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商品房认购协议定性及裁判规则
　　内容提要:

　　多年, 因为房屋价格上涨, 因商品房买卖引发纠纷不停增加, 尤其是开发商与买受人签订了约定定金条 款房屋认购协议后, 开发商因房价上涨而反悔, 不与买受人签署正式购房协议, 将商品房她卖纠纷更是大量出现。为此, 最高人民法院作出了《相关审理商品房买卖协议纠纷适使用方法律若干问题解释》第四条要求: 出卖人经过认购、 订购、 预购等方法向买受人收受定金作为签订商品房买卖协议担保, 假如因当事人一方原因未能签订商品房买卖协议, 应该根据法律相关定金要求处理; 因不可归责于当事人双方事由, 造成商品房买卖协议未能签订, 出卖人应该将定金返还买受人。对制裁开发商这种不诚信行为起到了一定作用, 但在审判实践中, 是否只能按司法解释中定金罚则进行处理？定金罚则在房价涨跌不大时, 对遏制不诚信行为能起到作用, 但如房价涨幅过高过快, 定金罚则就难以遏止这种不诚信行为。本文从目前审判实践中对房屋认购协议性质及裁判规则进行了分析研究, 以遏制目前实际生活中大量商品房预售中不诚信行为, 维护守信方正当权益。

　　多年来, 房地产市场不停发展成熟, 房地产已成为国民经济基础性、 支柱性产业。正因如此商品房买卖纠纷也不停增多, 如一房数卖、 随意反悔解除协议、 面积缩水、 预约协议不推行等情形大量出现, 严重扰乱了房地产市场秩序, 损害了广大买受人利益, 但现行法律又相对滞后, 不利于纠纷处理和不诚信违约行为遏制。尤其是近三年因房价飞涨, 虽开发商已与买受人签署了约定定金条款认购协议, 但因房价涨速过快, 部分开发商反悔, 不与买受人签署正式协议, 而宁愿负担定金罚则, 作出将商品房她卖不诚信行为。法院审理了大量这类纠纷, 但因为对认购协议性质认识不统一, 造成司法实践中裁判很不统一。笔者想从一起案例来探讨认购协议性质和裁判规则, 以期愈加好遏制和制裁这种不诚信行为, 保护守信人正当权益。

　　某市一房地产开发企业, 开发某河畔工程项目。4月8日, 王某与该企业签署了《房号确定单》 , 约定王某购置该企业开发某河畔小区1栋1单元6楼2号住宅一套, 建筑面积约179.6平方米, 单价每平方米1278元, 并约定该确定单任何一方不得毁约。同日, 王某依约给付了企业0元定金, 企业向王某出具了收款收据。6月28日, 该企业取得了商品房预售许可证, 以后, 企业通知王某签署商品房买卖协议。9月1日, 王某持房号确定单及定金收据到该企业, 结果该企业却在定金收据后面批注“同意退房”。王某对退房不予认可, 要求企业继续推行房号确定单义务, 企业拒不推行。一年后, 王某诉至法院要求企业推行确定单约定义务。诉讼中, 企业称王某在企业通知其签署商品房买卖协议时, 表示不要此房, 企业是按王某退房请求, 解除与王某购房预约关系, 企业不应该按房号确定单推行义务, 但企业未提供证据给予证实。但王某表示从未有不要房想法, 自己于9月1日到企业签订协议, 是企业看房价上涨就借故让我退房, 本人不一样意退房, 所以诉讼到法院。法院查明: 王某与企业签订房号确定单时, 房屋开盘价格为每平方米为1278元, 同年9月, 已上涨至每平方米1900余元, 至诉讼时, 房屋价格上涨至每平方米2500余元。因房价上涨, 是否签署正式购房协议并实际推行对企业和王某利益影响均很大。

　　法院审理认为: 企业与王某签署《房号确定单》, 并向王某收受定金作为签订商品房买卖协议担保, 确定 单约定当事人有义务在一定时限内签署商品房买卖协议, 双方签署房号确定单不含有《商品房销售管理措施》要求商品房买卖协议关键内容, 所以, 房号确定单不属于商品房买卖协议, 应该属于商品房买卖协议预约协议。企业不能提供证据证实双方对签订商品房买卖协议时间进行过约定, 亦不能提供证据证实系王某原因未能签订商品房买卖协议, 所以, 应该根据双方签署房号确定单推行义务。法院判决企业在判决生效十日内与王某签署商品房买卖协议。

　　双方均未上诉, 法院判决生效后, 王某数次找企业签订商品房买卖协议, 但企业一直推诿拒不推行。王某也没向法院申请强制实施。其实本案判决是否能得以强制实施, 怎样实施是值得研究问题, 因为双方就购房协议还有很多关键条款未进行约定, 对协议关键条款如未能达成合意, 能推定为是企业不推行协议吗？再者若该房在实施前已她卖善意第三人且办理了产权登记, 已无法签署主协议, 那肯定会造成实施无果结局, 仍无法保护买受人正当权益。所以是否能判决实际推行, 仍值得研究。当然这并非本文探讨范围, 本文研究是认购协议性质及裁判规则, 换言之假如王某不要求继续推行确定书, 而是改为要求企业对不诚信行为负担金钱给付民事赔偿责任是否可行？或双倍返还定金是否可行？

　　本案中确定单是买卖双方约定以后一定时期内, 以约定价格、 面积、 户型签署正式买卖协议协议。就房屋买卖相关事宜进行初步确定, 并可收取一定数量定金作为签订商品房买卖协议担保。依据《最高人民法院相关审理商品房买卖协议纠纷适使用方法律若干问题解释》第四条要求, 应该了解为就是出卖人与买受人在签署商品房买卖协议前先行签署认购书或订购、 预购书。应该怎样认定认购书性质呢？又应该怎样裁判呢？在理论界和司法实践中大致有三种见解:

　　一个见解是交付定金认购书是定金协议, 只能按定金罚则处理。认购书是平等主体间为设置某种权利义务关系而签署协议, 符合《协议法》第二条相关协议定义要求。从认购书签署过程和约定内容看, 是约定当事人有义务在一定时限内签署买卖协议, 并交付一定金额定金, 确保当事人双方在一定时限内签订协议。依据中国《担保法》第八十九条要求, 定金是指协议一方当事人以担保其债务推行为目, 而向对方给付一定金钱。债务人推行债务后, 定金应该抵作价款或者收回。给付定金一方不推行约定债务, 无权要求返还定金; 收受定金一方不推行约定债务, 应该双倍返还定金。依据民法理论, 定金可分为以下多个: 1、 立约定金。2、 成约定金。3、 证约定金。4、 违约定金。5、 解约定金。把认购书作为定金协议, 是为确保签署本约商品房买卖协议而支付定金, 违约后适用定金罚则, 该定金应了解为立约定金。立约定金是签订主协议前交付定金, 其目在于确保签订主协议。在当事人协商阶段, 为了达成最终签订主协议目, 当事人能够采取立约定金措施来实现当事人之间相互信任, 若交付定金当事人拒绝签订协议, 便无权收回定金; 若接收定金当事人拒绝签订协议时, 应该双倍返还定金。对此, 《担保法解释》第一百一十五条作了要求, 当事人约定以交付定金作为签订主协议担保, 给付定金一方拒绝签订主协议, 无权要求返还定金, 收受定金一方拒绝签订主协议, 应该双倍返还定金。依据《最高人民法院相关审理商品房买卖协议纠纷适使用方法律若干问题解释》第四条要求: 出卖人经过认购、 订购、 预购等方法向买受人收受定金作为签订商品房买卖协议担保, 假如因当事人一方原因未能签订商品房买卖协议, 应该根据法律相关定金要求处理; 因不可归责于当事人双方事由, 造成商品房买卖协议未能签订, 出卖人应该将定金返还买受人。在本案中, 因为房价飞涨, 企业双倍返还定金, 与房屋另卖她主所取得利益相比, 企业从最大利益角度出发就可能会选择前者, 损害买受人利益。前述案例, 开发商以每平方米1278元单价卖给王某179.6平方米房子, 可取得总价款是23万余元, 在房价上涨后, 以1900元单价另卖该房, 可取得总价款是34万余元, 可见, 开发商给付双倍定金以后, 将房屋另卖她人, 利益远远大于她们在此上所受到损失。而王某虽取得双倍返还4万元定金, 但再买相同面积房屋还得多支付十多万元价款, 对王某是很不公平。实际上, 本案在诉讼中, 法庭曾用返还三倍定金进行过调解, 但王某仍不一样意。所以最高人民法院司法解释在房价涨跌不大情况下, 按定金罚则处理是合理, 能遏制不诚信行为, 但如价格涨跌过大情况下, 仅以定金罚则要求, 不管是开发商还是购房人, 在房价上涨或下跌有比定金罚则赢利更大空间时, 势必造成大量有悖诚信行为。

　　二种见解是认购书是购房协议或是购房协议一部分, 直接按违约责任处理。因认购书是为双方当事人真实意思表示, 对房屋价格、 户型、 面积等已作了约定, 并约定了双方当事人均不得毁约, 对双方当事人均含有约束力。认购书是双方当事人就商品房买卖协议达成协议, 即使条款还未完全约定, 但依据《协议法》第六十一条要求协议生效后, 当事人就质量、 价款或者酬劳、 推行地点等内容没有约定或者约定不明确, 能够协议补充; 不能达成补充协议, 根据协议相关条款或者交易习惯确定。所以认购书能够认为是正式协议, 或正式协议一部份, 其她条款可待以后进行补充。如把确定书视为协议, 本案中不管是王某还是企业, 均应按确定单推行各自义务, 如因开发商过失, 造成王某不能得到房屋, 王某可依据《协议法》第一百零七条要求当事人一方不推行协议义务或者推行协议义务不符合约定应该负担继续推行、 采取补救方法或者赔偿损失等; 第一百一十三条要求违约责任当事人一方不推行协议义务或者推行协议义务不符合约定, 给对方造成损失, 损失赔偿额应该相当于因违约所造成损失, 包含协议推行后能够取得利益, 但不得超出违反协议一方签订协议时预见到或者应该预见到因违反协议可能造成损失。所以企业只能选择继续推行协议, 不然就要赔偿王某包含可得利益在内损失, 而不仅仅是定金双倍返还, 这么处理会尽可能降低双方不诚信行为。

　　但商品房买卖协议条款非常复杂, 依据《商品房销售管理措施》第16条要求, 最少应该明确以下关键内容: 1、 当事人名称或者姓名和住所; 2、 商品房基础情况; 3、 商品房销售方法; 4、 商品房价款确定方法及总价款、 付款方法、 付款时间; 5、 交付使用条件及日期; 6、 装饰、 设备标准承诺; 7、 供水、 供电、 供热、 燃气、 通讯、 道路、 绿化等配套基础设施和公共设施交付承诺和相关权益、 责任; 8、 公共配套建筑产权归属; 9、 面积差异处理方法; 10、 办理产权登记相关事宜; 11、 处理争议方法; 12、 违约责任; 13、 双方约定其她事项。依据国家工商行政管理局印发《商品房买卖协议示范文本》则愈加细化和复杂。上述协议条款, 在当事人在签署确定书时, 很多内容是无法确定, 存在“事实和法律上障碍”而不可能具体约定。比如交付时间及使用条件、 面积差异处理方法等等在预约阶段是无法完成, 不可能作出明确、 具体约定。所以, 认购书实际上是不含有商品房买卖协议很多基础条款, 将其认为是本约, 或主协议一部分, 仍有不妥之处, 《最高人民法院相关审理商品房买卖协议纠纷适使用方法律若干问题解释》第五条要求商品房认购、 订购、 预订等协议含有《商品房销售管理措施》第十六条要求商品房买卖协议关键内容, 而且出卖人已经根据约定收受购房款, 该协议应该认定为商品房买卖协议。所以最高法院见解是如确定书之类协议如对关键条款不齐备而且没有推行情况下不能认定为购房协议。当然这种见解, 还未形成理论界公认, 尚需深入研究和完善。笔者认为认购书缺失大量关键条款, 对双方以后是否能合意签订购房协议处于未知状态, 也还有大量客观难料未知原因, 直接将其作为购房协议对双方当事人来说都是难以预料和推行, 所以将其作为购房协议确不妥。

　　三种见解是认购书是预约协议, 按缔约过失责任处理。当事人签署确定书等形式认购书, 在签署时真正商品房买卖行为并未发生, 仍处于商品房买卖成立前缔约阶段, 以后仍需双方另行签署正式商品房买卖协议, 签署认购书仅是为以后签订商品房买卖协议先决条件, 认购书性质应为商品房买卖协议预约协议, 即认购书与商品房买卖协议是预约与本约关系。对违反预约协议责任应依据《协议法》第四十二条要求, 当事人在签订协议过程中有下列情形之一, 给对方造成损失, 应该负担损害赔偿责任。1、 假借签订协议, 恶意进行磋商; 2、 有意隐瞒与签订协议相关关键事实或者提供虚假情况; 3、 有其她违反老实信用行为, 按缔约过失责任赔偿当事人损失。但该见解排斥了当事人要求继续推行协议责任形式, 认为对预约协议不能强制其实际推行, 从这种见解来看本案法院判决实际推行就存在一定问题。本案中, 王某与企业签署房号确定单第四条明确约定: 本房号确定单一式三份, 经双方签字盖章后任何一方不得毁约。所以, 确定单实际确保双方签订商品房买卖协议, 是缔约过程行为, 因为企业不诚信, 造成双方不能签订协议, 应根据《协议法》要求, 负担缔约过失责任, 赔偿王某包含预期可得利益损失, 制裁任意毁约不诚信行为。

　　有见解认为, 依据《最高人民法院相关审理商品房买卖协议纠纷适使用方法律若干问题解释》第四条要求: 出卖人经过认购、 订购、 预购等方法向买受人收受订金作为签订商品房买卖协议担保, 假如因当事人一方原因未能签订商品房买卖协议, 应该根据法律相关定金要求处理; 因不可归责于当事人双方事由, 造成商品房买卖协议未能签订, 出卖人应该将定金返还买受人。所以认为最高法院排斥了预约协议其她负担责任形式, 仅认可定金罚则, 换言之就是最高法院并不认可认购书是一个单独预约协议, 不能按缔约过失责任来处理。但笔者认为: 最高法院即使对认购书毁约责任形式只要求了定金罚则, 未要求可按缔约过失责任处理, 但这不能认为肯定排斥缔约过失责任处理方法, 因为购房协议虽未签署, 但当事人因签署认购书之故, 可能已发生了相当费用和放弃了很多交易机会, 造成了信赖利益之损失, 这正是协议法保护客体之一, 排斥可按缔约过失责任方法不符合老实信用标准和基础法理。当然, 仅按预约协议负担缔约过失责任见解亦有不足, 因为在房价改变很小情况下, 可能适用定金罚则对守信方更为有利, 用缔约过夫责任反而不能对守信方进行周全保护。

　　综上, 在现行法律框架下, 笔者认为以上三种见解, 第二种见解, 不符合现行法律要求, 在司法实践中不能适用, 但在理论上仍可深入探讨。第一个见解符正当律要求, 但在当事人未约定定金条款或未实际交纳定金情况下无法适用; 且在房价飞涨情况下, 对守信方保护并不周全, 无法遏制不守信方不诚信行为。第三种见解, 因在《最高人民法院相关审理商品房买卖协议纠纷适使用方法律若干问题解释》未做直接要求, 在司法实践利用中法官可能有底气不足感觉。但笔者认为既符合基础法理, 也符合《协议法》要求, 法官完全能够适用, 按缔约过失责任来处理。但上已论及在房价改变很小情况下却反而不能对守信方进行周全保护。所以笔者见解是应给当事人以选择权, 按第一和第三种见解, 按定金罚则或缔约过失责任处理, 哪种方法对守信方更有利, 当事人就可选择哪种处理方法提起诉讼寻求法律保护, 以遏制目前大量商品房买卖过程中发生不诚信行为, 维护守信方正当权益。目前法学界对预约协议理论研究尚处于初级阶段, 仍应加强研究形成大家公认主导思想, 对完善上述理论及上升至法律是笔者最大心愿。

<P align=right>　　吴正 周玲