民-法-总-论-讲-----授------张--力.pptx

民民 法法 总总 论论 讲 授 张 力对对 民民 法法 的的 初初 步步 认认 识识何为法律自然法意义上的法律自然法意义上的法律法律应当是什么，存在于人类向善与可持续发法律应当是什么，存在于人类向善与可持续发展的整体理性中。展的整体理性中。恶法非法。恶法非法。实证主义立场上的法律实证主义立场上的法律法律实际是什么，存在于体现国家强制力的现法律实际是什么，存在于体现国家强制力的现实规范里。实规范里。个人与国家都可能犯错。个人与国家都可能犯错。“恶法恶法”亦法。亦法。何为民法实证意义上的民法实证意义上的民法关于私人生活的法关于私人生活的法私人生活，民法典记载与保护的生活。私人生活，民法典记载与保护的生活。自然法意义上的民法自然法意义上的民法为权利而斗争之法为权利而斗争之法民法治下的和平的私生活状态，是斗争的结民法治下的和平的私生活状态，是斗争的结果；这一状态的维持，需要斗争；民法之治果；这一状态的维持，需要斗争；民法之治的演进，也离不开斗争。的演进，也离不开斗争。我们的我们的民法典民法典是怎么得来的，她应当怎是怎么得来的，她应当怎样得来？样得来？第一章第一章 民法概论民法概论 第一节第一节 民法的概念民法的概念一、民法调整平等发主体之间的人身关系与财产关系的法律规范的总称（一）对民法的词源性解释 1 1、古代东方（中国）、古代东方（中国）民事法民事法 田、土、户、婚、钱、债乃至风水之事田、土、户、婚、钱、债乃至风水之事 2、古代西方（罗马）古代西方（罗马）市民法市民法关于平等主体关于平等主体市民市民的商品经济关系的法的商品经济关系的法（二）民法的存在方式（民法的形式渊源）形式意义上的民法 形式民法的出现是法制进步的标志实质意义上民法实质民法是对形式民法的基础问题：中国古代有无民法？有无形式意义上的民法？二、民法的调整对象二、民法的调整对象我国民法通则第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。”依此规定，平等主体之间的财产关系和人身关系，就是民法的调整对象。民法的民法的“调整对象调整对象”可分为三个层次来理可分为三个层次来理解解（一）关于民法上的“平等主体”1 1、来自宗教神学的论证、来自宗教神学的论证人类理性人类理性能力的平等；能力的平等；2 2、来自人本主义伦理学的论证、来自人本主义伦理学的论证所所有的人都是目的，而非手段；有的人都是目的，而非手段；3 3、来自经济学的论证、来自经济学的论证所有的人都所有的人都是是“经济人经济人”。（二）关于民法上的“财产关系”1、财产关系是指以财产为客体，具有经济内容的社会关系。2、财产关系的分类：（1）一占有为基础的静态财产关系（如所有权关系）（2）以流转为基础的动态财产关系（如商品交换关系、遗产继承关系）3、财产关系的特征：（1）以财产为客体可支配性 现实的可支配性 VS 可能的可支配性 （2）以经济利益为内容 有性益 社会判断 VS 个人判断 （3）可以与特定主体相分离非人身性 从绝对的非人身性 VS 相对的非人身性（三）关于民法上的人身关系 人身关系是指人与人之间基于彼此的人格或身份而形成的，不以主体的经济利益为内容，而以主体的人身利益为内容的社会关系。代表代表“平等平等”的的“人格关系人格关系”：1、人格关系围绕“人格”的法律关系 人人 格格通过不断斗争而得来的、无差通过不断斗争而得来的、无差别的、平等的主体资格别的、平等的主体资格一个人社会一个人社会与法律生活的起点；与法律生活的起点；人人 格格生命、健康、肖像、名誉、姓生命、健康、肖像、名誉、姓名等等人之为人的生理与精神的支撑要名等等人之为人的生理与精神的支撑要素素一个人自然生命的起点。一个人自然生命的起点。代表代表“差别差别”的的“身份身份”关系关系 2、身份关系围绕“身份”的法律关系 社会学意义上的身社会学意义上的身 份份一种代表不同社会分一种代表不同社会分工的工的“角色角色”（比如工人与农民）（比如工人与农民）教材采教材采用的观点。用的观点。民法上的身份民法上的身份比比“人格人格”更古老的，决定一更古老的，决定一个人人格的有、无、圆、缺的判断依据（比如个人人格的有、无、圆、缺的判断依据（比如奴隶与自由人、丈夫与妻子）奴隶与自由人、丈夫与妻子）应注意应注意“人格关系人格关系”与与“身份关系身份关系”的区的区别别 代表平等 VS 代表差别 为权利而斗争 VS 为义务而保守 辨证的看待“身份关系”在当代民法中的地位与意义，反对极端平等主义的“极左”思维。3、人身关系的特点：（1）以人身为其发生和存在的基础；（2）不具有直接的经济内容；（3）专属性。三、民法的调整方法三、民法的调整方法（一）法律的一般调整方法 1、事前调整 2、事后调整（二）民法的一般调整方法 VS 刑法1、事前：重在授权 重在禁止2、事后：重在效力评价 重在惩戒犯罪第二节第二节 民法的性质民法的性质 一、民法是市民社会的法律表现（一）何为市民社会？1、是商品经济发展为条件的人类社会；2、是普遍的“人格人”组成的主体集合；3、是区别于“自然状态”的文明社会；4、是区别于政治领域的私人领域 。（二）民法是市民法1、是商品经济的法律总结；2、是以保障人类主体性生活为目的的法；3、是以财产法律制度为基础的法；4、是以维护私人生活安全为己任的法；5、是暗含缔造、监督政治国家的功能的法。二、民法是私法 公法 VS 私法 政治国家的法 市民社会的法 维护公共利益 维护私人利益 体现命令-服从关系 以协商为本 参与人有公权力者 民事主体 这一比较的学理意义大于实践意义三、民法是权利法权利为本位，义务为辅助第三节第三节 民法与几个相关法律范畴的比较民法与几个相关法律范畴的比较一 、民法 VS 经济法 经济法的一般特征：纵横统一、宏观调控之法纵横统一、宏观调控之法 二、民法 VS 商法 商法的一般特征：1、以“商人”为法律主体 2、调整具有营利性质的商事关系 3、商法有更为明显的国际特征 商法是用于调整商事关系的民事特别法 三、民法 VS 婚姻家庭法 一般法 特别法 市民社会之法 身份世界之法第四节第四节 民法的渊源民法的渊源 一、概述法的渊源 （一）历史传统中法的渊源 神意、正义、公意、命令 法的效力的实质来源（二）现代法治社会中法的渊源 成文法、不成文法 法的效力的形式来源 二、民法的渊源 （一）制定法（一）制定法 1、宪法 2、民法通则 3、民事单行法物权法担保法、合同法等 4、“行政法规”中的民事性规范 5、地方性法规中的民事规范 6、最高人民法院出台的指导性意见 司法解释 、批复（二）国家政策（二）国家政策 政策是政党、政府在一定历史时期的行动纲领、大政方针等等如“改革开放”、“三个代表”、“保持共产党员先进性”等。国家政策只能在特殊条件下才能成为法律的渊源：1、法无明文规定 2、有相当的公知性 3、与民法基本原则并无矛盾 4、与“依法治国”与“依法治权”的法治原则无矛盾（三）民事习惯（三）民事习惯 法律中的习惯，是社会生活中由于人们法律中的习惯，是社会生活中由于人们的自发反复行为而形成的行为规范。的自发反复行为而形成的行为规范。1、民法的历史性渊源就是“习惯”2、现代民法中存在民事习惯兼有其合理性与局限性 以“秋菊打官司”一案为例 3、习惯成为民法渊源的条件（四）关于“判例”作为民法渊源的问题第五节第五节 民法的适用民法的适用 法律的适用，是法律在特定的时间、空间范围中，对特定的人发生效力的过程。一、民法适用的范围（一）民法的时间效力（一）民法的时间效力（二）民法的空间效力（二）民法的空间效力（三）民法的对人效力（三）民法的对人效力 二、民法的适用原则 （一）特别法优于一般法 如如船舶抵押条例船舶抵押条例与与担保法担保法 （二）强行法优于任意法 民法以任意法为主，但仍含有规定人们行为自由的边界的“强行法”。（三）允许类推适用（四）例外规定排斥一般规定三、民法的解释第六节第六节 民法的基本原则民法的基本原则一、民法基本原则的概述 （一）概念民法的基本原则，是效力贯穿民法始终，体现民法的基本价值，集中反映民事立法的目的和方针，对各项民法制度和民法规范起统帅和指导作用的基本准则。（二）特征与功能 1、民法基本原则是民法作为独立部门法的重要标志 2、是民事立法的准则 3、是民事主体进行民事活动的基本准则 4、民法的基本原则是法院解释法律、补充法律漏洞的基本依据 二、民法基本原则的演变规律（一）民法基本原则由民法制度实践总结而成（二）它是资产阶级大革命与“启蒙运动”的法律结晶（三）它经历了由近代的“个人本位”向现代的“个人与社会和谐发展”的转变 三、民法基本原则的主要内容 （一）私权神圣（民事权利或权利神圣）1、私有财产权利神圣不可侵犯是原则的核心 私人财产权是私人生活的依托私人财产权是私人生活的依托 私人财产权的普遍性是市民社会安全的私人财产权的普遍性是市民社会安全的保障保障 2、人格权的保护是原则的先导 3、对私权的限制与剥夺有根据、有程序、有补偿，是原则的保障（二）主体平等原则 1、当事人法律地位平等 （1 1）主体平等的起点是民事权利能力）主体平等的起点是民事权利能力平等平等 （2 2）无论各主体在政治生活领域中的）无论各主体在政治生活领域中的角色为何，一旦进入民事生活领域，一角色为何，一旦进入民事生活领域，一律平等律平等彼此间无强制性彼此间无强制性2、当事人权利义务对等 所谓权利义务对等，不是在任何具体法所谓权利义务对等，不是在任何具体法律关系中都要体现对等，而是从总的情律关系中都要体现对等，而是从总的情况上看，没有无权利的义务，也没有无况上看，没有无权利的义务，也没有无义务的权利，人民相互之间互利互惠，义务的权利，人民相互之间互利互惠，有来有往。而对于符合自愿原则的权利有来有往。而对于符合自愿原则的权利义务非对等的情况，民法也是允许的。义务非对等的情况，民法也是允许的。（三）意思自由原则 我国民法通则第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。1、意思自由是主体平等原则的自然延伸 2、是民法乃市场经济基本法的基本要求 3、它包括“参与自由”与“自己责任”两个逻辑范畴参与自由资格资格理性理性选择选择成为法律关系成为法律关系的主体的主体自己责任为参与自由承担相应法律后果，无论是其为参与自由承担相应法律后果，无论是其期望的，还是不期望而法律规定的，无期望的，还是不期望而法律规定的，无论是对其有利的，还是不利的。论是对其有利的，还是不利的。4、意思自由是平等主体之间的民法上的自由，不因政治自由与政治权利的剥夺、限制而当然的受到剥夺与限制。5、意思自由是以理性能力为基础的主观自由，而不是以现实财产权利为基础的客观性自由。小结小结 近代性民法原则的局限性与发展近代性民法原则的局限性与发展 私权神圣 主体平等 意思自由进步性局限性改良现代民法基本原则现代民法基本原则 （四）诚实信用原则民法的“帝王条款”1 1、在民事交往中要真实、全面的向交、在民事交往中要真实、全面的向交往对方提供信息；往对方提供信息；2 2、对于义务，要尽力、善意的履行；、对于义务，要尽力、善意的履行；3、权利的行使，应与他人、与社会利益权利的行使，应与他人、与社会利益协调；协调；4、对利益态度，是不自取太多而予他人、对利益态度，是不自取太多而予他人太少，即要符合太少，即要符合“中庸之道中庸之道”。例例12002年12月29日，王宗华和妻子经过渝中区文化街48号鑫龙大厦楼下的过道准备上楼回家时，突然，一块鹅卵石从楼上飞下，砸中王的头。经鉴定，王宗华偏瘫属二级伤残，语言部分障碍属10级伤残。形同植物人的王宗华将整幢楼的37个“嫌疑人”告上法庭。因证据不足，法院判决王宗华败诉例例2蒋祥发。2001年9月27日早晨6时许，他途经临江门文华大厦B座时，被从楼上坠落的一个塑料花盆击中头部，当即昏死过去。医院诊断为开放性脑伤、左额叶挫裂伤等。为治病，他花去医药费.万余元。次年，市法医验伤所鉴定，蒋有轻度智能障碍，且伴有外伤性癫痫，属7级伤残事发后，公安机关进行了调查，但无法确认谁是真正的肇事者，而7万多元的医药费已让蒋祥发背下沉重的债务。他一纸诉状将文华大厦B座57户住户全部告上法庭，要求他们共同赔偿医疗费、续医费等24万余元。2003年9月，渝中区法院对此案作出一审判决，其中7户能证明自己不具有坠落花盆的可能性外，其余50户均不能排除嫌疑。按照过错推定原则，由这50户共同赔偿14万余元，平均每户2700多元。住户们随即提出上诉。市一中院二审裁决，撤销原一审判决，发回重审。例例32000年5月10日凌晨1时许，重庆市的郝跃步行到学田湾正街65号、67号楼下时，被楼上扔下来的一个两公斤重的烟灰缸砸中致重伤。2002年9月29日，重庆市第一中级人民法院终审判决学田湾正街6567号两栋楼上的20户（有媒体报道为22户）居民每户赔偿郝跃8100元，共计17万元。该案在审理中，法院经过多方查证仍然不能查出烟灰缸是谁扔的，于是法院采取了“过错推定原则”：要求被告除了举证证明你自己没有侵权行为以外，你还要说出谁是侵权人，否则，法院就认定你是侵权人。（五）公序良序原则民法基本原则的“兜底条款”某县医院计划修建的太平间坐落于新建的医疗综合大楼东南侧，长8.4米、宽6.24米、高3米，建筑面积52.4，东墙紧贴原告界墙而与被告王全忠住房相邻，与张兴琼、张仕琼住房斜距5.4米；南墙与40米大街相距6.8米；北墙与原告污水处理室相连；与医疗综合大楼东侧门相连通道为运尸走廊。新建医疗综合大楼四周除现址外，已无其他更合适地址修建太平间。医院修建太平间，事前并未告知相邻被告住户。1999年3月27日，当该太平间主体结构工程基本完工之时，被告以太平间选址不当，严重影响被告的居住和生活，致“死人太平，活人不安”为由，阻止原告粉饰和安装其它设施。该县城建局于1998年7月6日，1999年4月8日向县医院颁发了建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。第二章第二章 民事法律关系民事法律关系 第一节第一节 概述概述 一、民事法律关系的基本含义、功能民事法律关系是平等主体之间发生的，具有民事权利义务内容的社会关系，是民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系的结果。（一）民事法律关系是民法对社会生活的认识工具与调整工具，其目的是将纷繁复杂的社会生活用民法的认识论组织起来将生活语言“翻译”成“法言法语”。（二）从逻辑上，民事法律关系分为规范意义上的法律关系，与事实意义上的法律关系 规范意义上的法律关系 对应于民法的事前调整，是法律对于某一类行为性质的事前评价与后果的大体预测，具有规范性，抽象性 如规定“侵权行为”引起“民事责任”又如：要约邀请要约反要约承诺，引起一个“合同之债”事实意义上的法律关系 根据具体生活事实，将抽象的规范模型援引到生活中来，令法律的事前调整变为事中、事后调整。具有具体性、个别性。例如发生了具体的侵权行为，或合同行为，法律关系在确定当事人间发生了。二、民事法律关系的两种结构 静态结构 所谓“静态”，仅在认识法律关系的意义上相对的存在。即将法律关系分解为主体、客体与内容的要素来认识。动态结构将静态结构前后串接 三、静态民事法律关系的要素 （一）主体民事主体与“准”民事主体 （二）客体 物 行为 智力成果 人身利益 （三）内容 权利 义务 责任四、民事法律关系的变动 （一）变动的类型 1、发生相对发生与绝对发生 2、消灭相对消灭与绝对消灭 3、要素变更主体、客体、内容变更 （二）变动 的原因 变动流程图：法律事实法律规范法律后果新的法律事实法律规范新的后果重点重点对对“法律事实法律事实”的把握的把握（三）作为重要变动原因的法律事实 法律事实能够引起事实意义上法律关系发生、变更、终止的客观情况。反之，纵为客观情况，不能引起法律后果的也就不是法律事实。根据该客观情况的出现与进行是否以人类的意志为转移，分为“事件”与“行为”1、事件 事件是不受人类意志控制的客观现象主要是一些自然现象。根据科学世界观，事件与某种后果间的因果联系是客观的、普遍存在的，但只有那些被法律规定，能直接引起民法上法律后果与效力的事件，才是“民法事件”2、行为 行为是受人类意志控制的人对外在世界的实践过程，这里的“意志”应是与“理性”联系的意志，所以与理性无关的某些人类“意志”支配的“行为”，不是法律上的行为，如说梦话，精神病人的行为。（1）表意行为 与 事实行为 表意行为“心想而事成”*典型的表意行为民事法律行为 *表意行为是意思自由原则的制度化 *表意行为只是法律可以根据当事人意志赋予法律后果，而非必然会。*引起法律后果的主因是行为，而法律规范则是一个辅助条件。事实行为 *不以意思表示为要件的行为，此时行为人可能有目的与主观意志，但却没有引起法律效果的意思表示，法律依据其行为的外观赋予一定效力。*例 如“拾得遗失物”，占有而引起时效取得 （2）合法行为与违法行为 3、事实构成第二节第二节 民事能力民事能力 本节内容纳入第三章自然人的有关部分讲授 同学们应注意书本对“民事行为能力”的分解内容：意思能力取得能力与处分能力责任能力结合意思自由原则理解这一分解第三节第三节 民事权利民事权利一、民事权利的概念 （一）概念的理论渊源 利益说 意思说 法力说 通 说 （二）特征 1 1、民事权利由实质民法设定、民事权利由实质民法设定 2 2、是平等民事主体所享有的权利、是平等民事主体所享有的权利 3 3、所直接保护、所直接保护 的利益是的利益是“私益私益”，但也，但也不排除某些实质上的公法主体，在形式上取得不排除某些实质上的公法主体，在形式上取得“私权私权”，而作为实现公共利益的工具。，而作为实现公共利益的工具。4 4、可以通过民事司法救济最终得到保护、可以通过民事司法救济最终得到保护 5 5、其救济方式多包含财产赔偿、其救济方式多包含财产赔偿 二、与相关范畴的比较 （一）（一）权利权利 权益权益权限权限权能权能 （二）（二）权利权利权利能力权利能力 三、民事权利的分类 四、民事权利的行使与保护 （一）行使（一）行使 1 1、事实行使、事实行使不涉及与他人的不涉及与他人的法律关系的变动法律关系的变动 2 2、表意行使、表意行使涉及与他人的法涉及与他人的法律关系的变动律关系的变动 （二）权利滥用的禁止诚实信用与公序良俗原则的体现 权利滥用的构成要件权利滥用的构成要件与侵权行为比较与侵权行为比较 1 1、有权利事先存在、有权利事先存在 2 2、行为人有损人利己，或损人不利己之、行为人有损人利己，或损人不利己之心心主观过错主观过错 3 3、有损害他人合法权益之结果、有损害他人合法权益之结果 （三）权利的保护 1、自力救济 （1）正当防卫 构成要件：有现实的、正在进行中的侵害 侵害须为不法为保护自己或他人的合法权益对加害人本人实施 （2）紧急避险 构成要件：注意与正当防卫之构成要件进行比较 注意：紧急避险造成他人损害的赔偿原则：A、险情为第三人引起，第三人赔偿 B、险情为自然原因引起，无人赔偿，或令避险人适当补偿诚实信用原则的体现 （3）自助行为 比较自助行为 与 正当防卫 对自助行为更要注意与以自助为名的侵权行为进行区别小结：私力救济都是在公力救济暂时难以有效开展时的补充，一旦公力救济开始，私立救济就应停止。2、公力救济第四节第四节 民事义务与民事责任民事义务与民事责任 一、民事义务（二）民事义务的概念与特征 实质民法课以民事主体的，为实现他人之民事权利而实施一定行为的，以国家强制力为最终后盾的，必要性。特征是：利他性 限定性 法律的拘束性（但不等于现实的、立即的国家强制）（三）民事义务的内容 作为积极义务的内容 不作为消极义务的内容 民事义务的内容决定于义务的类型，而义务的类型又决定于义务所服务的权利的类型绝对权、相对权，财产权、人身权 二、民事责任（一）责任从法律上看，是指国家对当事人行为的否定性评价，以及当然人因此承担的制裁性后果。（二）虽名为“责任”，但与“刑事责任”、“行政责任”这样的“公法上的责任”相比，仍然有显著的，体现其私法属性的特征：1是民事主体违反民事义务的法律后果。是民事主体违反民事义务的法律后果。2以财产责任为主。以财产责任为主。3以补偿功能为主，以制裁功能为辅。以补偿功能为主，以制裁功能为辅。4可以由双方主体协商、变通履行可以由双方主体协商、变通履行。5.在在体体现现国国家家强强制制力力上上，民民事事责责任任体体现现了了充分的宽容性与对当然人的信赖性。充分的宽容性与对当然人的信赖性。（三）民事义务与民事责任的比较 1、联系从“第一位的义务”到“第二位的义务”2、区别：（四）应与“民事责任”概念相区别的“责任”一词在民法中的其他主要用法。1、表示某种法律后果的归属机制；2、履行债务的担保方式；3、出资人债务承担的方式；4、一种社会经济风险的分担机制。第五节第五节 民事法律关系的客体民事法律关系的客体物物一、“物”的概念与特征二、物的分类三、特殊意义的物 （一）货币：此处的货币，特指“有使用价值而没有价值”的纸币货币符号，而不包括既有使用价值又有价值的贵金属货币。这在法律上的特殊性体现为：1、纸币没有自身的价值评价标准，而只能由社会法律强制力以及经济规律规定其相当于的价值。2、纸币作为物，其有用 性不来源于对纸币本身的生产过程，而来源于社会公共生产的有效性与市场的流通性；3、纸币所承载的流通价值与纸币票面严格统一，一起行使，不可分离。（二）有价证券记载某种有经济价值的权利的书面凭证与货币的相同点：有价证券本身没有价值，而只有使用价值记载某种权利。与货币的不同点：货币记载的价值可以向不特定的主体实现，而有价证券记载的权利却一般只能向特定义务人要求；而且证券权利人丧失证券，并不当然丧失证券记载的基础性权利。依记载权利类型不同分为：1、记载物权的有价证券 2、记载股权的 3、记载债权的 4、记载一定货币提取权的第三章第三章 自然人自然人 第一节第一节 概述概述一、自然人的概念（一）自然人的历史含义 1、生物学意义上的活人 2、哲学意义上的人类 （二）近现代民法上的自然人首要的，基于自然生命规律而存在的民事主体1、自然人的自然属性 A、符合生物学上“人类”标准的高等动物 B、一些判断对象是否为人的自然标准：体态特征、体力脑力、孕育方式等，随着这些特征的部分直至全部的丧失，“人”的形象逐步模糊。但这些标准逐步由严格走向宽容（如对待先天残疾人、植物人、克隆人的态度）。2、社会属性人是一切社会关系的总和3、法律属性由权利能力与行为能力制度直接支撑的“人格体”。二、“自然人”与 “公民”的概念比较 不同点：民事主体 公法主体第二节第二节 自然人的权利能力自然人的权利能力 一、权利能力的概念与特征民事主体参与民事生活，取得权利，承担义务与责任的基本资格，市民社会的准入机制。其特征是：1、机会的平等性参与机会人人平等、人人完全；2、内容的统一性权利、义务与责任的共同起点 3、可以包含的权利内容的广泛性 4、不可处分、不可转让性 5、在民法以内的不可限制、不可剥夺性 二、权利能力的开始 （一）一般的开始出生 1、出生的含义：“出”“生”2、出生时间的法律确定 3、对出生时间的证明方法 户籍记载、医院出生证记载、其他证据 （二）对胎儿利益的特殊保护 胎儿不应视为权利能力的获得者，但作为将来可能成人的预备形态，其利益在继承法上受到保护遗产分割时应保留胎儿的份额，如将来胎儿死产，则保留份额由被继承人的继承人继承（视为未给胎儿保留），如胎儿活产后死亡，胎儿份额由胎儿自己的继承人继承。例题：甲乙二人是夫妻，妻子乙怀有胎儿丙，甲还有老父亲丁。问：1、设甲于10月1日遇车祸死亡，留有个人财产现金300元，遗产如何分配；2、丙于10月2日活产，但不幸于10月5日因肺部感染死亡，原遗产分配方案如何变更；3、若丙于10月2日死产，原遗产分配方案又如何变更。（三）自然死亡时间的证明 1、对于个人：A：一般情况下，由户籍证、医院死亡证明、其他基层组织开据的死亡证证明。B：特殊情况下，如死者系被谋杀且案发时间不详，则由法医部门以法医鉴定结论的形式证明。2、二人以上同时遇难时死亡时间先后顺序的推定问题推定的前提各死者之间有继承关系，且死亡先后顺序无法证明。推定的目的决定相互有继承关系的死者间遗产的流动方向 （1）互有继承关系的几人在同一事件中死亡，推定没有继承人的人先死 注意：所谓“没有继承人的人”，是指在此次事件以后，当事人就再没有第一、二顺序继承人了，例如：甲（父）、乙（子）、丙（乙妻）出车祸，甲、乙死，丙重伤，（2）死者各自都有继承人的，几人辈分不同，长辈先死；例如甲（父）、乙（子）、丙（乙妻）出车祸，甲、乙死，丙重伤，而丁是甲妻，未同乘一车而幸免，则谁先死？甲先死，遗产流程：甲乙丙、丁，甲丁（3）几人都有继承人且辈分相同，推定同时死亡，彼此间不发生继承，而由各自继承人继承，例如：有甲（父）、乙（子）、丙（乙妻）丁（丙母）四人，一日乙、丙出车祸死亡，无法确定死亡先后，则应当：同时死亡，乙丙各自财产分别由自己的第一顺序继承人继承，乙丙间不发生继承。（四）死者人格利益保护（四）死者人格利益保护荷花女案 1987年4月18日，作家魏锡林创作的小说荷花女在天津今晚报上连载。小说的内容是描写二十世纪40年代艺名为“荷花女”的艺人吉文贞（1944年病故）的艺术和生活经历。在小说的内容中，虚构了吉文贞的恋爱经过，以及被恶霸奸污等情节，损害了死者的名誉。死者的母亲向法院起诉，请求法院确认作者和今晚报的行为侵害了死者的名誉，应当承担侵权责任。在本案中,学术界和司法界对死者的名誉权法律保护问题进行了极为深入的讨论。在这次讨论中，各种观点进行了激烈的交锋，最终，虽然在对死者名誉利益民法保护的理论依据上仍然有不同的意见，但是，对于死者名誉利益必须进行民法保护的结论，却是一致的。最高人民法院集中了学术界和司法界的讨论意见，作出司法解释，规定对侵害死者名誉权的，受害人的近亲属可以向法院提起诉讼，请求民法保护。最高人民法院2001年3月10日发布的关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释中规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）以侮辱、诽谤、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”第三节第三节 自然人的行为能力自然人的行为能力一、概念、特征与基本功能行为能力是以人之理性为基础与衡量标准的，人以自己的行为去取得权利、承担义务与责任的能力:行为能力 权利能力1 对以生活事实的推定或确认 无视生活真相的理 想化的规定2 事实的核心理性 理想的核心主体平等3 事实的可变性 规定与理想的不可变性 行为能力制度的基本功能 1、形式功能决定主体行为之效力结果 2、实质功能保护交易对象，促进交易安全；保护行为能力之弱者，防止以强凌弱，并为监护及法定代理制度提供了制度基础二、行为能力样态之一完全行为能力 1、年龄达到18岁、或达16岁，以自己劳动收入作为主要生活来源的人 具体说：收入是合法劳动所得，收入相对连续、稳定，且足以维持当事人当地一般生活水平。2、精神状态未依法被宣告为完全不能判断自己行为的精神病人，或不能完全判断自己行为的精神病人。三、行为能力样态之二无行为能力（一）无行为能力人的认定 1、不满法定年龄（在我国为10岁），一律“推定”为无民事行为能力的人 2、法院依法宣告为完全不能辨认自己行为的精神病人，被“确定”为无民事行为能力人 自然人因精神病被法院宣告为无行为能力许满足的条件：A、由精神病人的利害关系人申请，利害关系人，人身性的，如近亲属，或财产上的，如债权人；B、法院作出宣告的依据是司法精神病学鉴定、有资质的医疗机构的诊断结论。在确实无法取得前述证据的情况下，在利害关系人不反对的前提下，可以参照当地群众意见，审慎作出裁决。（二）无行为能力人如何进行民事活动 1、一般，不能独立从事民事活动，也不得在其监护人同意后独立从事活动，而只能由其法定代理人代理而为；其独立从事的民事活动为无效民事行为，此无效的后果也无法由监护人事后追认而变为有效。2、特殊，对于不满法定年龄的无行为能力人，并非其一切民事活动都绝对的不能取得法律效果，例如以下行为即可以取得当事人期待的法律效果或法律规定的效果：A、纯受益而不负担义务的行为 B、与其年龄相适应的小额交易行为 C、事实行为四、行为能力样态之三限制行为能力 （一）认定原理同无行为能力人的认定 （二）限制行为能力人如何进行民事活动 1、可以单独从事与其年龄、精神状况相适应的民事活动 2、其他民事活动应征得监护人事先同意，否则单独进行为效力待定的民事行为，由其监护人决定是否追认其效力。例例张某17岁，某中学学生，在校学习成绩一流，社交能力很强，是校学生会外联部部长。课余爱好打麻将、“斗地主”，手气时好时坏，有时日入百元贴补家用，有时连续数周输钱。请问下列关于张某行为能力状况的判断中正确的是。A、是完全民事行为能力人 B、是限制民事行为能力人 C、是无民事行为能力人 D、不一定，手气好时是完全民事行为能力人，手气不好时是限制民事行为能力人 第四节第四节 监护监护 一、监护（权）的概念与性质 （一）监护，是为无行为能力人与限制行为能力人设立保护人的制度，以防止行为能力的等级设置妨碍了权利能力制度平等性理想的实现 （二）监护权的性质 权利义务 二、监护人的监护能力考察 1、自己应是完全行为能力人 2、有一定的经济实力 3、与被监护人间有一定的生活上的联系。三、监护人的分类 1、法定监护人：A、指一切依法有监护资格的人（民法通则16、17条规定的人），B、指在上述人中，依法最后确定的具体行使监护权的人。2、指定监护人：指依法有监护资格的人相互推委或争夺行使监护权，由有关组织或法院从法定监护人的近亲属中择优指定的监护人。3、约定监护人，法定有监护资格的人共同协商，产生的具体行使监护权的人 4、委托监护人，已经取得监护权的人，将自己的监护职责之一部或全部委托给没有监护权的人（他/她/它可以是法定有监护资格但没有监护权的人，也可以根本就不是有法定监护资格的人，如学校、精神病院）5、遗嘱监护人，被监护人父母在遗嘱中选定的将来具体行使监护权的人。四、未成年人的监护注意有监护资格的人取得监护权的法定先后顺序第0顺序父母当然法定监护人 其监护权的取得以被监护人出生（事件），或收养（行为）而取得。不允许以约定的方式转让父母监护权（孩子被他人收养除外）只有在父母双亡，或丧失监护能力，或被法院剥夺监护权的情况下，才谈得上以下顺序的法定监护人取得监护权。第 1 顺序 祖父母、外祖父母 第 2 顺序 兄、姐 第 3 顺序 关系密切的其他亲属、朋友本人愿意监护、且未成年人父母所在单位或其住所地居委会、村委会同意的上述同一顺序内部各人地位平等，如发生监护权的争夺、或推委，由有关部门指定监护。如没有上一顺序的法定监护人，或者对于被监护人明显不利的，有关部门则进入下一顺序指定。一般认为，指定监护仅对近亲属可行，是指有关部门不能在没有第3顺序监护人的情况下，硬指定这些人。而一旦出现第3顺序监护人，但又没有第0、1、2顺序监护人，或他们都无监护能力时，有关部门仍可对这些非近亲属的第3顺序监护人进行指定，而不是立即就由自己来担任“单位监护人”在没有第03顺序监护人，或有关人等丧失监护能力、对被监护人明显不利的情况下，由第4顺序监护人接手 第 4 顺序监护人：未成年人父母所在单位、未成年人住所地的居委会、村委会或民政部门五、精神病人监护人的确定 原理与未成年人监护人的确定是一样的，有法定监护人的顺序问题。一定要留意精神病人法定监护人的内容与顺序与未成年人的有关内容与顺序的不同。自己进行有关的比较工作。六、监护人取得监护权的原则，及常见纠纷的处理方法（一）主要的纠纷形态，各法定监护人争夺行使监护权或推委行使监护权（二）解决纠纷的主要方式：A、由有关单位行使指定权（口头或书目通知即生效力）B、被指定人不服，在指定30日内向法院起诉要求撤消指定，法院可维持指定，也可撤消原指定后另行指定。（未经有关单位指定，各纠纷法定监护人不得直接要求法院指定）（三）在指定监护人时应遵循的原则 1、父母当然优先；2、从前至后依顺序指定，被指定的近亲属必须服从，履行其监护的法定义务 3、同时考虑被监护人利益最大化，如依照顺序指定对被监护人明显不利，顺序就可以被颠倒 4、被监护人有识别能力的，可以征求其意见，作为参考。七、监护人的职责 （一）保护被监护人的人身利益 （二）保护被监护人的财产利益 （三）担当被监护人的法定代理人，代理其从事不能独立进行的活动。例例董红系儿童影星，年满9周岁，片酬颇丰。其父董军的亲弟董强，家居山区，生活较为困难。董军征得董红口头同意后，将董红的片酬3000元以董红的名义赠与董强。对董军这一民事行为的效力的下列表述，哪一个是正确的？A有效。理由是董军为其法定代理人，有权处理其财产 B有效。理由是董军已征得董红的同意 C，无效。理由是董军未征得董红母亲的同意 D无效。理由是董军处分董红的财产不是为了董红的利益 答案D 民法通则第18条第一款规定，“监护人应当履行监护职责，倮护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”。故D选项对。（四）对被监护人行使教育、管理权甲为一精神病人，乙为甲的监护人，乙的下列行为哪些为合法行使监护职责的行为？（）A、为防止甲外出惹事，将甲的双脚戴上脚镣的行为B、对甲未患精神病时赠与给他人的财产予以撤销的行为C、用甲的财产买为甲买股票、债权、福利彩票的行为D、用甲的财产为甲遍寻明医，反复治疗的行为E、对丙所欠甲的债务以自己的名义请求返还的行为F、对甲所有的房屋进行修缮的行为（五）承担两种责任：A、自己责任 B、为被监护人的加害行为承担“严格责任”甲为一精神病人。在甲患病期间，甲妻因要外出工作，将甲关在家中，以防甲外出惹事，甲从虚掩的窗户跳出，并将行人乙打伤，乙花去医药费1千元。对乙花去的医药费1千元，应如何承担？（）A.完全甲妻承担，因为监护责任为无过错责任B.由受害人乙承担，因为甲妻已经尽到了监护义务C.主要由甲妻承担D.主要由乙自担，甲妻应给予相应补偿答案：A 监护人的监护责任是一种无过错责任，但监护人尽到了监护义务的可以减轻其责任 第五节第五节 宣告失踪与宣告死亡宣告失踪与宣告死亡一、宣告失踪对静态法律关系中所缺损主体要素的补充机制 （一）概念分解宣告失踪的条件 1、是自然人下落不明，而不是法人或其他组织“失踪”2、须有下落不明的事实状态失踪 离开常住地、下落不明、生死不 明 这不包括罪犯越狱不知所踪 等情况 注意：下落不明的开始时间的确定方法注意：下落不明的开始时间的确定方法 A、一般以失去音讯的之次日开始计算下落不明期间前提是失踪发生时间明确，如留下书信言明某日出走而出走。B、在不能确定失踪之具体发生日时，推定在失踪事实发生月的次月1日为始期；不能确定失踪之具体发生月时，推定为失踪事实发生年的次年1月1日为始期。C、战争中失踪，自战争结束之日起算。3、下落不明须持续、不间断的满2年 如果中途恢复音讯，而后又失去了联系，下落不明的期间将重新开始计算 4、须有利害关系人向有管辖权的法院申请 A、利害关系人包括近亲属与财产上的利害关系人，各人之间不分提出申请的顺序先后 B、有管辖权的法院是失踪者住所地法院，失踪前最后居住地与住所地不一的，以最后居住地为准。C、申请人须提交 申请书（写明失踪的事实、时间和请求）；2-书面证明（附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明）。5、法院经审理、公告程序而宣告失踪 公告期一律为3个月（二）宣告失踪的法律后果设立被宣告失踪人财产代管人 1、代管人指定的原则有利于失踪人 债权人一般不得成为代管人。2、代管人的职责代管财产性权利、义务与责任，可以成为原告与被告（三）宣告失踪的撤消 有音讯