浅论合同履行中的附随义务模板.doc

浅论协议推行中附随义务

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　　摘要: 附随义务在中国《协议法》中应严格定义为狭义概念。其设置目在于一是促进实现主给付义务; 二是维护对方人身或财产利益。违反附随义务与违反给付义务一样产生违约责任。附随义务内容包含通知、 帮助、 保密和基于诚信标准而产生其她义务。本文叙述了附随义务概念及特点, 列举了附随义务多个关键类型, 分析了违反附随义务产生法律后果, 指出中国立法应深入完善相关附随义务要求。

　　关键词: 附随义务 协议责任 诚信标准 协议责任

　　一、 附随义务概念和特点

　　（一）附随义务概念

　　附随义务是在法律无明文要求, 当事人之间亦无明确约定情况下, 为了确保协议目实现并维护对方当事人利益--关键是人身和财产利益, 遵照老实信用标准, 依据协议性质、 目和交易习惯所负担作为或不作为义务。这表明附随义务以当事人之间协议关系为前提, 以老实信用标准为依据,其目在于确保协议目实现,并维护协议当事人利益; 其内容也并非自协议关系之始就已确定,而是依据协议性质、 目和交易习惯,伴随协议关系进展逐步得以确立。

　　（二）附随义务特点

　　附随义务含有以下特征: （1）附随义务含有隶属性。因为附随义务存在价值关键是使债权人利益得到愈加好实现, 所以, 在协议关系中附随义务居于隶属地位。（2）附随义务含有不确定性。通常而言, 协议义务分为法定义务和约定义务两种, 而且这些义务在协议成立之初就已经被确定。不过, 附随义务含有一定特殊性, 它并非自始确定, 而是伴随协议关系进行, 视具体情况要求当事人遵守一定义务, 以维护对方当事人利益。换言之, 附随义务不受协议种类和性质限制, 即不管任何类型协议均可发生附随义务。另外, 附随义务也不受协议是否有效存在制约, 在签约前、 签约中和履约后全部阶段都可能发生。（3）附随义务含有法定性。协议法属于私法范围, 协议法中大多数条款均属于任意性规范, 当事人在不违反法律强制性要求前提下, 能够在契约自由标准框架内自主决定协议内容, 协议中双方权利和义务设定含有任意性; 而附随义务则是基于老实信用标准产生, 即使当事人双方在签订协议时没有约定, 也不影响该种义务存在, 而且, 这类义务通常情况下当事人也无权废止。

　　（三）附随义务与相关义务区分

　　界定附随义务, 须明确其与协议法上其她义务之区分, 这些义务关键是先协议义务和后协议义务, 给付义务, 不真正义务。附随义务真正含义需与其相近概念中比较, 方得获知。

　　1、 与给付义务区分。给付义务分为主给付义务和从给付义务。所谓主给付义务是指债之关系上固有、 必备, 并用以决定债之关系类型基础义务。比如, 在买卖协议中, 出卖人应交付其物及移转其全部权之义务, 买受人应支付价金之义务, 均属主给付义务。从给付义务, 是不含有独立意义, 仅含有补助主给付义务义务功效, 其存在目, 不在于决定协议类型, 而在于确保债权人利益能够取得最大满足义务。附随义务与主给付义务区分有三: （1）、 主给付义务自始确定, 并决定协议类型。附随义务则是伴随协议关系发展而不停形成。它在任何协议关系中均可发生, 不受特定协议类型限制。（2）主给付义务组成双务协议对待给付, 一方在对方未为对待给付前, 得拒绝自己给付, 附随义务标准上不属于对待给付, 不能发生同时推行抗辩权。（3）不推行给付义务, 债权人得解除协议。反之, 不推行附随义务, 债权人标准上不得解除协议, 但可就其所受损害, 依不完全推行要求请求损害赔偿。当然, 有些协议上义务, 到底属于给付义务还是附随义务还有争论。

　　附随义务与从给付义务存在争论, 德国通说认为, 应以可否独立以诉请求推行为判定标准加以区分。能够独立以诉请求义务为从给付义务。有些人称之为独立附随义务。不得独立以诉请求义务而附随义务, 有些人称这为不独立附随义务。如 ,甲卖车给乙 ,甲交付车辆并办理 过户手续为主给付义务 ,提交必需文件(如 行驶证、 保险书等)为从给付义务 ,告之该车 特殊危险性为附随义务。但有时判定某 义务为从给付义务或附随义务并不轻易 , 如 ,出卖人对物品使用说明是从给付义务 还是附随义务 ,货物需方受领货物是从给付义务还是附随义务就存在争论。通常认为 前例义务人所负义务为附随义务 ,后例为从给付义务 。

　　2、 附随义务与先协议义务、 后协议义务区分

　　《协议法》第42、 43条要求了先协议义务, 第92条要求了后协议义务, 第60条要求了协议推行过程附随义务, 法条具体要求为正确区分三者, 提供了条件。即使先协议义务、 后协议义务和协议推行中附随义务皆派生于老实信用标准 ,抽象出协议缔结、 推行、 消亡三个阶段当事人一直应该照料、 保护相对方人身、 财产利益 共性 ,不过三者之间差异仍很显著。关键表现在两个方面:第一 ,义务功效不一样。 先协议义务、 后协议义务功效关键在于保护相对人人身财产上利益。协议推行中附随义务除了负担这一功效 ,还含有辅 助实现债权人给付利益功效。第二 ,义务违反后责任类型不一样。违反先协议义务 ,负担缔约过失责任 ,该责任已成为不一样于侵权责任、 也区分于违约责任一个独立责任。违反后协议义务 , 与违反协议义务后果相同 ,当事人依据协议法标准 ,负担债务不推行责任。《协议法》第107条对“协议义务”违反而负担违约责任要求, 亦适适用于对协议推行中附随义务违反, 所以对附随义务违反负担责任性质应为违约责任。

　　3、 附随义务与不真正义务

　　所谓不真正协议义务是指协议相对人虽不得请求义务人推行 ,义务人违反也不会发生损害赔偿责任 ,而仅使负担此义务者遭受权利减损或丧失后果义务 ,理论上也称 间接义务。《协议法》上为受害人要求不 真正义务关键就是减轻损害义务 ,简称减损义务。减损义务所指损害是指受害人自己损害 ,对这种义务违反不得让义务人赔偿她人损害 ,而是使其自负损害 ,与通常法定义务违反后果颇不相同 ,所以才称 为“不真正义务”。如《协议法》第 119 条 , 第 1 款要求“当事人一方违约后 ,对方应该 : 采取合适方法预防损失扩大;没有采取适 当方法致使损失扩大 ,不得就扩大损失 要求赔偿。” 二者区分关键在于, 附随义务是向对方所负担义务, 违反该义务应向对方负担责任; 而不真正义务并非是向对方负担义务, 违反该义务亦不会产生向对方担责情况, 只是自我遭受不利益。

　　二、 附随义务法理基础和法律依据

　　附随义务形成,是基于老实信用基础标准要求。依据老实信用标准要求,当事人在从事民事活动时, 讲求信用, 恪守诺言, 老实不欺, 在不损害她人利益和社会利益前提下追求自己利益, 以善意方法行使权利和推行义务。在传统民法理论上, 协议是双方当事人意思表示一致协议, 当事人有约定才能产生协议义务, 当事人没有约定就没有协议义务。协议附随义务, 就是依据老实信用标准形成协议义务扩张。 随协议关系发展而不停发生, 附随义务不是双方当事人在协议事先明确约定, 也不是法律上明文要求, 而是伴随当事人在协议推行过程中要求当事人负担诚信义务。这种义务在当事人签订协议时是否发生不确定, 在协议推行中出现情况时假如当事人不推行这种义务相对方就会受到损害。在现实生活中大多数附随义务游离于法律和协议要求之外,这就需要当事人依诚信标准去实践它。所以诚信标准是附随义务理论基础, 附随义务是诚标准在协议法领域一个具体表现形式。

　　三、 附随义务种类及适用

　　中国《协议法》第60条要求“当事人应该根据约定全方面推行自己义务。当事人应该遵照老实信用标准, 依据协议性质、 目和交易习惯推行通知、 帮助、 保密等义务。”从这一条能够看出, 附随义务最少含有三个方面内容, 即通知义务、 帮助义务与保密义务。下面将分别叙述这三种义务以及其她附随义务。

　　1、 通知义务 通知义务通常又称之为通知义务, 它是指债务人负有对相关债权人利益事项通告使其知晓义务。协议推行及协议目实现, 需要当事人通力配合, 其中需要双方互通信息情形, 多有所在。假如依据诚信标准, 当事人应该主动地通知对方, 此时便可认为有通知义务存在。协议法中相关通知义务有很多明确要求, 比如: 出租人出卖租赁房屋, 应该在出卖之前合理期限内通知承租人; 承揽人对定作人提供材料, 应该立刻检验, 发觉不符合约定时, 应该立刻通知定作人更换、 补齐或者采取其她补救方法; 隐蔽工程在隐蔽以前, 承包人应该通知发包人检验; 货物运输抵达后, 承运人知道收货人, 应该立刻通知收货人; 保管人应该根据约定对入库仓储物进行验收, 保管人验收时发觉入库仓储物与约定不符合, 应该立刻通知存货人, 等等。综合起来说, 通知义务包含: 说明义务, 如出卖人在交付标地物时, 应如实向买受人说明相关标物使用、 维修及保养方法等; 忠实汇报义务, 如代理人应立刻向被代理人汇报被代理事务情况; 瑕疵告之义务, 如赠与有瑕疵物品时, 应将标物瑕疵如实告之受赠与人; 另外还有迟到告之义务、 提存地点及其方法通知等。

　　2、 帮助义务 帮助义务又称为协作义务, 指协议当事人应互为对方行使协议权利, 推行协议义务提供照料和便利, 促进协议目圆满实现。它要求当事人在缔约过程中负担协力义务; 在履约中, 当事人应该顾及另一方及其标物情况, 最大程度地利用其能力和一切能够利用手段实现对方正当愿望, 以利于协议合适推行。协议关系终止后, 当事人应该帮助对方处理与协议相关事务。比如: 出租人、 出卖人、 承租人能够约定, 出卖人不推行买卖协议义务, 由承租人行使索赔权利。承租人行使索赔权利, 出租人应该帮助; 承揽工作需要定作人帮助, 定作人有帮助义务。定作人不推行帮助义务致使承揽工作不能完成, 承揽人能够催告定作人在合理期限内推行义务, 并能够顺延推行期限; 定作人逾期不推行, 承揽人能够解除协议。

　　3、 保密义务 保密义务是指当事人一方对于知晓对方商业秘密或要求保密信息、 事项不得对第三人泄露。《协议法》第43条对此作了要求: “当事人在签订协议过程中知悉商业秘密, 不管协议是否成立, 不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失, 应该负担损害赔偿责任。”比如: 受雇人在雇佣协议终止后, 应该对雇佣人商业秘密等情况负有保密义务; 承揽人应该根据定作人要求保守秘密, 未经定作人许可, 不得留存复制品或者技术资料。保密义务在技术协议中地位显得尤为关键。保密义务是一个消极义务, 只要义务人消极不作为, 而不要求义务人主动作为。所以保密义务推行通常不会给义务人带来额外负担。

　　4、 其她附随义务

　　（1）注意义务 注意义务是对债务人在推行债务时通常要求, 即债务人应尽到如同管理自己事务注意。债务人注意程度因其地位、 职业、 判定能力及债务性质而有所不一样。通常而言, 当事人应作一个善良管理人并像管理自己事务那样做到尽职尽责, 以尽保护对方正当权益义务。

　　（2）保护义务 保护义务是指在因为协议接触（准备交涉、 推行、 受领等）而有发生侵害对方生命、 身体、 财产可能性场所, 对于诸此法益不予侵害义务。附随义务中保护义务, 论其性质, 实相当于侵权行为法上社会安全义务, 与给付义务关系较远。就这类义务定位, 包含民事责任制度变革及发展, 学者间素有争论。德国学者认为在债之关系上保护义务是一个应该与给付义务相对置概括性义务。从这种立场出发, 将以保护给付以外法益（对方财产、 人身）免受损害一系列附随义务（照料、 保护、 指示、 说明等义务）为内容总括义务, 统称为保护义务。应该看到, 保护义务与给付义务确实有着相当独立性, 比如: 因承包人原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害, 承包人应该负担损害赔偿责任。保护义务在协议缔结阶段就可能既已发生, 其违反可能组成缔约上过失, 而在协议存续和推行阶段, 保护义务仍然存在, 且与协议缔结阶段保护义务能够认定为含有连续性。其所要保护法益, 不是给付利益, 而是相对人维持利益或者固有利益。中国《协议法》第301条要求承运人在运输过程中, 应该尽力救助患有急病、 分娩、 遇险旅客, 而且在审判实务中, 也肯定了保护义务作为一个附随义务存在。

　　四、 违反附随义务法律责任

　　违反附随义务, 适用《协议法》第107条相关违约责任要求: “当事人一方不推行协议义务或推行协议义务不符合约定, 应该负担继续推行、 采取补救方法或赔偿损失等违约责任。”

　　有学者认为: “附随义务与给付义务同为协议义务, 应采严格责任标准即无过失责任标准, 只要违反附随义务, 不问其有没有过失, 均应负担违约责任。”[1] 我认为这种见解难以成立。

　　首先, 附随义务与给付义务相比, 含有天生不足: 附随义务法定性并未改变其“附随性”。附随义务为协议法确定以后, 成为协议当事人法定义务, 无疑提升了附随义务法律地位; 不过并没有从根本上改变其附随性: （1）协议法对附随义务关注程度远远不及对约定义务及与约定义务相关法定义务关注程度。比如, 中国《协议法》共428条, 但对附随义务规范从总则到分则不过40余条。（2）从实际协议关系看, 附随义务通常是依据协议性质、 目和交易习惯而产生, 通知、 说明、 照料、 保密、 保护等义务均是依据协议事项和现实情况确定, 故附随义务隶属于约定义务。这也说明了现代协议法中社会权利之于个人权利、 社会利益之于个人利益亦含有附随性, 其保障社会权利、 维护社会利益程度和范围与个人权利和个人利益相比, 不可同日而语。其原因在于, “在协议法视角里, 协议仍然是以意思自治为主民事关系, 契约自由标准尽管受到一定限制, 但此限制与其作用空间相比, 微不足道。因为协议当事人意思自治是市场之手调整经济微观基础, 扼杀自由意志, 便会窒息市场生气。”[2] 所以本身含有很大不足附随义务, 归责标准采取严格责任标准显然不妥。其次, 因为受生产力发展水平制约, 附随义务采取无过失标准主张与中国现有经济基础不相适应。“中国仍处于社会主义初级阶段, 经济仍不发达, 市场经济仍待完善。而协议法是以”法律形式“表现”社会经济生活条件“, 假如对协议一方课以过重责任, 比如依无过失责任标准, 消费服务协议中经营者首先要确保用户吃好、 玩好（这是推行给付义务内容要求）, 其次, 不管经营者本身有没有过失, 一旦造成用户人身财产损害即应无条件赔偿, 必将不利于中国第三产业乃至社会经济繁荣发展。”[3]第三, 违反附随义务采无过失责任标准有悖于法律公正和等价有偿标准, 因为这么可能会刺激消费者与第三人恶意串通, 损害经营者利益, 滋生社会不稳定原因; 另外, 还易造成诉讼浪潮高涨。第四, 附随义务基于交易习惯, 依老实信用标准产生, 其内容不是当事人事先约定, 而是伦理道德在法律上表现, 含有抽象性、 不确定性和模糊性, 在一个协议关系中, 何种程度才能称为附随义务完全推行, 何种程度为不合适推行, 仍缺依据之标准。
第五, 过失责任标准已经能够达成制裁和教育违约当事人目, 能有效预防类似违约现象再次发生, 并避免了当事人间相互推诿责任现象, 有利于惩恶扬善, 所以没有必需采取无过失责任标准。

　　总而言之, 协议附随义务既是推行协议必需, 又为中国协议法所认可。我们在协议推行过程中不能眼睛只盯着协议中权利义务, 也要做到为实现协议中权利义务而尽所应该做到, 本着诚信标准, 为协议顺利推行发明必需条件。

　　参考文件:

　　[1]霍阳、 王全兴: “从民法附随义务到经济法基础义务”,

　　[2]蓝蓝: “对缔约多个基础理论问题探讨”, 载于《南开学报》第6期

　　[3]道文著: 《试析协议法上附随义务》, 载于《法学》1999年第10期, 第26页。

　　[4]王泽鉴著: 《债法原理》第一册, 第39-41页。王利明、 崔建远著: 《协议法新论.总则》, 第213-214页。

　　[5] 王泽鉴著: 《债法原理》第一册, 第46页。