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哪些原因会成为担保协议致命瑕疵
担保协议效力问题是司法实务中最常碰到问题之一。相关担保协议效力要求繁多, 除《担保法》和《担保法解释》之外, 还有大量要求出现或者隐含于《企业法》、 《海关法》等其她相关法律法规之中。今天无讼阅读为大家推荐这篇文章, 就对现行法律法规中存在影响担保协议效力原因进行了较为全方面梳理和汇总, 并配合以相关实务案例佐证。

担保效力是指担保成立后所发生法律后果。影响担保效力原因, 指是对担保效力发挥作用, 使担保有效、 失效或效力发生改变原因, 概括起来有以下方面:
一、 借款协议效力对担保协议效力影响
《物权法》第172条要求: ”主债权债务协议无效, 担保协议无效, 但法律另有要求除外。”而《担保法》第五条要求: ”担保协议是主协议从协议, 主协议无效, 担保协议无效。担保协议另有约定, 根据约定。”所以, 贷款协议无效将造成贷款担保协议无效。即使担保法第五条第一款后半句要求”担保协议另有约定, 根据约定”, 但依据中国法院在司法实践中大多将这种独立于主协议效力担保限制适适用于国际经济活动, 在中国担保活动中坚持”主协议无效, 担保协议无效”。
二、 担保人不含有对应资格或权限
缺乏主体资格关键是发生在企事业单位借款人没有取得对应主体资格情形, 如企业被吊销营业执照或营业执照超出使用期。另外, 依据《担保法》要求, 不能够担当确保人范围:
（一）国家机关（《担保法》第8条）
标准上不能够; 例外: 经国务院同意为使用外国政府、 国际经济组织贷款而转贷能够。
（二）事业单位、 社会团体
公益类法人通常不能够（《担保法》第9条）; 例外: 从事经营活动事业单位、 社会团体能够担当确保人。
（三）企业法人之职能部门
绝对不能够担当确保人, 因其不含有民事主体资格。
（四）企业法人之分支机构
在法人书面授权范围内, 有效（《担保法》第10条第2款）; 法人书面授权范围不明, 有效（《担保法解释》第17条第2款）; 无授权或超出授权范围部分, 无效（《担保法》第29条）。
司法实务:
一、 法定代表人以企业名义承诺担保, 视为企业行为。（《人民司法·案例》第12期）
二、 自来水企业虽含有一定公共服务性质, 但并不属于”以公益为目事业单位”, 所签署担保协议有效。（《最高人民法院公报》第9期）
三、 担保人作为上市企业违反证监会相关上市企业对外担保总额要求, 不组成债权人过失, 其担保责任不能免去。（奚晓明主编: 《最高人民法院商事审判指导案例》协议与借贷担保卷, 中国民主法制出版社, 第443页）
四、 不含有法人资格企业分支机构在无总企业授权情况下提供担保行为无效, 其民事责任由总企业负担。（江必新主编: 《法院再审经典案例评注》, 中国法制出版社, 第527~531页）
五、 企业法人与其分企业共同进行担保, 应认定作为法人企业对分支机构担保进行授权。（奚晓明主编: 《最高人民法院商事审判指导案例》第五卷（上）, 中国法制出版社, 第304页）
六、 企业财务责任人在相关担保协议及担保财产清单上签字, 应视为其代表企业实施民事法律行为。（奚晓明主编: 《最高人民法院商事审判指导案例》第五卷（下）, 中国法制出版社, 第567页）
七、 企业法人职能部门提供确保造成确保协议无效, 确保人负担民事责任部分不能超出债务人不能清偿部分1/2。（奚晓明主编: 《民商事审判指导》第2辑, 人民法院出版社, 第215页）
三、 担保人意思表示有瑕疵
（一）依据《担保法》第三十条, 主协议当事人双方串通, 骗取确保人提供确保, 或主协议债权人采取欺诈、 胁迫等手段, 使确保人在违反真实意思情况下提供确保, 确保人不负担确保责任。《担保法解释》第四十条还要求: ”主协议债务人采取欺诈、 胁迫等手段, 使确保人在违反真实意思情况下提供确保, 债权人知道或者应该知道欺诈、 胁迫事实, 根据担保法第三十条要求处理。”即确保人不负担确保责任。
（二）担保法解释第四十一条要求: ”债务人与确保人共同欺骗债权人, 签订主协议和确保协议, 债权人能够请求人民法院给予撤销。所以给债权人造成损失, 由确保人与债务人负担连带赔偿责任。”
（三）依据《担保法解释》第三十九条, 在贷款协议发生借新还旧场所, 除非新贷与旧贷系同一确保人, 在确保人不知道或不应该知道贷款协议当事人协议以新贷偿还旧贷, 确保人不负担民事责任。
（四）抵押协议中相关主债权、 抵押财产约定应该明确。依据《担保法解释》第五十六条, 抵押协议对被担保主债权种类、 抵押财产没有约定或者约定不明, 依据主协议和抵押协议不能补正或者无法推定, 抵押不成立。
司法实务
贷款人明知借款人改变贷款用途仍发放贷款, 违反了确保人提供确保时真实意思, 应确定确保担保无效。
裁判要旨: 确保人在其出具《不可撤销担保书》中明确表示, 其依据贷款协议要求而同意担保, 故贷款协议中相关”贷款用途”约定亦属于确保协议内容, 对贷款人均含有法律约束力。贷款人明知借款人改变了其中五笔贷款用途, 仍发放该贷款, 违反了约定, 对确保人组成了欺诈。依据1994年4月15日颁布实施《相关审理经济协议纠纷案件相关确保若干问题要求》第19条要求, 应认定确保人为该五分贷款协议提供担保无效。（奚晓明主编: 《商事审判指导案例·协议与借款担保卷》, 中国法制出版社, 第300-310页）
四、 担保行为违反法律或行政法规
（一）中国《企业法》第一百四十三条要求: ”企业不得接收本企业股票作为质押权标。”所以, 以本企业股票为本企业债权设定质押无效。
（二）依据中国《企业法》第十六条要求: 企业为她人担保, 须根据企业章程要求, 由董事会或者股东会、 股东大会决议; 企业为企业股东或者实际控制人提供担保, 必需经股东会或者股东大会决议。相关股东或者受实际控制人支配股东, 不得参与表决。该项表决由出席会议其她股东所持表决权过半数经过。《企业法》第一百二十二条要求: 上市企业提供担保, 如其在一年内担保金额超出企业资产总额30％, 应该由股东大会做出决议, 并经出席会议股东所持表决权三分之二以上经过。所以, 假如企业对外担保违反了上述要求, 担保可能被认定无效。
（三）《证监会、 银监会相关规范上市企业对外担保行为通知》要求了必需由股东大会决议对外担保以及决议程序等。依据中国协议法第五十二条, 要求协议无效法律依据应该是法律或者行政法规, 所以, 上市企业提供担保不会仅因违反该要求而无效, 但会造成我行违反银监会监管要求。所以碰到上市企业担保还是应该严格审查是否符合上述要求。
（四）依据中国《破产法》第三十二条, 法院受理破产申请前一年内, 破产企业对没有财产担保债务提供财产担保行为, 管理人有权请求法院给予撤销。
（五）担保法解释第六十九条要求: ”债务人有多个一般债权人, 在清偿债务时, 债务人与其中一个债权人恶意串通, 将其全部或者部分财产抵押给该债权人, 所以丧失了推行其她债务能力, 损害了其她债权人正当权益, 受损害其她债权人能够请求人民法院撤销该抵押行为。”
（六）《物权法》第一百八十六条要求: ”抵押权人在债务推行期届满前, 不得与抵押人约定债务人不推行到期债务时抵押财产归债权人全部。”《担保法》第四十条要求: ”签订抵押协议时, 抵押权人和抵押人在协议中不得约定在债务推行期届满抵押权人未受清偿时, 抵押物全部权转移为债权人全部。”担保法解释第五十七条深入要求: ”当事人在抵押协议中约定, 债务推行期届满抵押权人未受清偿时, 抵押物全部权转移为债权人全部内容无效。该内容无效不影响抵押协议其她部分内容效力。”
（七）《物权法》第二百十一条要求: ”质权人在债务推行期届满前, 不得与出质人约定债务人不推行到期债务时质押财产归债权人全部。”《担保法》第六十六条要求: ”出质人和质权人在协议中不得约定在债务推行期届满质权人未受清偿时, 质物全部权转移为质权人全部。”依据担保法解释第九十六条, 当事人在质押协议中约定, 债务推行期届满质权人未受清偿时, 质物全部权转移为债权人全部内容无效。该内容无效不影响质押协议其她部分内容效力。
（八）依据中国《民法通则》第五十八条和《协议法》第五十二条, 当事人恶意串通, 损害国家集体或者第三人利益设定担保无效。
司法实务
一、 当事人为融资目开立信用证属以正当形式掩盖非法目, 所以造成担保无效, 担保人应依据其过失负担责任。（最高人民法院办公厅编: 《最高人民法院公报》卷, 人民法院出版社, 第259页）
二、 信托企业违反中国人民银行要求, 接收银行和其她金融机构委托办理委托贷款业务, 所签委托贷款协议应无效。（最高人民法院中国应使用方法学研究所编: 《人民法院案例选》第1辑, 人民法院出版社, 第164页）
五、 抵质押人对抵质押物欠缺处分权
（一）依据《担保法解释》第五十四条, 未经其她共有些人同意, 共同共有些人以其共有财产设定抵押无效。不过, 其她共有些人知道或者应该知道而未提出异议视为同意, 抵押有效。
（二）《全民全部制工业企业转换经营机制条例》第十五条要求: ”企业依据生产经营需要, 对通常固定资产, 能够自主决定出租、 抵押或者有偿转让; 对关键设备、 成套设备或者关键建筑物能够出租, 经政府主管部门同意也能够抵押、 有偿转让。”依据《最高人民法院相关国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签署抵押协议效力问题批复》（法释〔〕14号）, 这类抵押协议如无其她法定无效情形, 不应该仅以未经政府主管部门同意为由认定抵押协议无效。
（三）《海关法》第三十七条要求: ”海关监管货物, 未经海关许可, 不得开拆、 提取、 交付、 发运、 调换、 改装、 抵押、 质押、 留置、 转让、 更换标识、 移作她用或者进行其她处理。”《物权法》第一百八十四条、 《担保法》第三十七条第一款第（五）项要求, ”依法被查封、 扣押、 监管财产”不得抵押。所以, 未经海关许可, 以海关监管货物设定抵押无效。
司法实务
一、 共同共有些人以其共有财产设定抵押, 未经其她共有些人同意, 抵押无效。但第三人善意、 有偿取得抵押权, 应认定抵押协议有效。（黄有松主编: 《民事审判指导与参考》第1卷, 法律出版社, 第412页）
二、 企业被吊销营业执照后, 股东不推行清算义务且私自处分抵押财产, 股东应在处分企业财产范围内对企业债权人负担侵权赔偿责任。（最高人民法院中国应使用方法学研究所编: 《人民法院案例选》第1辑, 人民法院出版社第335页）
六、 用于抵质押标物为严禁流通物或不得转让
（一）《物权法》第一百八十四条, 下列财产不得用于抵押。所以, 以下列财产设定抵押无效:
（1）土地全部权;
（2）耕地、 宅基地、 自留地、 自留山等集体全部土地使用权, 但法律要求能够抵押除外;
（3）学校、 幼稚园、 医院等以公益为目事业单位、 社会团体教育设施、 医疗卫生设施和其她社会公益设施设定抵押无效。但依据担保法解释第五十三条, 上述单位以其教育设施、 医疗卫生设施和其她社会公益设施以外财产为本身债务设定抵押, 人民法院能够认定抵押有效。为第三人债务设定抵押则无效;
（4）全部权、 使用权不明或者有争议财产;
（5）依法被查封、 扣押、 监管财产;
（6）法律、 行政法规要求不得抵押其她财产。
（二）依据《物权法》第一百八十三条、 《担保法》第三十六条第三款, 乡（镇）、 村企业土地使用权不得单独抵押。所以, 以乡（镇）、 村企业土地使用权单独设定抵押无效。
（三）《担保法解释》第四十八条要求: ”以法定程序确定为违法、 违章建筑物抵押, 抵押无效。”
（四）《城市房地产抵押管理措施》第八条要求: 列入文物保护建筑物和相关键纪念意义其她建筑物不得抵押。
（五）《城市房地产抵押管理措施》第八条要求: 已依法公告列入拆迁范围房地产不得抵押。
（六）依据《担保法解释》第四十九条, 设定抵押财产还未办理权属证书, 且在第一审法庭辩论终止前不能够提供权利证书或者补办登记手续, 抵押无效。
（七）《担保法解释》第五十二条要求: 当事人以农作物和与其还未分离土地使用权同时抵押, 土地使用权部分抵押无效。
（八）《最高人民法院相关审理票据纠纷案件若干问题要求》第五十三条要求: “依据票据法第二十七条要求, 出票人在票据上记载‘不得转让’字样, 其后手以此票据进行贴现、 质押, 经过贴现、 质押取得票据持票人主张票据权利, 人民法院不予支持。”该要求一样适适用于本票及支票。
七、 抵押或质押方法不符正当律要求
（一）依据《物权法》第一百八十七条, 以建筑物和其她土地附着物, 建设用地使用权, 采取招标、 拍卖、 公开协商等方法取得荒地等土地承包经营权, 正在建造建筑物抵押, 应该办理抵押登记。抵押权自登记时设置。
（二）依据《物权法》第一百八十八条, 以生产设备、 原材料、 半成品、 产品、 交通运输工具、 正在建造船舶和航空器抵押, 抵押权自抵押协议生效时设置, 但未经登记, 不得对抗善意第三人。
（三）依据《物权法》第一百八十九条, 企业、 个体工商户、 农业生产经营者以本法第一百八十一条要求动产抵押, （现有或将有生产设备、 原材料、 半成品、 产品）应该向抵押人住所地工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押协议生效时设置; 未经登记, 不得对抗善意第三人。
（四）依据《担保法解释》第五十九条, 因登记部门原因致使无法办理抵押物登记, 债权人占有权利凭证, 对该财产有优先受偿权。但不得对抗第三人。
（五）依据《物权法》第二百一十二条, 质权自出质人交付质押财产时设置。
（六）《物权法》第二百二十四条要求: 以汇票、 支票、 本票、 债券、 存款单、 仓单、 提单出质, 当事人应该签订书面协议。质权自权利凭证交付质权人时设置; 没有权利凭证, 质权自相关部门办理出质登记时设置。
（七）担保法解释第八十七条要求: 出质人代质权人占有质物, 质押协议不生效。
（八）担保法解释第九十八条要求: 以汇票、 支票、 本票出质, 出质人与质权人没有背书记载”质押”字样, 以票据出质对抗善意第三人, 人民法院不予支持。
（九）《担保法解释》第九十九条要求: 以企业债券出质, 出质人与质权人没有背书记载”质押”字样, 以债券出质对抗企业和第三人, 人民法院不予支持。
（十）《物权法》第二百二十六条要求: 以基金份额、 股权出质, 当事人应该签订书面协议。以基金份额、 证券登记结算机构登记股权出质, 质权自证券登记结算机构办理出质登记时设置; 以其她股权出质, 质权自工商行政管理部门办理出质登记时设置。
（十一）《物权法》第二百二十七条要求: 以注册商标专用权、 专利权、 著作权等知识产权中财产权出质, 质权自管理部门办理出质登记日起设置。
（十二）《物权法》第二百二十八条要求: 以应收账款出质, 当事人应该签订书面协议。质权自信贷征信机构办理出质登记时设置。
（十三）《协议法》第八十条要求: “债权人转让权利, 应该通知债务人。未经通知, 该转让对债务人不发生效力。”所以, 以债权设定质押未通知债务人, 该质押对债务人不发生效力。
八、 对外担保多个无效情形
依据《担保法解释》第六条, 有下列情形之一, 对外担保协议无效:
（一）未经国家相关主管部门同意或者登记对外担保无效;
（二）未经国家相关主管部门同意或者登记, 为境外机构向境内债权人提供担保无效;
（三）为外商投资企业注册资本、 外商投资企业中外方投资部分对外债务提供担保无效;
（四）无权经营外汇担保业务金融机构、 无外汇收入非金融性质企业法人提供外汇担保无效;
（五）未经担保人同意和国家相关主管部门同意, 主协议变更或者债权人将对外担保协议项下权利转让, 担保人不再负担担保责任。但法律、 法规另有要求除外。
九、 确保人能够主张免去确保责任多个情形
（一）《担保法》第二十二条要求: “确保期间, 债权人依法将主债权转让给第三人, 确保人在原确保担保范围内继续负担确保责任。确保协议另有约定, 根据约定。”《担保法解释》第二十八条深入明确要求: “确保人与债权人事先约定仅对特定债权人负担确保责任或者严禁债权转让, 确保人不再负担确保责任。”
（二）《担保法》第二十三条要求: 确保期间, 债权人许可债务人转让债务, 应该取得确保人书面同意, 确保人对未经其同意转让债务, 不再负担确保责任。”《担保法解释》第二十九条深入明确: ”确保期间, 债权人许可债务人转让部分债务未经确保人书面同意, 确保人对未经其同意转让部分债务, 不再负担确保责任。不过, 确保人仍应该对未转让部分债务负担确保责任。
（三）依据《物权法》第一百七十五条要求: ”第三人提供担保, 未经其书面同意, 债权人许可债务人转移全部或部分债务, 担保人不再负担对应担保责任。
（四）《担保法》第二十四条要求: 债权人与债务人协议变更主协议, 应该取得确保人书面同意, 未经确保人书面同意, 确保人不再负担确保责任。确保协议另有约定, 根据约定。
但《担保法解释》第三十条对此有以下补充要求:
1、 确保期间, 债权人与债务人对主协议数量、 价款、 币种、 利率等内容作了变动, 未经确保人同意, 假如减轻债务人债务, 确保人仍应该对变更后协议负担确保责任; 假如加重债务人债务, 确保人对加重部分不负担确保责任。
2、 债权人与债务人对主协议推行期限作了变动, 未经确保人书面同意, 确保期间为原协议约定或者法律要求期间。
3、 债权人与债务人协议变动主协议内容, 但并未实际推行, 确保人仍应该负担确保责任。
（五）依据《物权法》第二百零五条和第二百二十二条, 最高额抵押/质押担保债权确定前, 质押权人/质押权人与抵押人/出质人能够经过协议变更债权确定时间、 债权范围及最高债权额, 但变更内容不得对其她抵押权人产生不利影响。
（六）依据《担保法》第二十五条, 通常确保债权人未在协议约定确保期间和担保法要求确保期间（主债务推行期届满之日起六个月）内对债务人提起诉讼或者申请仲裁, 确保人免去确保责任。
（七）依据《担保法》第二十六条, 连带责任确保债权人未在协议约定确保期间和担保法要求确保期间（主债务推行期届满之日起六个月）内要求确保人负担确保责任, 确保人免去确保责任。
（八）依据《物权法》第二百零二条, 抵押权人应该在主债权诉讼时效期间行使抵押权; 未行使, 人民法院不予保护。
（九）《物权法》第一百七十六条要求: 被担保债权现有物担保又有些人担保, 债务人不推行到期债务或者发生当事人约定实现担保物权情形, 债权人应该根据约定实现债权; 没有约定或者约定不明确, 债务人自己提供物担保, 债权人应该先就该物担保实现债权; 第三人提供物担保, 债权人能够就物担保实现债权, 也能够要求确保人负担确保责任。提供担保第三人负担担保责任后, 有权向债务人追偿。
（十）依据《物权法》第一百九十四条要求, 抵押权人能够放弃抵押权或者抵押权顺位。抵押权人与抵押人能够协议变更抵押权顺位以及被担保债权数额等内容, 但抵押权变更, 未经其她抵押权人书面同意, 不得对其她抵押权人产生不利影响。
（十一）债务人以自己财产设定抵押, 抵押权人放弃该抵押权、 抵押权顺位或者变更抵押权, 其她担保人在抵押权人丧失优先受偿权益范围内免去担保责任, 但其她担保人承诺仍然提供担保除外。
（十二）《物权法》第一百九十五条要求: 债务人不推行到期债务或者发生当事人约定实现抵押权情形, 抵押权人能够与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、 变卖该抵押财产所得价款优先受偿。协议损害其她债权人利益, 其她债权人能够在知道或者应该知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
（十三）依据《物权法》第二百一十八条要求, 质权人能够放弃质权。债务人以自己财产出质, 质权人放弃该质权, 其她担保人在质权人丧失优先受偿权益范围内免去担保责任, 但其她担保人承诺仍然提供担保除外。
（十四）《担保法解释》第四十五条要求: 债权人知道或者应该知道债务人破产, 既未申报债权也未通知确保人, 致使确保人不能预先行使追偿权, 确保人在该债权在破产程序中可能受偿范围内免去确保责任。