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相关《建设工程专业分包协议（示范文本）》起草说明
十八届三中全会确定了全方面深化改革指导思想, 要求深化市场在资源配置中起决定性作用, 并提出坚持法治国家、 法治政府、 法治社会一体建设改革方向。为了适应新形势下法律法规和市场需要, 规范和提升工程建设市场施工管理活动, 尤其是工程分包管理活动, 并深入明确承包人和分包人权利义务, 保护工程分包中各方主体正当权益以及建设工程质量、 安全利益, 在遵照法律法规前提下, 建设工程分包协议课题组结合中国外建设工程分包市场通行做法及最新发展趋势, 就《建设工程施工分包协议（示范文本）》（以下简称“分包协议”）进行了修订, 起草了《建设工程专业分包协议（示范文本）》（以下简称“分包协议”）, 现就分包协议起草情况作以下说明。
一、 分包协议修订背景
（一）分包协议存在与新颁法律规范不相适应问题
, 原建设部和国家工商行政管理总局联合公布了《建设工程施工专业分包协议》。分包协议由协议书、 通用条款和专用条款三部分组成, 累计38条。该文本自公布以来, 在提升中国建设工程分包管理水平, 规范承包人和分包人施工活动, 促进建设工程分包市场健康有序发展, 预防和处理纠纷方面发挥了巨大作用。
不过, 自至, 伴伴随中国工程建设市场高速发展, 大量工程建设法律规范得以颁布实施, 如人大常委会于4月对《建筑法》进行修订, 国务院于11月24日和2月1日颁布实施《建设工程安全生产管理条例》和《招标投标法实施条例》,原建设部于2月3日颁布实施《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理措施》（124号令）, 财政部和原建设部于10月20日颁布实施《建设工程价款结算暂行措施》和1月12日颁布实施《建设工程质量确保金管理暂行措施》, 原建设部分别于、 和颁布实施《建设工程工程量清单计价规范》等法律规范。
在此背景下, 前述众多法律规范颁布实施对建设工程分包活动产生了关键影响, 促进了工程分包市场专业化和规范化。分包协议显然不能完全反应其要求, 亦不能与现行法律法规进行有效衔接, 甚至有些条款与前述法律规范存在矛盾之处。如颁布实施《建设工程工程量清单计价规范》将协议价格形式分为单价协议和总价协议, 定义了暂估价和暂列金额等术语; 而分包协议中协议价格形式仍然停留在固定价格、 可调价格和成本加酬金, 其中众多条文已经无法适应工程计价模式发展需要。另外, 2月1日颁布实施《招标投标法实施条例》对属于必需招标建设工程暂估价分包工程提出明确要求, 而分包协议中缺乏相关暂估价项目要求。另外, 修订后《建筑法》要求施工企业为劳动者办理工伤保险而且激励企业为从事危险作业职员办理意外伤害保险, 而分包协议未提及工伤保险, 且仍强制性约定分包人必需为从事危险作业职员办理意外伤害保险, 显然不能与现行法律有效衔接。
（二）分包协议与工程分包管理实践活动不相适应问题
在近十年建设工程分包市场发展过程中, 分包工程实践中出现了部分新问题, 如以业主支付为前提支付条款问题、 违法分包问题、 现场管理混乱问题、 工期交叉管理问题、 施工人员管理问题、 民工工资支付问题、 工伤保险问题等。前述问题在分包协议中未能得到很好规范, 无法处理目前分包协议中出现突出矛盾。
（三）分包协议与新版施工协议示范文本衔接问题
住房和城镇建设部与国家工商行政管理总局已于7月联合公布了《建设工程施工协议（示范文本）》。该示范文本承载工程管理理念以及条文设计反应了中国工程建设施工协议最新发展水平, 反应了新时期工程建设施工协议管理方向。而分包协议是以1999版《建设工程施工协议（示范文本）》为关键示范文本体系组成部分, 与《建设工程施工协议（示范文本）》在体系上存在较大差异, 无法有效地衔接和使用。伴随《建设工程施工协议（示范文本）》颁布实施, 有必需对分包协议进行修订, 方便能够形成新统一有序建设工程施工协议体系。
总来说, 为了使分包协议能愈加好地适应建设工程法律环境、 市场环境以及满足工程实践需要, 指导建设工程分包实践活动, 提升分包工程管理水平, 住房和城镇建设部于开启了对分包协议进行修订工作。
二、 分包协议修订工作
在分包协议修订过程中, 围绕十八届三中全会确定指导思想, 在条款内容安排上, 除了继续强调对建设工程安全、 质量严格监管外, 深入突出了协议当事人在建设工程协议中主体地位, 以加强市场自主作用, 推进建设市场高效、 公平以及可连续发展。
到现在为止, 分包协议修订工作表现以下:
（一）全方面梳理法律规范, 适应新形势下工程建设需要
为推进分包协议起草工作顺利进行, 住房和城镇建设部在专门成立了起草课题组。课题组全方面梳理中国现行与工程建设相关法律、 行政法规、 部门规章及各类规范性文件, 尤其是着重分析十余年来中国建设工程领域立法结果, 并充足表现在分包协议中, 如《建筑法》修订条文、 《安全生产法》、 《劳动协议法》、 《劳动保障监察条例》、 《建设工程质量管理条例》、 《建设工程安全生产管理条例》、 《安全生产许可证条例》、 《招标投标法实施条例》、 《民用建筑节能条例》、 《建筑工程施工发包与承包计价管理措施》、 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理措施》、 《建设工程价款结算暂行措施》、 《建设工程质量检测管理措施》、 《房屋建筑工程质量保修措施》、 《建设工程质量确保金管理暂行措施》、 《建筑施工企业安全生产许可证管理要求》以及《建设工程工程量清单计价规范》等等。
（二）以促进建筑行业长远发展为目标, 了解未来建设管理方向, 并据此合理安排承包人和分包人权利义务。
考虑到中国建筑业面临从业人员断层问题, 以及现在建设工程分包市场中存在甲方指定分包、 肢解发包、 违法分包等问题, 在分包协议修订中强化了总包管理法定义务, 尤其表现在建设工程质量、 安全和工期责任方面。课题组结正当律规范、 政策导向以及市场实际情况, 据此合理安排了承包人和分包人协议权利义务。
（三）组织专题会议广泛听取总承包企业、 分包企业在工程分包中面临关键问题, 以及各省市行业主管机关在工程分包管理中面临关键问题, 并向各界教授征求处理方案
为了解中国工程分包活动中关键问题和关键矛盾并探讨处理方案, 确保有针对性处理工程分包市场中存在问题, 课题组专门组织了由建设行政主管部门、 施工总承包企业、 施工分包企业、 行业协会教授、 律师事务所等参与研讨会。经过征求各方教授意见, 结合工程实践, 深入地了解到目前专业工程分包中存在关键问题和难题。课题组本着促进建设工程专业分包市场专业化、 规范化、 正当化标准, 贴近市场实践, 从处理问题角度, 对分包协议进行了修订。
（四）搜集分析中国外分包协议示范文本, 研究行业规律, 吸收优异理念
在分包协议修订过程中, 考虑到建设工程分包领域项目管理模式、 管理理念以及计价模式等实际发展情况, 搜集并分析了中国外建设工程分包领域常见文本, 如《天津市建设工程施工专业分包协议》、 《黑龙江省建设工程施工专业分包协议》、 《深圳市建设工程施工专业分包协议》和《FIDIC土木工程施工分包协议条件》等, 同时还搜集了众多总承包企业自行实践分包协议文本。在充足借鉴各类示范文本优异理念基础上, 结合建设工程领域实践需要, 完成了分包协议修订工作。
三、 相关分包协议关键特点
（一）分包协议反应了现行工程法律规范要求
为使分包协议发挥很好管理和引导作用, 课题组将法律法规中优异理念和具体要求转化为协议条款, 以促进法律法规落实实施, 同时引导专业分包工程实践发展方向。比如:
1.依据《建设工程工程量清单计价规范》和《建设工程价款结算暂行措施》等规范, 将协议价格形式设置为总价协议和单价协议, 并给予分别约定。该种约定不仅符合现行法律法规及国家标准要求, 而且符合专业分包工程实践, 经过相关条款推行更能够达成引导专业分包工程实践作用。
2.为了愈加好落实《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理措施》中相关严禁转包和再分包要求, 专门设置了“不得转包和再分包”条款, 将前述法规中标准性要求转化成可量化、 可实施管理手段, 以杜绝分包工程转包和再分包现象。
3. 依据《建设工程质量确保金管理暂行措施》, 在分包协议中引入缺点责任期术语, 与质量保修期相衔接, 便于处理工程质量确保金久拖不退问题。
4.依据修订后《建筑法》, 在保险条款中明确约定分包人为其雇员办理工伤保险义务。
（二）承继《建设工程施工协议（示范文本）》优异理念
分包协议内容充足承继了《建设工程施工协议（示范文本）》编制思想和优异理念。另外, 分包协议在体例上延用了协议协议书、 通用协议条款和专用协议条款模式, 其协议要素展开次序也借鉴了《建设工程施工协议（示范文本）》协议要素安排次序, 以方便统一使用。关键表现在:
1.重视示范文本指导作用, 同时尊重分包协议当事人意思自治
分包协议突出了对建设工程安全与质量严格要求, 并强化了协议当事人在分包协议管理过程中安全、 质量义务和责任。同时, 分包协议充足考虑了专业分包工程项目专业性强和管理复杂特点, 在协议条款设置上, 对于承包人和分包人双方权利义务进行妥善安排, 主动引导双方根据现行法律法规及协议要求, 正当行使各项权利, 切实推行各项义务。另外, 考虑到专业分包工程项目特殊性和专业性, 在条款具体内容安排上给协议当事人预留了充足协商空间, 双方当事人能够依据工程项目特点, 在专用协议条款中对通用协议条款进行有针对性地补充和完善, 兼顾效率和公平。
2.词语定义最大程度与《建设工程施工协议（示范文本）》保持一致
为了使分包协议能够与《建设工程施工协议（示范文本）》配套使用, 前述两个文本应在内容上相互衔接并形成相互关联体系。为此, 在分包协议词语定义部分, 对于《建设工程施工协议（示范文本）》结果给予了最大程度沿袭。
（三）处理目前专业工程分包领域常见问题
目前专业分包工程领域中关键问题包含以业主支付为前提工程款支付问题、 挂靠问题、 交叉作业问题、 施工人员管理问题、 民工工资支付问题等等。分包协议为处理前述问题专门设计了对应条款, 比如:
1.以业主支付为前提工程款支付问题是困扰总包与分包企业协议支付关键难题。为处理该问题, 分包协议没有将业主支付设置为承包人向分包人支付分包协议价款条件, 保持了分包工程款价款结算和支付独立性。
2.挂靠问题是承包协议中常见问题, 分包协议也不例外。为处理该问题, 分包协议从挂靠行为特点入手, 要求分包人必需设置管理分包工程项目管理机构, 并对分包人关键现场管理人员劳动关系和社会保险关系等方面作出具体要求, 以确保项目管理机构组成人员为分包人雇员。同时, 经过分包人项目经理及关键管理人员锁定、 分包人私自更换分包人项目经理及关键施工人员违约责任等条款, 确保分包人实际施工管理人员与协议文件中载明人员保持一致。
3.在分包协议推行中, 因多种原因造成交叉作业管理是比较常见施工管理问题, 且极易引发工期延误和质量、 安全事件, 所以在不一样分包人之间以及分包人与承包人之间责任界定成为必需给予规范问题。为此, 分包协议专门设置了“交叉作业中工期管理”等条款, 明确约定了承包人和分包人在交叉作业过程中权利义务。
4.民工工资支付问题是一个含有普遍影响社会问题。目前对于民工负有支付义务主体关键是专业工程分包人和劳务分包人。经过在协议示范文本中设置相关条款对于处理民工工资拖欠问题含相关键意义。为此, 分包协议专门设置了“保障支付”条款。
（四）基于对未来建设工程市场发展方向展望, 合理安排承包人和分包人权利义务
深入加强总包管理责任是建设工程市场健康发展总体要求, 也是行政机关进行建设工程监管关键方面。为了表现行政管理机关对于分包协议当事人管理要求, 分包协议对于承包人和分包人协议权利义务进行了合适调整, 在合理程度内强调了承包人总包管理义务。
比如相关分包工程工期管理事宜, 分包协议就加强了承包人总包管理责任; 分包协议明确约定: “承包人应严格按总包工程施工组织计划对分包工程及其她工程工期进行管理, 并按分包工程施工组织计划向分包人提供正常施工所需施工条件。发生影响分包工程正常施工情况, 承包人应在前述情况发生时通知分包人, 分包人应立刻调整施工组织计划并取得承包人同意; 所以产生费用和（或）延误工期由承包人负担。分包人应按经同意施工组织计划组织分包工程施工, 在施工过程中应配合其她工程施工, 不得给其她工程施工造成阻碍。因分包工程施工影响其她工程正常施工, 分包人应立刻通知承包人, 调整施工组织设计并取得承包人同意; 所以产生费用和（或）延误工期由分包人负担。”
四、 需要处理问题
尽管分包协议讨论稿已经初步形成, 但仍有部分争论较大问题需要深入研究, 现将该等问题提出, 请相关单位和相关教授提出宝贵意见和提议。
（一）分包协议与总包协议独立性界面确定
分包协议签订、 推行以及终止均与总包协议亲密相关, 总包协议签订和推行众多原因将极大影响分包协议履约质量和效果。论其性质, 总包协议和分包协议均属于建设工程施工协议, 且含有相当共性, 分包人义务大部分均来自于总包协议约定。存在争议是分包协议体例与条文是否能够借用总包协议, 即总包协议已经具体约定相关事项, 分包协议是否有必需进行单独全方面约定。比如, 《建设工程施工协议（示范文本）》对于“化石文物”进行了明确约定, 在分包协议中是否再次对化石文物进行全方面约定, 还是借助总包协议, 直接采取类似“分包人按总包协议相关条款约定实施”语句概括约定。
主张应完全“借力”总包协议教授认为, “借力”总包协议有利于缩减分包协议体量, 同时能够避免总包协议和分包协议对同一事项约定不一致风险, 降低承包人因总包协议和分包协议约定不一致而可能负担风险。
主张应保持分包协议独立性教授认为, 大量“借力”条款使用肯定使分包协议完全依附于总包协议, 分包协议丧失其作为协议“独立性”, 直接援引分包协议条款根本无法处理分包工程中相关问题, 必需用总包协议和分包协议共同处理问题, 此与中国工程实践不符。另外, 在总包协议对相关条款没有明确要求时, 假如分包协议“借力”总包协议, 直接结果是分包协议当事人对于相关事项没有约定。
课题组在充足考虑两种见解后倾向于保持分包协议独立性,不过对于隐蔽工程验收、 样品及试车等事项能够援引总包协议约定。理由以下: 即使分包协议在一定程度上依附于总包协议, 不过分包协议仍然是独立存在协议; 分包协议作为承包人和分包人之间权利义务载体, 应该尽可能明确约定协议当事人权利义务, 方便在分包工程建设过程中发挥指导作用。同时, 考虑到总包协议通常均会约定隐蔽工程验收、 样品及试车等事项, 而且该内容与分包协议中隐蔽工程验收、 样品及试车等内容含有同一指向, 总包协议与分包协议对前述内容约定不一致会给分包工程建设造成混乱, 所以应确保总包协议与分包协议对该内容约定一致; 故对该内容, 能够援引总包协议约定。
（二）是否在分包协议中安排暂估价条款
考虑到精装修等专业分包协议价格中常常出现暂估价材料或设备情况, 课题组在前两稿分包协议示范文本中安排了暂估价条款。在向总包单位、 分包单位以及各省市建设主管部门征求意见时, 大多数施工单位和各省市建设主管部门均对暂估价条款提出异议, 认为不应在专业分包协议中再安排暂估价条款; 理由为: （1）专业分包协议中暂估价材料或设备并不常见; （2）不应激励承包人在进行专业分包时保留暂估价材料或设备; （3）《招标投标法实施条例》第29条要求“暂估价”定义为“前款所称暂估价, 是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中临时估定工程、 货物、 服务金额”, 所以, 暂估价应是总承包协议价格中一个价格形式。
课题组最终采纳了前述修改意见, 删除了暂估价条款; 不过, 课题组仍然认为, 依据《建设工程工程量清单计价规范》对暂估价定义“招标人在工程量清单提供用于支付肯定发生但临时不能确定价格材料、 工程设备单价以及专业工程金额”, 暂估价是能够用于专业分包协议。
（三）在明确分包人索赔期限情况下, 同时明确承包人索赔期限是否适宜
主张应明确约定承包人索赔期限教授认为, 协议当事人权利义务应该对等, 且承包人也是有经验专业单位, 理应有能力识别和判定索赔事件发生和索赔事件后果。
主张不限定承包人索赔期限教授认为, 即使承包人是有经验专业单位, 不过分包协议中承包人索赔同时包含了发包人就分包工程可能提出索赔, 而发包人不是专业主体, 没有识别和判定索赔事件及其后果专业能力。在限定承包人索赔期限情况下, 在发包人逾期向承包人提出相关分包工程索赔事项时, 承包人将面临索赔无门境况。
课题组倾向于后者见解, 所以在分包协议讨论稿中, 临时没有明确约定承包人索赔期限。
（四）其她问题
1．是否列明安全文明施工费: 有部分省市建设主管机关和施工单位提出分包协议安全文明施工费要求不一样, 有地域包干使用; 有分包工程为成活价, 其协议总价或单价中已综合考虑了安全文明施工费, 单独列项比较麻烦。所以提议不在协议书签约协议价条款中列明。课题组考虑主管部门对于安全文明施工费有较多明确要求, 为了确保安全文明施工费专款专用和按时支付, 现在仍在协议书签约协议价条款中列明了安全文明施工费。
2.是否将总包协议和招标文件作为协议文件组成部分: 有部分省市建设主管机关和总包单位提出把招标文件和总包协议作为协议文件组成部分。课题组考虑到分包协议与总包协议是各自独立协议, 总包协议也不约定分包人权利义务, 不宜将总包协议作为分包协议一部分, 能够在分包协议中约定分包人应遵守总包协议中约定承包人特定义务。
3.是否要求分包人项目经理不得同时担任其她项目项目经理？有部分省市建设主管机关和分包单位提出不应严禁分包人项目经理同时担任其她项目项目经理。课题组考虑到严禁分包人项目经理同时担任其她项目项目经理有利于提升中国分包工程管理水平, 现在仍然保留了该约定。
4.相关承包人供给材料、 工程设备保管费, 是由分包人负担, 还是由承包人和分包人在专用条款中约定: 有部分省市建设主管机关和分包单位提出承包人供给材料、 工程设备保管费应由承包人和分包人在专用协议条款中约定, 不宜在通用协议条款中作为明确约定。课题组认为应该激励签约协议价中包含保管费作法, 因为不管是承包人供给还是分包人自行采购材料、 工程设备均是需要由分包人负责统一调配以用于施工, 且通常情况下分包人对于承包人供给材料、 工程设备在进场时就会接收和检验, 并在接收以后由分包人进行保管, 双方之间权利、 义务明确, 保管费包含在签约协议价中更为合理; 而且, 在这种情况下, 协议当事人不会在协议签署后因保管费多少发生争议。
5.相关承包人供给材料、 工程设备检验试验工作, 是由分包人进行并负担费用, 还是由承包人或建设单位另行委托第三方完成并负担费用: 有部分省市建设主管机关和分包单位提出承包人供给材料、 工程设备检验试验工作由承包人或建设单位另行委托第三方完成并负担费用。课题组认为分包人作为分包工程施工单位应按施工规范和相关标准要求完成对材料通常性检验试验工作, 同时该项费用应包含在分包人报价中, 而且这也能够避免协议当事人在协议签署后因检验费用发生争议。对于新结构、 新材料试验费, 对构件做破坏性试验及其她特殊要求检验试验费用和建设单位委托检测机构进行检测费用通常不应由分包人负担, 对此亦可由承包人与分包人在专用协议条款中进行尤其约定。
6.相关材料、 工程设备价格发生改变时怎样调整协议价格: 部分省市建设主管机关和施工单位提出现有12.1条（3）项约定过于繁琐, 提议协议当事人在专用协议条款中对此进行约定。课题组接收了该意见。