律师参与BT合同签订应注意的一些法律问题研究模板.docx

文章标题】BT协议签署过程中部分法律问题研究【所属行业】房地产【所属类别】工作汇报【公布单位】云南建广律师事务所【颁布日期】-9-25【实施日期】-9-25【效率属性】有效BT协议签署过程中部分法律问题研究内容摘要: “完全BT方法”, 即投资人并不直接参与工程项目建设, 而是以组建项目企业形式（项目企业通常不含有工程施工资质）, 由项目企业负责工程项目投资建设, 项目企业以招标方法确定工程项目施工方、 材料设备供给商。本文就“完全BT方法”下, 签署BT协议过程中应注意部分法律问题, 进行了简明分析。关键词: 完全BT方法、 项目企业自有资金、 建设资金共管账户、 股权转让、 融资担保、 设计和监理单位、 招标程序及结果确定。在各地BT项目建设中, 以项目企业作为签约主体模式被越来越广泛采取。此种模式又被称为“完全BT方法”, 即投资人并不直接参与工程项目建设, 而是以组建项目企业形式（项目企业通常不含有工程施工资质）, 由项目企业负责工程项目投资建设, 项目企业以招标方法确定工程项目施工方、 材料设备供给商。采取“完全BT方法”, 有利于降低投资人风险, 其关键优点在于: 第一, 项目企业投资人仅负担与其出资份额对应有限责任; 第二, 投资人可采取项目企业股权转让方法处理其在BT项目企业中股东权益; 第三, 项目企业作为一个独立法人实体, 与投资人相比, 在一定程度上能够进行更为充足和完全项目融资。对于业主方而言, “完全BT方法”存在以下风险: （1）项目企业负担协议责任能力有限。如由项目企业作为“投资建设人”与业主签署正式BT协议, 项目企业母企业（投资人）则往往处于幕后, 投资人仅需负担项目企业股东出资义务, 所以项目企业在负担协议责任方面存在天然不足（除非在BT协议中约定投资人负担连带责任）; （2）业主可能需为项目企业融资提供更多帮助。项目企业作为一个独立融资主体, 身份和实力都显得单薄, 贷款人通常要求除采取母企业（投资人）提供担保外, 还需要以工程项目本身权益作为融资担保条件, 比如BT协议项下应收账款质押, 甚至包含业主方回购担保转质押, 所以业主方需要负担更多风险。作者将结合部分具体BT协议案例, 对BT协议签署过程中应注意部分法律风险做部分初步探讨。一、 项目企业自有资金问题。项目企业投融资能力事关工程项目能否顺利实施, 必需严格控制项目投融资风险, 建立风险预防机制, 所以规范项目企业自有资金问题就显得极为关键。国务院相关固定资产投资项目试行资本金制度通知 （国发199635号）明确要求了投资项目资本金具体百分比, 同时各个省市也做出了部分具体要求, 比如昆明市基础设施项目投融资指南中要求投资主体“自有资金不低于项目总投资30%, 其它建设资金须提供相关金融机构出具贷款承诺函”。在笔者接触部分BT项目中, 投资人是以BT项目投资总额30%资金投入作为新设项目企业注册资本金。为有效规避风险, 能够结合投资人资金实力做出以下限制性约定: 假如投资人实力较强, 资信情况良好, 而且项目投资总额数额巨大, 为有效利用资金, 避免资金闲置, 在现行企业法许可情形下许可项目企业注册资本金分期到位, 但应明确约定分期到位具体时间, 并严格约定投资人未能按时推行股东出资义务违约责任; 假如投资人资金实力通常, 或者不了解其具体资信情况, 为有效预防“烂尾协议”出现, 应以项目企业资本金全部按期足额到位作为BT协议生效条件之一或作为BT协议业主方终止协议条件之一。二、 建设资金共管账户问题。在部分BT协议中存在这么约定: 建设资金共管账户设置由业主方、 项目企业及商业银行共同签署三方资金监管协议。建设资金共管账户包含两个问题: 建设资金使用计划监管及建设期利息计算。在这类协议中, 为了确定建设资金使用计划按约定实施, 即建设资金按时足额投入并专门使用于该BT项目, 每笔项目企业建设资金进入和划出都需要经过业主和账户所在商业银行共同监管。经过建设资金共管账户, 业主能够随时了解项目建设资金存量及使用情况, 进而掌控项目投融资进度及工程实施进度。现在, 就中国BT项目建设实际情况而言, 绝大部分项目企业都需要融资, 投资人自有全部投资总额资金情况极少。所以, 作为对项目企业融资支出赔偿, 业主会向项目企业支付建设期利息, 通常以中国人民银行公布一定时限贷款基准利率计算。建设期利息计算方法, 则是以经业主和项目企业双方共同确定建设资金使用计划约定每笔建设资金实际进入到建设资金共管账户之日起开始计算各笔建设资金利息, 计息期间通常是到回购期开始之前终止。所以, 建设资金共管账户能够作为计算建设期利息关键依据。三、 项目企业股权转让问题。业主方经过招投标或竞争性谈判等程序, 确定了含有投资能力投资人, 并与其成立项目企业签署BT协议, 从某种意义上而言业主方是在和投资人合作。但投资人会基于种种原因转让项目企业股权, 股权转让后, 实际造成了经过招投标或竞争性谈判所确定投资人已经发生了改变, 有损于业主方信赖利益, 也带来了协议继续推行新风险。所以, 对项目企业股权转让进行严格限制是有必需。通常情况下, 应要求项目企业股东出具承诺函, 承诺不会转让股权, 但此种模式缺乏有效约束, 即使出现股东转让股权情形业主方亦无可奈何。最好是将股权转让严禁性要求列入到乙方义务中, 并明确其违约责任。在实际谈判过程中, 投资人往往会坚持股权转让权利, 对于业主方而言, 应最少坚持在进入回购期后并在缺点责任期满之前, 投资人不得转让项目企业股权。因为, 项目竣（交）工验收合格后才进入回购期, 而且项目企业缺点责任期已经结束, 在此种情况下业主方风险已大大减小。四、 项目企业融资担保问题。1、 严禁项目企业在项目资产上设置担保。项目企业融资时, 可能会以项目资产作为担保财产。项目资产范围比较宽泛, 既包含了部分实体工程, 也有部分配套隶属设施等。如以项目资产作为担保财产融资, 可能会出现以下情形, 即业主方按时足额偿还回购价款, 不过项目企业违反了融资贷款协议约定拖欠银行贷款, 在此种情况下银行为维护己方权利会实现担保权, 业主方回购资产就是不完全项目资产了。所以, 应严禁项目企业以项目资产作为融资担保。2、 相关项目企业以业主方提供回购担保权益为融资贷款银行设置新担保问题。在签署BT协议时, 为确保项目企业权利, 往往会要求业主方提供回购担保。在实际操作模式中, 通常存在以下形式: 某国有企业作为业主方确保人, 为业主按时足额偿还回购价款提供担保。比如在北京某地铁BT工程项目中, 回购担保形式, 是以北京某基础设施投资有限企业作为业主方确保人。另外一个形式, 就是业主方提供某地块土地一级开发收益质押, 作为回购担保, 此种情形下该地块土地一级开发主体（往往是第三方）须与项目企业签署质押协议。项目企业出于融资需要, 会提出以业主方提供回购担保权益为融资贷款银行设置新担保, 譬如业主方回购确保人, 作为项目企业确保人, 为项目企业融资提供确保; 又譬如项目企业将业主方提供回购质押担保进行转质押, 作为项目企业融资担保等等, 此种情形下, 会给业主方带来部分风险, 故在协议谈判方案设计和前期对项目企业尽职调查方面显得尤为关键。五、 设计与监理问题。项目企业作为投资建设方, 往往会要求拥有包含工程设计、 施工、 监理、 材料和设备采购等工程建设全过程完整权利。不过, 业主方不能放弃确定设计与监理单位权利。首先, 业主方直接确定设计单位能够最大程度满足业主方对工程项目使用要求; 其次, 施工图纸和设计说明书是编制施工图预算依据之一, 业主方须介入施工图预算编制工作, 以有效控制整个工程建安成本; 第三, 监理方在工程建设过程中占据着关键地位, 监理将对工程进度、 质量、 投资进行控制, 并对设计变更、 工程变更、 工程开工令下发等事项都发挥着不可替换作用, 尤其是工程成本控制与工程质量审查都需要监理方主动配合, 所以作为业主方应拥有确定设计与监理单位权利, 以维护本身权益。六、 对项目企业工程招标程序及结果确定。项目企业作为投资建设方, 并不含有工程施工资质, 所以需要开展施工单位和材料设备供给商招标工作。从业主方角度来说, 对项目企业上述工作应拥有监督权利。同时, 业主方部分特殊要求, 譬如为确保工程质量而对施工总承包单位资质有特殊要求, 都应反应在项目企业招标文件中。所以, 在BT协议中应约定项目企业事先需将招标文件报业主方同意后方可实施, 而且将招标结果报业主方立案, 不过业主方事先同意和立案行为, 并不免去项目企业对招标过程及结果负担全部责任。七、 政府审计部门全程审计监督BT项目由投资建设方负责投融资建设, 最终政府财政负责支付回购价款, 应属于政府投资建设范围, 审计机关有权进行审计监督。现在, 除了审计法第二十二条（审计机关对政府投资和以政府投资为主建设项目预算实施情况和决算, 进行审计监督）以外, 昆明市政府于5月3日下发了昆明市政府投资建设项目预决算审计措施, 以政府规章形式对BT项目审计进行了具体要求。昆明市政府投资建设项目预决算审计措施第二条要求: “政府投资建设项目以及采取BT、 BO、 BOT、 TOT等方法建设项目, 适用本措施”; 第六条要求: “BT、 BO、 BOT和TOT等建设项目在预决算审计时还应该突出以下关键: （一）对项目施工图预算进行审核 以此作为项目招投标和项目协议谈判依据; （二）对项目实施和变更进行跟踪审计, 检验各项变更手续是否完善, 管理制度是否健全、 有效, 项目核实和资金管理、 使用是否正当规范; （三）对项目决算进行审计确定, 以此作为测算投资利息、 回报及回购价基础”。依据上述法律、 规章要求, 在BT协议谈判时, 应突出以下关键: 首先, 审计机关有权对BT项目进行全程审计监督; 其次, 在建设过程中, 工程变更增减费用按月经昆明市政府审计部门审定; 建筑安装工程费最终经审计机关根据最终实际工程量和BT协议约定计价方法进行审定后, 作为确定回购价款依据; 最终回购价款以审计机关审定为准。八、 制订具体工程进度与资金到位计划对于项目业主方而言, BT项目关键风险包含: 投资建设方资金不到位风险; 项目工程中途停工、 烂尾风险; 项目工程拖延交付风险。所以, 必需采取过程监督、 预防方法, 不能等到协议工期届满时再作处理, 而应在建设过程中出现风险时, 就采取对应方法, 以将损失减低到最少。应制订具体工程进度与资金到位计划作为BT协议附件, 细化到每个月进度工期与到位资金; 同时, 在BT协议中约定投资建设方违反工程进度与资金到位计划违约责任, 约定业主方在对应情形下有权提前终止BT协议。九、 项目业主方有权提前回购BT协议进入回购期后, 业主方回购通常分为一次性回购与分期回购。鉴于回购价款通常由政府财政支付, 从政府财政统筹安排出发, 大部分都采取分期回购方法。在分期回购情形下, 不排除到时政府财政安排另有改变或其它部分原因, 为确保业主方权利, 应约定业主方有权提前回购, 投资建设方不得拒绝提前回购要求, 业主方只需提前书面通知投资建设方即可。以上问题, 是笔者在处理BT协议过程中部分心得, 期望能起到抛砖引玉效果。同时, 其中一些见解纯属个人拙见, 望同行指正。张慧: 云南建广律师事务所主任, 中国政法大学法学学士、 西南政法大学民商法学硕士、 美国芝加哥肯特法学院国际法与比较法法学硕士, 业务方向: 金融、 涉外、 建筑房地产、 项目投融资、 知识产权等, 联络方法: （云南, 昆明）。李萌: 云南建广律师事务所律师, 中国政法大学法学学士, 业务方向: 房地产开发、 商业地产经营法律服务、 企业法律、 协议纠纷等, 联络方法: （云南, 昆明）。