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FIDIC协议索赔时效及其影响
（摘自品博国际工程咨询）
1  FIDIC协议索赔时效要求
　　FIDIC协议1999年版新红皮书、 黄皮书、 银皮书、 国际多边发展银行协调版、 和协议通用条件第20.1款要求:
　　“依据本条件任何条款或与协议相关其她文件, 假如承包商认为她有权得到完工时间任何工期延长和/或任何额外付款, 承包商应向工程师发出通知, 说明引发索赔事件或情况。该项通知应立刻在承包商知道或应该知道该事件或情况后28天内发出。
　　假如承包商未能在上述28天期限内发出索赔通知, 则不得延长完工时间, 承包商亦无权取得额外付款, 而业主应免去相关索赔全部责任。不然, 应适用本款下述要求。”
　　根据FIDIC协议第20.1款明示要求, 承包商提出索赔时效为28天, 即自承包商知道或应该知道引发索赔事件后28天发出, 不然, 承包商丧失任何工期延长索赔和/或额外付款权利, 而业主能够免责。所以, 依据第20.1款要求, 28天书面索赔通知是索赔成立必需前提条件。
　　在使用FIDIC协议1987年第4版情况下, 第53.1款要求:
　　“尽管本协议有任何其她要求, 如承包商依据本条款任何条款或其她相关要求索偿任何额外付款, 她应在引发索赔事件第一次发生以后28天内, 将索赔意向通知工程师, 并将一份副本递交给业主”。
　　对于1987年第4版第53.1款要求, 英国一般法中存在两种解释, 一是这类要求不能组成索赔前提条件, 即使承包商未能在索赔事件发生后18天提交书面索赔通知, 也不能所以否决承包商索赔权利; 二是这类要求组成索赔前提条件, 即承包商未能在索赔事件发生后28天提出书面索赔通知, 则丧失索赔权利。在实践中, （监理）工程师或业主对此项要求存在上述两种截然不一样做法。在使用1987年第4版FIDIC协议时, （监理）工程师和业主没有将28天视为索赔时效, 但在作者索赔也门公路项目中, 在使用类似FIDIC协议1977年第3版时, （监理）工程师认为承包商未能在索赔事件发生后28天内发出书面索赔通知, 所以丧失索赔权利。在使用FIDIC协议1999版、 、 和情况下, （监理）工程师和业主均将28天视为承包商索赔索赔时效, 并要求承包商出示证实28天提出书面索赔通知证据, 用以证实承包商在28天内发出书面索赔通知, 从而有权索赔工期延长和/或额外费用。
2  中国承包商关键问题
　　在索赔事件或情况发生后28天内未能提交书面索赔通知现象, 造成承包商所以丧失索赔权利, 承包商正当权益受到损害, 这种现象普遍存在于中国企业从事国际工程项目中。经过对10多个国际工程项目中10多万封业主和承包商往来信函、 会议纪要和协议文件分析, 中国承包商未能在索赔事件或情况发生后28天发出书面索赔通知关键原因在于:
　　（1）中国企业国际工程项目管理能力存在缺失, 重技术, 轻管理, 不懂或不理会协议和法律。中国企业在国际工程项目中, 一般存在技术过硬, 管理能力弱, 协议管理差现象。
　　（2）中国外对法律和协议巨大文化和观念差异, 造成了中国企业在国际工程项目中协议管理成为弱项。中国施工企业将中国轻视协议文化和观念带到国际工程项目中, 肯定与国外重协议、 讲规范和严格实施监理制度施工制度形成巨大反差。
　　（3）中国企业协议管理观念淡薄, 索赔意识弱化或缺失。在上述12个实证索赔案例中, 中国企业普遍存在在出现索赔事件或情况时, 根本无法意识到这些事件或情况将会造成索赔, 所以, 错失了在索赔事件发生后28天提出书面索赔通知。以某实证索赔案例为例, 业主在项目开工直至1年后才提供符合要求GPS基准测量点, 但中国承包商在与业主长达六个月工地会议中, 每次要求业主提供GPS基准测量点, 但直至六个月后聘用了国外协议教授, 才向业主发出了书面索赔通知, （监理）工程师依据FIDIC协议第20.1款要求, 以承包商未能在索赔事件发生后28天提出书面索赔通知为由, 否决了承包商工期延长和额外费用索赔。
　　（4）中国很多企业普遍存在怕提出索赔得罪业主和影响与业主关系心理, 或者害怕或害怕提出索赔要求, 主动放弃索赔权利。但当发生工期延误, 承包商无法按时完工, 业主提出巨额工期罚款或误期损害赔偿费时, 承包商没有能够与业主谈判和对冲筹码, 无法维护本身正当权益。
　　（5）协议管理人才短缺, 合格协议管理人员缺乏。在中国大型承包企业中, 集团总部或企业总部级协议管理人员十分缺乏。在项目经理部层级, 则更是出现了大多数协议管理人员不懂协议, 或者协议管理能力弱, 或是出现了业主违约而不敢维权现象。与技术不一样, 协议管理是复合型知识体系, 在国际工程项目中, 不仅需要知识、 能力和语音, 还需要阅历、 经验和胆识, 中国企业还有很长路要走。
3  索赔通知成立
　　FIDIC协议第20.1款要求承包商发出书面索赔通知, 说明引发索赔事件或情况, 但FIDIC协议并未明示要求索赔通知格式, 或者什么样通知才能组成一份合格索赔通知。在实践中, 常常会发生了业主和（监理）工程师与承包商对书面索赔通知认定问题。承包商认为其提交信函组成了一份合格索赔通知, 但业主和（监理）工程师认为承包商提交信函不能组成索赔通知, 所以否决承包商索赔权利。
　　从实证索赔案例看, 根据FIDIC协议要求, 下述情况组成一份协议索赔通知:
　　（1）信函标题标注为“索赔通知”, 或者“索赔意向通知”等含有索赔文字信函。
　　（2）信函标题没有标注“索赔通知”或“索赔意向通知”文字, 但信函内容中写有“承包商保留索赔权利”, 或“该函件将视为第20.1款项下索赔通知”, 或“索赔不可避免”等这类文字信函。
　　（3）信函中某处只要写有“索赔”或“要求赔偿或赔偿”之类文字, 哪怕仅有一个这类文字信函。
　　假如信函内容仅说明事件或情况, 而承包商没有在信函中出现“索赔”文字, 则可能出现此函是否组成索赔通知争议。通常而言, 假如承包商仅仅描述事件或情况, 而没有明示提出索赔要求, 则应认为此函不组成索赔通知。
　　提议中国企业规范国际工程项目协议管理, 在发生索赔事件时, 以索赔通知为标题发出索赔通知, 避免出现是否组成索赔通知争议。依据FIDIC协议要求, 承包商不能采取防御性方法, 在项目开工时, 在索赔事件还未发生之前, 向业主或（监理）工程师发出一份申明, 主张不管何时发生索赔事件, 本申明均组成索赔通知。
4  索赔事件发生时间界定
　　FIDIC协议第20.1款要求索赔通知应在“索赔事件发生后”28天提出通知。在多个实证索赔案例中, 尤其是在工程实践中, 索赔事件发生可分为两类:
　　（1）瞬间发生或连续时间短暂事件;
　　（2）连续发生事件。
　　对于瞬间发生事件或连续时间短暂事件, 比如爆炸、 当地居民非连续性干扰或暴雨等, 承包商能够在FIDIC协议要求28天内发出索赔通知。但对于连续性事件, 比如时长为一个月、 两个月、 六个月或更长时段事件, 何时起算索赔时效成为业主和承包商双方争吵焦点。承包商能否在连续发生事件过程中, 即超出首次发生28天内发出索赔通知, 或者在连续性事件结束日期以后, 主张自己索赔权利, 在实证索赔案例中, 业主和（监理）工程师否决了这项主张。所以, 承包商应该在连续发生事件首次发生后28天内发出索赔通知, 不然, 丧失索赔权利。
　　英国一般法判例支持这项主张, 即承包商未能在要求时间内发出索赔通知, 则丧失索赔权利。在Tersons Ltd　Stevenage Development Corporation (1963)案[1]中, 依据ICE协议条款第52（2）款要求, 承包商负有义务在索赔额外付款时向工程师发出书面通知。依据第52（4）款, 深入要求承包商递交额外付款月索赔金额通知。在收到工程师图纸大约6个月后, 承包商向工程师发出了计划索赔额外付款通知。上诉法院判决仲裁庭裁定符合协议第52条要求, 对任何变更提出索赔须递交书面通知前提条件, 即使没有递交月索赔金额通知, 但承包商应立刻地就特定事件发出充足通知。法院判决承包商未能遵守索赔时间要求, 无权就图纸中变更提出索赔。
　　FIDIC协议、 和对1999版FIDIC协议第20.1款进行了修订, 明示要求在连续性事件发生时, 承包商应保留当期统计, 按月递交索赔详情, 并在连续性事件结束时递交此项事件最终索赔汇报。
5  知道或应该知道验证
　　FIDIC协议第20.1款要求“该项通知应立刻在承包商知道或应该知道该事件或情况后28天内发出。”在上述12个实证索赔案例中, 承包商与业主和（监理）工程师就“知道或应该知道（became aware, or should have become aware of）”产生争议。产生争议焦点是承包商是否能够“知道或者应该知道”为由, 主张其未能在28天发出索赔通知, 是否仍然有权进行索赔。
　　在这类争议中, 从法律实践和一般法判例看, “知道或应该知道”是人主观心理活动, 极难成为一个客观标准, 在索赔权利人在没有按时行使权利时, 以“知道或应该知道”为理由延长索赔时效, 主张索赔权利仍然成立, 作为索赔权利人免责理由将无法成立。索赔权利人不能以“我在事件发生28天后, 我才知道权利被侵害”为由, 主张其在28天后递交索赔通知行为仍然有效。
6  索赔时效对承包商索赔权利影响
　　在上多个实证索赔案例中, 因为普遍存在中国承包商没有在28天内发出索赔通知, 从而造成丧失索赔权利现象, 所以, FIDIC协议第20.1款中索赔时效对中国承包商含有一定程度影响。这种影响关键表现在中国承包商在项目建设早期不关注或不知道索赔时效要求, 未能在索赔事件发生28天内发出索赔通知, 造成在项目建设中后期无法按时完工, 造成巨额工期罚款或误期损害赔偿费时, 而再想起索赔权利时, 因为索赔时效条款限制, 承包商已丧失了索赔权利。
　　在国际工程实践中, 索赔时效要求还将产生更为深远影响。引发承包商索赔索赔事件可分为两类:
　　（1）显性事件, 是指承包商轻易判定引发索赔事件或情况, 比如当地居民干扰、 业主延迟支付工程进度款、 爆炸、 战争、 恐怖活动等。
　　（2）隐性事件, 是指在事件或情况发生时使承包商不易觉察事件或情况, 比如工效损失索赔、 施工方法改变事件、 一些技术问题可能造成索赔事件、 变更造成索赔等。
　　在实证索赔案例中, 中国承包商对于显性事件, 比如当地居民干扰, 均能够在事件发生当日或次日向业主或（监理）工程师发出索赔通知。但对于隐性事件, 比如工效损失、 施工方法改变、 变更造成索赔和图纸改变等, 均未能在28天内发出索赔通知, 从而造成承包商丧失索赔权利。在承包商无法对隐性事件依据FIDIC协议第20.1款要求在28天发出索赔通知时, 承包商丧失了索赔权利。