院在查明发包人欠付工程款的情况下可以向当事人释明是否申请追加。
  （2）实际施工人以发包人为被告主张权利有严格的合用条件。一方面，只有在实际施工人的协议相对方下落不明、破产、资信状况恶化等因素导致其缺少支付能力，实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有协议关系的当事人为被告的诉讼。另一方面，在合用以上第2款规定期，原则上第一手承包协议与下手的所有转包协议均应当无效。 这样才符合债权协议相对性弱化，发包人除对总承包人承担责任外，还需对协议外的第三人承担责任。在实践中，实际施工人对协议相对方的财产情况往往难以证明。为保护自己的利益，实际施工人会直接提起以发包人为被告的诉讼，此时法院应当慎重的对待案件，不能一味强调实际施工人的证明责任。
  （3）发包人承担责任的范围仅限于欠付工程价款。假如发包人已将所有工程款支付给承包人，则实际施工人在规定发包人支付工程款将不能得到法院的支持。对于实际施工人向发包人主张超过协议约定的高额不法利益，不应得到法律的支持。
  在理解及合用上述司法解释时，法官应特别注意的是，法官在依职权追加转包人或者违法分包人为本案被告或者第三人时，司法解释采用的是“可以”，即法官对追加转包人和违法分包人有自由裁量权，这一自由裁量权的把握应以查明案件事实为前提，假如发包人及实际施工人可以证明本案事实或认可本案事实，人民法院也可依法不予以追加。实际施工人也可以发包人、转包人及违法分包人为共同被告主张权利。
  协议相对性原则作为协议存在的基础，是社会交易自由进行的保障。而协议相对性原则例外作为协议相对性原则的补充，必须由当事人在协议中明确约定或者由法律明确规定，否则不能合用。在理解及合用最高人民法院《关于审理建设工程施工协议纠纷案件合用法律问题的解释》的规定期，我们应尽量掌握合用的严格条件，以保证在维护实际施工人利益、社会利益的同时，不损害交易意志的自由和个人合法利益。