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《与贸易相关投资方法协议》与中国外资法

　　“与贸易相关投资方法”（trade- related investmentmeasures）是乌拉圭回合谈判三个新议题之一。作为乌拉圭回合谈判最终文件之一《与贸易相关投资方法协议》（agreement ontrade -related investment measures, 以下称“trims 协议”）首次将与贸易相关投资方法纳入了世界贸易组织（ world trade organization以下简称“wto”）统辖下多边贸易体制框架之中。鉴于中国正进行申请加入wto谈判, 本文拟在分析trims协议基础上, 就trims协议对中国影响提出笔者之浅见, 以就正于法学界。
　　一、 trims协议法律框架
　　1、 trims协议在wto多边贸易体制中地位。wto法律框架由《建立世界贸易组织马拉喀什协议》及四个附件组成。《建立世界贸易组织马拉喀什协议》只是相关wto机构方面要求, 而多边贸易规则则表现在四个附件中。附件一包含: 1）多边货物贸易协议; 2）服务贸易总协定; 3）与贸易相关知识产权协定。 附件二为“相关争端处理规则与程序谅解”, 附件三为“贸易政策审议机制”, 附件四为“诸边贸易协议”。附件一、 二、 三统称为“多边贸易协议”, 对wto 全部组员都有拘束力, 而附件四只拘束参与它组员, 而并非拘束全体wto 组员。
　　trims协议是附件一多边货物贸易协议中一个。 多边货物贸易协议包含trims协议、 1994年关贸总协定（以下称“94年gatt ”）等13个协议。就trims协议法律效力而言, 它一样拘束全部wto组员; 就其与94年gatt关系而言, trims协议首次将gatt 基础标准适适用于投资方法, 当94年gatt某一要求与trims协议某一要求相冲突时, trims协议要求在冲突包含范围内含有优先效力。
　　2、 trims协议适用范围。trims协议由序言, 正文（共九条）和附件（解释性清单）三部分组成。trims 协议适用范围是其关键问题。
　　trims协议第1条要求: “本协议仅适适用于与货物贸易相关投资方法”。第2条则要求, 假如一项与货物贸易相关投资方法与94 年gatt第3条（相关国民待遇要求）或第11 条（相关取消量限制要求）不符, 则wto组员就不得实施。 这说明, trims 协议只管辖违反了94 年gatt第3条或第11条要求并对货物贸易产生扭曲影响投资方法。 所以, 影响无形贸易投资方法则应由其她规则调整。比如, 影响服务贸易方法由服务贸易总协定调整。另外, trims 协议并非一个多边投资法典, 其首要目并不是协调投资关系, 而是为了“促进世界贸易扩大和逐步自由化”。实际上, trims 协议将一些投资方法纳入多边贸易体制, 是因为一些投资方法会对贸易产生限制和扭曲影响。比如, 一国要求购置或使用当地生产或来自于当地产品强制性方法（即“当地成份要求”）, 会造成当地产品与国外进口产品之间歧视性待遇, 使当地产品销售优于进口产品。
　　不过, “与货物贸易相关投资方法”应怎样了解呢？它是指直接适适用于货物贸易并对货物贸易产生扭曲影响投资方法, 还是指对货物贸易有扭曲作用投资方法？根据前一个了解, 假如一项投资方法不是适适用于货物贸易, 尽管其对货物贸易产生了扭曲影响, 也不在trims协议管辖之内。根据后一个了解, 只要一项方法对货物贸易产生了扭曲影响, 不管其是否直接与货物贸易相关, 都在trims 协议所严禁之列。后一个了解也叫效果检验标准（effect test）, 是由美国提出。显然, 根据效果检验标准, “与货物贸易相关投资方法”范围要比前一个了解广泛。从trims协议条文来看, 该协议采取了效果检验标准。
　　需要指出是, trims协议所附解释性清单列举了五种trims协议严禁与货物贸易相关投资方法: ①违反94年gatt第3条第4款两种方法: a）要求购置或使用当地生产或来自于当地产品; b）限制购置或使用进口产品数量, 并把这一数量与该出口当地产品数量或价值相。②违反94年gatt第11条第1款3种方法: a ）对进口用于当地生产或与当地生产相关产品, 通常地或在数量上依据该出口它在当地生产产品数量或价值加以限制; b ）对进口用于当地生产或与当地生产相关产品, 经过将其可取得外汇数量限于可归属于它外汇收入而加以限制; c ）限制出口产品或为出口而销售产品。
　　trims协议第2条与解释性清单之间是什么关系呢？笔者认为:
　　①解释性清单并非穷尽了trims 协议所严禁货物贸易相关投资方法。该清单没有只有上述5种方法才为trims协议严禁要求。解释性清单只是列举了违反94年gatt第3条第4款要求方法, 而3条第4款只是相关国民待遇规则一部分, 而trims 协议则要求只要是违反国民待遇方法都是要严禁。②trims协议第2条与解释性清单之间是相互补充关系。它们反应了trims协议界定trims标准。假如wto 组员所采取投资方法属于解释性清单中所列举投资方法范围, 则该项投资方法就是不符合94年gatt标准, 是应该严禁实施。假如wto 组员所采取投资方法不在解释性清单之列, 则应该根据trims协议第2条要求来界定, 即该投资方法是否违反了1994年gatt相关国民待遇规则或取消数量限制规则。
　　3、 wto组员义务及例外。wto 组员义务非常明确: ①不得实施违反94年gatt第3 条或第11 条要求与货物贸易相关投资方法。 （trims协议第2条）②自《建立世界贸易组织马拉喀什协议》生效之日起一定时限内取消正在实施但为trims协议所严禁方法, 而且在此时期内不得修改这些方法而加重其与trims第2条不符程度（注: 《建立世界贸易组织马拉喀什协议》于1995年1月1日生效。发达国家应自该日起2年内取消trims协议所严禁与贸易相关投资方法, 发展中国家为5年, 最不发达国家为7年。）（trims协议第3条）。
　　不过, wto组员上述义务又有以下例外: ①trims协议第3 条许可94年gatt要求全部例外在合适时适适用于trims协议。所以wto组员可援引相关国民待遇、 取消数量限制例外, 或是通常例外, 安全例外等要求来实施trims所严禁方法。②发展中国家可依据94年gatt第18条、 《相关1994年关贸总协定国际收支要求谅解》和《相关为国际收支目采取贸易方法宣言》相关要求而临时背离trims协议第2条义务。
　　4、 统辖trims协议机构。trims 协议要求成立一个“与贸易相关投资方法委员会”负责trims协议运行, 该委员会每年向货物贸易理事会汇报。
　　二、 trims协议与中国外资法
　　中国政府全方面参与了乌拉圭回合谈判, 并于1994年4 月签署了乌拉圭回合谈判结果最终文件。中国正进行申请加入wto谈判, 假如中国成为wto组员, trims协议也将对中国含有拘束力。所以, 审查中国现行外资法是否与trims协议一致, 研究trims协议对中国影响, 一样是有意义。
　　1、 中国现行外资法与trims协议之比较。中国外资法是由一系列法律和法规组成体系, 它包含: 人民代表大会颁布法律, 如《中外合资经营法》; 国务院制订相关实施细则, 如《中外合资经营法实施条例》; 地方政府外资立法等多层次立法, 等等。在笔者看来, 中国外资法中存在trims协议所严禁投资方法。比如, 中国外资法中存在违反94年gatt第3条第4款方法。举例来讲, 《中外合资经营法》第9条要求: “合营所需原材料、 燃料、 配套件等, 应尽先在中国购置, 也可由合营自筹外汇, 直接在国际市场上购置”。《中外合资经营法实施条例》第57条要求: “合营所需机器设备、 原材料、 燃料、 配套件、 运输工具和办公用具, 有权自行决定在中国购置或向国外购置, 但在相同条件下, 应尽先在中国购置”。从这两项要求看, 尽管并没有要求合营应购置具体中国产品价值与数量, 措词也有“尽先”一词, 但均对合营购置进口产品组成了限制和歧视。（注: 仔细对比这两项要求, 我们还会发觉其措词、 含义并不完全相同。后一条要求比前一条限制要相对宽松。但《合资法》是人大经过, 是严格意义上法律, 而《实施条例》由国务院制订, 属行政法规。从效力层次上, 法律高于行政法规, 但实际情况是实施条例对合资法作了修改, 其效力不无疑问。这也反应了中国立法实践中一个问题, 即行政法规修改法律。）再比如, 中国外资立法中还存在可能被视为违反94年gatt第11条要求方法。比如《外资法实施细则》第47条要求, “……外资进口本自用并为生产所需物资, 依据中国要求需要进口许可证, 应该编制年度进口计划, 每六个月向发证机关申领一次。”这条要求会被视为组成数量限制。
　　总而言之, 中国现行外资立法中存在trims 协议所严禁与货物贸易相关投资方法。另外, 中国现行体制下还存在一些内部要求作法, 这与trims协议相关透明度要求还有差距。
　　2、 中国针对trims协议对策。中国加入wto后要遵守trims要求, 负担对应义务, 这是毋庸质疑。如前所述, trims 协议中发达国家与发展中国家负担义务是有区分, 发展中国家享受一些优惠, 所以, 中国负担trims 协议义务程度取决于中国是以发展中国家身份还是发达国家身份加入wto.中国坚持以发展中国家身份加入wto, 并强调这是一项基础标准。假如中国以发展中国家身份加入wto, 则能够临时背离trims一些义务, 不过, 中国具体负担义务程度, 还要依谈判结果而定。不过, 中国也能够取消一些与trims协议不符投资方法, 以换取谈判对手在其她方面让步。实际上, 中国在加入wto后, 仍有权在必需时援引94年gatt中例外要求来重新实施一些方法。
　　3、 trims协议对中国经济影响。trims 协议首要目在于促进国际贸易自由化, 所以中国加入wto后, 中国对外贸易将受到影响。 笔者认为, 这种影响是两方面, 即首先因为其她国家相关方法取消, trims会有利于中国出口, 其次中国取消一些方法也会有利于国外产品进口。不过, 因为中国一些方法在实际中作用不大, 所以这些方法取消不会引发中国进口激增。因为trims 协议首次把与货物贸易相关投资方法纳入了多边贸易规则, 接下来着重分析一下trims 协议对中国投资影响。
　　笔者认为, trims协议对中国投资说不上有什么负作用, 其关键原因在于中国已经有比较完备投资立法, 中国投资环境也日趋完善。据联合国贸易和发展会议1997年度《世界投资汇报》报到, 中国去年吸引外资423亿美元, 继续居发展中国家首位, 在全世界吸收外资国家排名中也仅次于美国, 这表明中国良好经济发展和投资环境对国际投资有很大吸引力。中国即使存在一些限制方法, 但并不影响中国对外资吸引力。取消这些方法, 并不会影响中国经济大局, 还会起到改善投资环境作用。实际上, trims协议是经过严禁wto组员采取一些投资方法来促进国际贸易。对私人投资者而言, 与货物相关投资方法对其影响应不大, 因为东道国政府通常要给予一些优惠待遇, 比如税收减免之类。而投资母国或第三国本身也会受到影响。比如, 中国销售要求可造成东道国降低一些商品进口, 从而影响投资母国或第三国出口。这也是将与货物贸易相关投资方法纳入多边贸易体制而非投资条约一个原因。
　　需要说明一个问题是: trims协议引入了94年gatt 国民待遇标准, 但它与国际投资协定中国民待遇并不是同一个概念。trims 协议并不影响中国与外国签署双边投资协定。94年gatt国民待遇是针对货物, 即中国产品与进口产品应享受相同候遇。而投资协定中国民待遇标准则是给予缔约国国民和企业。比如, 中日《相关激励和相互保护投资协定》第3条第2节要求: “缔约任何一方在境内给予缔约另一方国民和企业就投资财产、 收益及投资相关业务活动待遇, 不应低于给予该缔约一方国民和企业待遇”。所以, 94年gatt国民待遇并不能替换双边投资协定国民待遇, 也不会因双边投资协定中未要求国民待遇标准而适用94年gatt国民待遇标准, 比如, 当地成份要求是违反94年gatt国民待遇标准, 其原因在于给进口产品以歧视待遇, 判定一项投资方法是否违反国民待遇是以该方法是否对贸易造成扭曲为标准, 而非针对该方法本身; 不过, 假如当地成份对本国投资者和外国投资者均适用, 则当地成份要求并不违反双边投资协定国民待遇。正是因为这两种国民待遇不一样, trims协议对中国投资法并无多大影响。
　　中国加入wto后, trims还会有利于中国海外投资。与贸易相关投资方法不仅对贸易产生影响, 也会影响经营活动。实际上, 不管发展中国家还是发达国家, 都存在与贸易相关投资方法。比如美国就曾要要求外国汽车制造商在美国销售小轿车时必需满足当地成份要求, 即销售一定量轿车, 必需有占销量一定百分比中国材料或产值（比如, 10万美元销售量当地成份要求为25％, 15万美元为50％, 20万美元为70％, 50万美元为90％）。因为wto组员应取消trims协议严禁投资方法, 这就会对中国海外经营产生主动影响。
　　至于trims 协议会对中国产生哪些实际影响, 这只有在中国加入wto后才会得到验证, 也要看中国与其她wto组员谈判结果与让步程度。不过值得注意是, trims协议第9条要求: “在不迟于《建立世界贸易组织马拉喀什协议》生效后5年后, 货物贸易理事会应审议本协议运行情况, 并视情况向部长会议提出修改本协议内容提议。在审议中, 货物贸易理事会应考虑是否在本协议中增加相关投资政策和竞争政策要求”。到时, 假如trims 协议中果真加入了投资政策和竞争政策内容, 将对国际投资产生深远影响。
　　张智勇 王慧