大陆法对英美法上LIEN制度的误解及LIEN的本意探源下.doc

大陆法对英美法上LIEN制度误解及LIEN本意探源(下)
孙新强 北京航空航天大学法学院 教授

　　(三)法律上Lien
　　1.约定之lien
　　约定之lien或意定之lien是由债务人和债权人经过协议约定而设定, 协议或协议存在是这种lien首要和最基础特点。美国《统一商法典》第九编要求动产担保权益和由各州州法调整不动产抵押是最常见约定之lien。
　　约定lien虽是当事方经过协议或协议而设定, 但成文法对其设定、 完善、 实现顺位和实施等事项有具体要求。当事方所签订协议必需在协议法上有效、 可强制实施;另外, 协议还必需符合调整某项特定担保权益成文法或一般法具体要求。《统一商法典》第九编还要求协议除含有设定担保权益合意以外最少必需描述担保物或担保财产。除此之外, 当事方在协议具体条款和lien设定及其行使条件上享受充足自由。
　　过去, 英美法上动产担保有很多形式, 如质押、 动产抵押、 附条件销售、 信托收据以及应收帐款转让等。每一个担保方法几乎都有规则给予规范。伴随新担保方法产生, 现行法律不得不进行修改。"融资交易日益复杂性迫使立法机关不得不在我们难以胜任且足够复杂19世纪担保法结构上再添加新成文法要求。"[33]担保方法多样性和法律复杂性常常造成担保协议因用词不正确而被法院宣告为无效。另外, 登记机关不统一又给债权人查阅、 了解债务人资信情况带来极大不便。[34]本应促进商业融资担保法却时常成为商大家进行融资障碍, 所以, 卢埃林在起草《统一商法典》时以"担保权益"统一了过去五花八门多种动产担保方法, 在英美动产担保法领域实现了一场历史性变革。[35]
　　2.司法程序中Lien
　　司法程序中lien是在债权人为追索债务而提起司法程序中产生。如attach-ment lien、 garnishment lien和judgment lien。这种lien不取决于债权人与债务人之间签订协议, 而是作为诉讼以后特定法律程序后果施加在债务人财产上。通常担保权益附着与完善之间区分对于多数司法程序上lien来讲并无多少实际意义, 因为此种lien可因一个行为或事件而得以完善。
　　对于胜诉债权人来说, 取得lien至关关键, 因为这不仅能够使她确立对债务人财产权利, 而且还能够使她就债务人财产提起实施程序。美国很多州法要求, 当胜诉债权人向县司法行政官提交实施令时, 只要县司法行政官立刻扣押(levy)财产, 债务人财产上便产生了司法程序上lien。
　　有些司法程序上lien产生于法院判决以前。比如, 在一些情形下, 原告(债权人)经过诉前扣押程序从而有权扣押债务人财产, 并以该财产作为判决担保。这种扣押产生attachment lien和garnishment lien。 Garnishment lien与attachment lien不一样, garnish-ment lien指对由第三人占有或控制债务人财产查封或扣押。其她司法程序上lien则是在判决以后产生。比如, 判决本身, 原告只要向法律要求立案机关立案判决(称docketed, 类似于中国法上申请强制实施程序), 便在被告处于立案判决县内财产上设定了lien。以后, 县司法行政官必需立刻扣押被告财产。过去, judgment lien只限于在被告不动产上设定, 现在则已扩大到了动产。[36]
　　"司法程序上lien关键是无奈之举, 因为它既不是债务产生时所计划, 也不是在当初设定。实际上, 司法程序上lien权利人只是能够实施扣押财产或立案判决原一般债权人而已。"[37]取得司法程序上lien权利人地位含有幸运成份。假如债务人陷入财务困难, 就其所剩财产竞争将会异常猛烈。债权人可能发觉债务人已经没有任何剩下财产。即使债权人能够取得司法程序中lien也并不能确保不丧失担保权益。假如债务人在债权人取得lien以后很快破产, 破产受托人还可能以种种理由使其judgment lien无效。
　　3.成文法上Lien
　　很多约定、 司法程序上lien由成文法调整。比如, 第九编适适用于动产担保权益。各州程序法要求司法程序上lien。不过, 既使这些lien由成文法调整, 它们也并非成文法上lien。英美人所说真正意义上成文法上lien( statutory lien)实际上仅指由实体成文法条款要求lien, 而非由协议或司法程序创设lien。有些成文法上lien在一般法上早有先例, 如artisan' s lien和innkeeper' s lien;有些则出于成文法尤其要求, 如mechanic' s lien和tax lien;还有部分是对一般法上lien编纂或修订, 如: carrier' slien和warehouseman's lien
　　成文法上lien有多个类型。每一个类型适用自己规则, 但有着共同特点。如: 成文法依据、 严格程序性要求与要求, 扣押与完善以及基础关系(如协议关系、 违反法定义务或不妥得利等)。
　　英美法上常见成文法上lien有三种形式。
　　首先, 美国多数州经过立法认可了一般法上要求服务提供者lien
　　其次, 美国各州法律还要求了mechanic' s lien, 即当建筑承包人为建造、 维修或改善不动产而提供劳务或使用了材料'但业主拒绝付款时'对建筑物和建筑物用地享受me-chanic' s lien (这种lien与中国《协议法》第286条要求建筑承包人享受权利极为相同)。显然, 这种场所下债权人不可能占有债务人不动产, 所以, 她得不到传统一般法保护。为了填补传统一般法不足, 避免产生不公平现象, 美国各州在19世纪末和20世纪初纷纷经过立法要求mechanic' s lien。这一权利因是成文法要求, 且是对不动产所享受, 所以, 能够了解为一个法定抵押。[38]依据美国各州相关mechanic' s lien成文法, mechanic's lien权利人关键指建筑承包人, 但该法名称中使用却是传统"技工"(mechanic)概念, 不免有误导之嫌。所以, 美国学界不得不常常强调不能仅从字面上来了解这类法律中"mechanic"一词。[39]
　　第三种成文法上lien是《统一商法典》第七编要求公共承运人和仓储人lien。第七编就调整这类公共承运人和仓储人lien设定、 完善以及实现方法要求了具体规则。公共承运人和仓储人常常不能收回运费或仓储费用, 但她们占有着债务人货物。这是一个占有性lien。第七编要求lien存在能够使债权人发出变卖通知, 拍卖由lien所担保运费或仓储费用。与一般法上lien不一样, 第七编所要求lien, 其权利人不仅能够将lien进行登记, 而且也不因丧失占有货物而丧失lien, 即使货物或财产已经转移给了第三人或债务人。[40]
　　除了各州成文法要求了多种形式lien之外, 美国联邦成文法也要求了多个lien, 其中对社会生活影响最大当属tax lien。《合众国中国税法》第6321条要求: "纳税义务人经要求后无视或拒不纳税, 合众国对属于此人全部财产(包含动产和不动产)享受(包含利息、 附加税金额或可评定罚款以及另外可能产生任何其她费用之金额)li-en for tax(税收担保权)。"第6322条要求了这种lien使用期间: "法律尤其要求另一日期除外, 第6321条所设定lien于评定税款时产生, 并继续有效, 直至支付已评定之金额义务(或者所以义务而对纳税人作出判决)得到推行为止, 或因逾时效而不可实施时为止。"[41]
　　4.一般法上Lien
　　一般法上lien源于司法判例, 以担保交易所产生本无担保、 但一般法认为值得保护一般债权。在设定基础目和实际效果上, 一般法上lien与成文法上lien旨趣相同, 并无区分。两种lien之间差异只是一般法上lien非由成文法设定, 也未成文化, 但法院认可并强制实施。多数一般法上lien含有悠久历史, 这类lien只适适用于动产, 其设置和连续有效以占有为前提, 且只有取得占有时才产生, 一旦丧失占有即丧失。
　　今天, 很多传统一般法上lien已经成文化, 变为成文法上lien。在编纂一般法上lien时, 立法机关常常限制或扩大lien范围;有时还会作出新要求, 或者要求其完善须经登记, 以替换传统以占有为完善方法。因为主动立法活动, 现在大家极少会再见到一般法上lien了。
　　传统一般法为服务提供者要求lien关键有artisan' s lien和innkeeper's lien, carri-er' s lien and warehouseman's lien以及attorney' s lien。 Artisan' s lien给予物品修理人留置修理物以担保修理费支付(类似于中国法上加工承揽人留置权)。Artisan' s lien以占有债务人财产为前提条件, 丧失占有也就意味着丧失了lien。在多数情形下, artisan's lien因留置物转让而丧失, 除非lien权利人依法对其进行登记。法律通常要求当事方之间协议要求是现金交易而非信用交易。即使法律通常许可债权人在债务人不推行支付义务合理时间后变卖留置物, 但在变卖之前必需通知债务人。
　　另一个一般法上lien是给予房东和店主留置客人带人其经营场所财产以担保未付房租和住宿费用innkeeper' s lien(相当于中国法上经营者留置权)。Innkeeper'slien所担保价值仅限于双方约定金额费用, 除非当事方之间没有协议。此种场所, li-en价值将是提供食宿服务合理价值。与artisan' s lien一样, innkeeper's lien存续以债权人继续占有客人行李为限。转让占有, 将造成lien丧失。丧失赎回权程序许可店主处理行李以赔偿其未获支付服务费用。[42]
　　上述两种lien产生因均以债权人占有债务人财产为前提, 是经典占有性lien。假如债权人自愿放弃占有, 则其享受lien即告丧失或消亡。
　　今天, 一般法上占有性lien在美国很多州都得到了成文法认可, 如carrier' s lien和warehouseman's lien。在这些州, 将这类lien称为成文法上lien可能更为正确。[43]
　　(四)Lien与中国法上"担保"概念比较
　　作为大陆法学者我们对英美法上lien了解离不开已经有"前见"。在中国现行法律体系中"担保"是一个与lien十分近似概念, 均可指财产上设定负担, 但二者之间也存在着很多差异。其关键差异以下:
　　第一, 中国《担保法》上"担保"不仅包含物担保, 而且还包含人担保;英美法上lien则仅指物担保, 不包含人担保。人担保由guaranty和surety表征。Guaranty通常见来指确保人负担第二责任确保, 而surety通常指确保人负担连带责任确保。[44]
　　第二, 在大陆法上, 担保物权是一个实体权, 不包含程序性权利, 即使有些程序性权利也能起到担保作用, 但因为其程序性质而被排除在担保物权之外。但lien不一样, 它不仅能够指大陆法上担保物权, 而且还涵盖了大陆法上程序性权利(如attachment lien, gar-nishment lien和judgment lien)。
　　第三, 大陆法上担保物权不仅是实体性权利而且还是私权。英美法上lien不仅包含私权, 而且还囊括了一些在大陆法看来显然不属于私权公权力(如tax lien)。
　　第四, 在《担保法》以外, 中国法律还常在广义上使用"担保"一词, 如"履约担保"、 "瑕疵担保"、 "保全担保', 等。这些广义上"担保"对应是英美法上assurance, war-ranty和bond, 与lien没有联络。
　　第五, 英美法上lien有广义和狭义之分。广义lien包含法定lien和约定li-en;狭义lien仅指法定lien。英美人通常是在狭义上使用lien。中国法上担保却无此种意义上广义和狭义之分。
　　由以上分析可见, lien是一个比中国《担保法》上担保物权更为宽泛, 但又比中国法上广义"担保"要窄部分概念。假如我们能以"担保"为参考, 并像胡塞尔现象学所主张那样, 将大陆法上物权理论用"括号"临时"括起来", 不去考虑公法与私法、 实体法与程序法区分, 也不过问产生方法差异, 将凡在财产上设定能起担保作用权利均视为"担保物权", 那么, 我们也就完全、 根当地了解了lien。 [45]四、 LIEN法理分析
　　在大陆法上, 担保物权乃民法上要求一个关键民事权利。因为民法是私法, 所以, 担保物权是私权;又因民法属于实体法, 所以, 担保物权也是实体权。这种权利划分依据和逻辑十分清楚、 明确。英美法将私法和公法、 实体法和程序法上产生不一样性质权利均冠之以lien, 这种眉毛胡子一把抓做法表现又是一个什么样思想和逻辑?
　　"柏拉图认为床概念在逻辑上早于任何具体床存在;我常常认为这是一个尤其难以令人相信与原始事实相关见解;但最少法律制度领域对柏拉图主义者来说是一个安全领域......制度作为一个概念而言在逻辑上要早于它任何实例存在。"[46]确, 制度是人设计, 制度设计不一样表现是设计者思想不一样。对担保(权)不一样见解和不一样分类表现是英美法与大陆法所信仰哲学不一样。
　　从哲学史上来看, 欧洲大陆国家有着悠久理性主义传统, 近代著名理性主义哲学家(如笛卡尔、 斯宾诺莎、 莱布尼茨、 马勒伯朗士和沃尔夫等人)几乎清一色都是欧洲大陆法国家学者。理性主义认为, 利用抽象推理就能够探知事物及其结构, 或宇宙真理, 并能够不经过经验而取得事物真理知识。这种真理知识是天赋知识。理性是知识关键起源, 科学只是间接地与感觉经验相联络、 基础上由理性推演所组成体系。真理不需要经验证实, 而是由含有逻辑确定性标准来检验。只有从理性引伸出来肯定自明真理才能被认为是真实、 实在和确定, 所以理性方法能够利用于任何事物而得到合适解释。宇宙遵照规律和逻辑合理性, 是合理设计一个体系, 它秩序符合于逻辑规律, 所以能够从这种规律中推演出任何事物运行规则。[47]简言之, 重视思辩, 强调推理演绎;轻视经验, 贬低现象在认识过程中作用, 是这种哲学一大特点。与欧洲大陆国家不一样, 英国人比较重视视实际, 强调经验。这可能与英国人理论传统和自然科学发展情况有直接关系, 回顾一下欧洲哲学史大家便会发觉, 13、 14世纪欧洲唯名论关键阵地是在英国, 罗吉尔·培根是当初风靡一时试验风气著名代表人物, 16世纪末17世纪初威廉·吉尔伯特是与学术知识相结合工匠学问范例。正是英国这种特殊土壤滋生出了欧洲近代经验主义。[48]重视现象、 强调经验, 崇尚归纳在认识中作用是这种哲学一大特点。这也造成了英国思辩传统缺乏。在大陆法国家, 思辩是一个褒义词, 但在英文中, speculation基础上是一个贬义词, 含有猜测、 推测乃至投机含义。大家信仰哲学不一样, 往往造成大家对同一现象有着不一样见解。以担保权为例, 信仰理性主义并习惯于体系建构大陆法学者首先将法律分为私法和公法、 实体法和程序法。法性质确定了, 则依此产生权利性质也就一目了然。在大陆法上, 担保物权乃民法上要求一个民事权利。因为民法是私法, 所以, 担保物权是私权;又因民法属于实体法, 所以, 担保物权也是实体权。
　　然而, 对于信仰经验主义英美学者来讲, 依据在抽象层面上确定法律性质, 再依此来划分权利并非她们专长, 原因在于, 传统上一般法是最难捉摸未经编纂法律形式, 它隐藏于法官在一般法院判决案件中所发表意见, 只有从中才能发觉它。除了律师和法官自己或者律师学院组员以外, 没有些人知道法院已经有主张是什么以及它们判决意味着什么。英国律师在传统上对于包含法律多种"学术"或"哲学"叙述相当冷漠。在她们看来, 所谓"性质"或"本质"不过是高度抽象思维结果, 是主观东西, 所以是形而上, 已经超出了经验或现象领域。即使对于权利, 英美人也倾向于在现象层面上分析。结果她们看到, 私法和公法、 实体法上和程序法上一些权利有一个共同特点, 那就是均起担保作用, 这也是经验能够证实。所以, 从归纳逻辑出发, 她们将这类权利一概视为lien五、 结束语
　　Lien是英美担保法上一个关键概念, 意指在她人财产上设定意在担保债务或义务推行负担。英美学界依据不一样标准将lien划分为不一样种类。以债权人是否占有担保物为标准, lien被分为占有性lien和非占有性lien;以产生规则体系为标准, lien被分为衡平法上lien和法律上lien;以产生方法为标准, 法律上lien又被分为意定lien和法定lien, 后者还可细分为一般法上、 成文法上和司法程序中lien。以大陆法视角观之, 英美法律上lien既包含担保物权等实体性权利, 又含有为保障判决得以实施程序性权利, 其成文法上lien还囊括了不属于私法范围公权力。这种独特分类依据不是权利性质而是权利作用, 它表现是一个经典功效主义和实用主义。
　　对于lien, 中国学界一开始便误将其了解为"留置"或"留置权"。我们不是将lien作为一个上位概念、 一个抽象概念来了解, 而是将它某种表现形式了解成了lien本身。在了解lien问题上, 我们把具体当成了共相, 混淆了部分与通常关系。这种被颠倒了关系如不矫正过来, 我们将永远不会真正了解英美法上lien。
　　注释:
　　[33][美]布雷德福·斯通: 《统一商法典》(Bradford Stone, Uniform Commercial Code, 5 h ed., West Group, , p357.)
　　[34] U. C. C.§9-101, comment.
　　[35][美]詹姆斯·J·怀特/罗伯特·S.萨默斯: 《统一商法典》;威廉姆·H·劳伦斯/威廉. H·海宁/R§威尔逊弗里尔穆斯: 《了解动产担保》(See James J. White, Robert S. Summers, Uniform Commercial Code, 5th ed., West Group, ;William H. Lawrence, William H. Henning, R. Wilson Freyermuth, Understanding SecuredTransactions, Mathew&Bender, 1997.)
　　[36] Ashton v. Slater, 19 Minn. 351;Shirk v. Thomas, 121 Ind. 147, 22 N. E. 976, 16 Am. St. Rep. 381;Jones v.Hall, 177 Va. 658, 15 S. E. 2d 108, 111.
　　[37]同注13引书, 第18页。
　　[38]中国《协议法》第286条要求: 发包人未根据约定支付价款, 承包人能够催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付, 除根据建设工程性质不宜折价、 拍卖以外, 承包人能够与发包人协议将该工程折价, 也能够申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖价款优先受偿。梁慧星教授认为建筑承包人这一权利性质为法定抵押权, 这与英美法上mechanic' s lien几乎完全一致。
　　[39] Goodwin Creason, 1 Kan. City L. Rev. 4 1932-1933.
　　[40]同注20引书, 第529页。
　　[41] Internal Revenue Code § 6321, 6322, 26 U. S. C. §6321;6322
　　[42]同注20引书, 第594页。
　　[43] Id. at 592.
　　[44] Georgia Casualty Co. v. Dixie Trust&Security Co., 23 Ga. App. 477, 98 S. E. 414, 416; Stifel Estate Co. Y. CelLa, 220 Mo. App. 657, 291 S. W. 515, 518;Ricketson v. Lizotte, 90 Vt. 386, 98 A. 801.
　　[45] Lien是根据功效定义, 实体法、 程序法、 公法、 私法都能够产生lien, 其外延显著要宽于中国担保法上担保物 权。
　　[46]尼尔麦·考密克/奥塔魏·因贝格尔: 《制度法论》, 周叶谦译, 中国政法大学出版社, 第68页。
　　[47]《外国哲学大辞典》, 上海辞书出版社, 第771页。
　　[48]陈修斋: 《欧洲哲学史上经验主义和理性主义》, 人民出版社1986年版, 第58页。

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