建设工程施工合同纠纷案件中工程造价司法鉴定的若干问题模板.doc

建设工程施工协议纠纷案件中工程造价司法判定若干问题伴随社会经济发展和城市化进程加紧, 房地产开发及城市基础建设规模快速发展, 建设工程施工过程中各类矛盾层出不穷, 进入诉讼领域纠纷也越来越多。这类案件大多包含工程量结算、 工程款支付及工期延误等问题, 并与拖欠民工工资、 关键工程项目建设等关系民生、 稳定和发展大局多个元素揉合, 日益成为法院审判工作关重视点和难点。这类案件争议标额巨大、 专业性强, 往往需要专业机构对工程款、 工程量进行评定判定, 由此确定最基础推行建设工程协议事实。所以专业工程造价判定在这类案件中占相关键原因, 甚至是一定程度上决定性原因。1但从司法实践看, 建设工程施工协议纠纷案件中（以下简称建工案件）司法判定存在费用高、 效率低、 定论难等很多问题, 已逐步成为这类案件欠拖不决、 服判率低制肘原因, 直接影响到法院权威和公信。本文以成都中院审理建工案件包含工程造价司法判定评定问题为分析标本, 意在提出完善现行建设工程造价司法判定制度提议, 以求抛砖引玉。一、 建工案件工程造价司法判定“四难”现象应该说, 中国为规范建筑市场建立了较为完善法制体系, 上至人大经过建筑法、 协议法, 下至建设行政管理部门制订各项规章和政策, 甚至行政机关还制订了规范各类建设工程协议文本指导建筑市场参与者。但事实证实, 在繁荣建筑市场背后, 还存在着大量无资质揽工程、 无书面协议做工程、 工程质量不高、 “烂尾楼”、 工程款拖欠等非正常现象。由此引发工程量结算、 工程款支付诉讼, 就需要专业机构对此进行评定判定。司法实践反应出建工纠纷案件工程造价司法判定存在四难现象。（一）因判定费用畸高, 放弃申请, 造成举证难绝大部分建工纠纷案件都是因为发包方拖欠建筑承包方或实际施工人工程款而引发。从通常举证责任来讲, 作为原告实际施工人或承包方有义务提供被告拖欠工程款事实和数量证据, 司法实践中, 原告方或依据协议约定或依据实际发生部分往来凭据做出工程决算并作为证据提供, 而被告则往往以证据系原告单方提供而不予认可或不予质证。此时, 当不符合最高人民法院相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释第二十条要求情形时, 2法院只能要求原告提出司法判定申请。因为判定费用高昂, 原来就是被拖欠工程款弱势方原告常无力负担该费用而不得不放弃申请。一旦原告不申请司法判定, 法院难以查清案件事实, 实体正义极难实现, 即使以举证不能做出判决也没有真正处理纠纷, 尤其是在包含拖欠民工工资建工案件中, 甚至埋下更严重隐患, 所谓司法终决功效也无从实现。如在甲企业诉某建筑企业支付工程整改费一案中, 被告提起反诉要求原告支付工程余款3000万元。当申请司法判定时, 判定机构通知需预交判定费170万元, 被告在支付了70万元后, 已无力支付余款, 只能撤回反诉。此案本诉判决被告应支付工程整改费数百万元, 但拖欠工程款纠纷却无法处理, 相当于还要付出成倍诉讼资源。据统计, 和成都中院受理一审建工纠纷案件撤诉23案件中, 有5件皆因原告无力支付判定费而无奈选择放弃诉讼。（二）因数次判定, 结论冲突, 造成定论难除法律要求情形外, 提出司法判定申请往往是负有举证义务一方当事人举证行为。有些建工案件原告在起诉时, 向法院提供一份单方委托造价判定结论, 作为起诉基础证据材料。进入诉讼后, 被告以系原告单方委托为由不认可判定结论, 原告只好向法院提出判定申请, 期望经过法院委托判定增强证据正当性。法院同意后又产生一份判定结论。在一些案件中, 当事人在判定过程中不配合提供判定材料, 出尔反尔, 在判定结论或判决结果出台后, 当结果不利于己时, 就以多种理由要求重新判定或在二审、 申诉时提出有实质性影响资料, 法院为最大程度查明事实真相或降低缠讼麻烦, 也想取得最具体、 最全方面判定结论, 又会委托判定, 这么又会产生一份判定结论。如此以来, 因当事人可能滥用重新判定申请权, 也因有些法官没有严格把握反复判定适用标准, 造成有时同一案件产生多份判定结论, 结论之间相互冲突, 法官定论相当困难。（三）因审理周期漫长, 控管失措, 造成进展难建工案件突出特点之一是审理周期长, 一般程序正常六个月审限内结案数极少。申报扣除不纳入审限计算关键理由就是工程造价判定, 能够说工程造价判定已成为建设工程协议纠纷案件能否立刻审结一个瓶颈。判定结论一出, 案件审结指日可待; 无判定结论, 结案遥遥无期。依据统计, 至间, 成都中院受理一审建工案件平均审限为114天, 远高于其她案件平均审限。而且工程造价判定有其本身规律, 必需经过大量审核工作、 经历一定时限才能出具合乎要求判定结论, 愈加影响了案件审理周期。在两年审理包含判定评定66件案件中, 平均判定时间147天, 最长判定时间330天, 判定时间在建工案件审理过程中所占周期之长, 可见一斑。司法实践中, 从法院决定判定送出委托判定函起, 就只剩下对判定结论漫长等候。此间, 对法院而言, 当事人何时选定判定机构, 是否完成判定缴费 是否根据判定机构要求提交判定材料, 判定机构进行判定进展怎样等都不得而知; 对判定机构而言, 可能是当事人在摇号选判定机构步骤拖延, 在缴纳高昂判定费用步骤犹豫, 在提交判定材料步骤推三阻四, 又可能是判定机构本身因为没有期限禁锢就懈怠, 因为其她判定项目繁多就搁置了。总而言之, 在建工案件工程造价判定中, 需要结论法院无力监督管理判定机构判定进程, 与案件无关判定机构主管部门无心监督判定过程, 用者不管, 管者不用判定体制使建工案件总易陷入“迟来正义”尴尬境地。（四）因出庭虚置, 方法无力, 造成质询难因工程司法判定专业性极强, 为降低纷争, 查清事实, 判定人到法庭接收案件当事人和法官质询非常必需, 也是必需。民事诉讼法和相关法规等都对判定人出庭接收质询进行了相关要求。但审判实践中真正到庭接收质询却不多。在成都中院审理66件包含评定判定案件中, 判定人出庭只有3件, 仅占4.5%。有些判定人员即使出庭接收质询, 但也仅对判定结论汇报照本宣科, 不能明确、 有针对性地回复当事人对于判定过程中存疑问题; 有些判定人员出庭仅仅是统计当事人提问, 然后称将以提交书面补充判定意见方法往返复当事人质询。这么情况, 只能使判定人出庭接收质询这一要求形同虚设, 法院对此也无约束手段, 无能为力。二、 建工案件四难现象原因分析司法实践反应出建工案件四难现象并非部分, 而带有普遍性, 形成原因现有当事人诉讼能力和法官司法能力, 也有诉讼制度设置失当、 司法判定制度实施不力、 机制不全问题, 关键在于: （一）判定管理制约脱节, 造成费用高乱无序具体而言, 法院无权监督判定费用标正确定和收取, 有权管理部门无法进行有效监管。为确保司法公正, 自实施“审鉴分离”以来, 法院已不直接经手判定费用收取, 也不决定费用标准。尽管实践中有很多当事人向法院反应判定费用过高、 收费不合理等问题, 但法院并无职责和权力给予规制。实际上, 国家出台有司法判定收费措施, 国家发展改革委、 司法部9月1日颁布司法判定收费管理措施后, 各地也出台了对应细则, 如四川省物价局、 省建委收费标正确定总额在1000-5000万元工程造价, 收费标准为0.6%。对照前述案例, 3000多万元总额收费100多万元, 不知依据何在？甚至在该收费管理措施第十七条还要求有判定费用减免、 缓收要求, 但因制度实施与监管脱节, 最有条件了解和掌握收取费用是否合理且直接需要判定结论作为证据使使用方法院无权管理, 有权管理部门因不与案件当事人接触故不能体会现实矛盾而无心管理, 最终结果只能是建工案件负有举证责任当事人受阻于高昂判定费用而不能依法维权, 出现纠纷不能化解, 建工市场不能良性发展。（二）诉讼内外混合原因造成反复判定判定结论冲突形成有着复杂原因。其中诉讼外原因关键有: 判定机构存在着数量多, 相互间无隶属关系 无等级差异特点, 加上判定标准不统一、 判定人专业技能参差不齐, 判定设备也优劣不均, 以及部分判定机构或者部分判定人因利益使然而产生有失偏颇判定结论等等情况。诉讼内原因关键是: 一是法院轻易开启判定程序。在建工案件审理过程中, 当原告主张碰到被告三大抗辩理由时, 即工程存在质量问题、 工程量有待计算、 工程造价有待确定, 承接法官通常会以查明事实为由, 开启判定程序。而对于待证事实是否需要进行判定, 是否能够用其她方法比如举证责任分配处理上述问题缺乏必需思索和举措, 于是第一个判定结论产生了。二是对于反复判定控制不严。在第一个判定结论作出后, 对判定结论不服一方当事人或者是双方当事人根据证据规则第二十七条相关要求提出重新判定申请, 第一项“判定机构或者判定人员不含有相关判定资格”及第二项“判定程序严重违法”要求还便于掌握, 不过, 第三项“判定结论显著依据不足”和第四项“经过质证认定不能作为证据使用其她情形”之要求存在较大弹性, 法院对此应该有一个严格审查把握尺度, 慎重开启重新判定。（三）缺乏督办判定机制, 造成过程放任自流在案件审限统计上, 一旦案件承接部门将判定申请事项移交法院内部职能后, 审限即依法中止。以后委托判定机构、 通知当事人提供材料等过程非案件承接部门所能掌控。如前所述, 判定过程漫长无期已是普遍状态, 究其原因, 在若干步骤缺乏督办监管。一是判定机构选定步骤。根据要求, 当事人首先协商选定机构, 协商不成由法院指定。但对于何时通知当事人协商, 应在多长时间内有协商结果, 指定机构时限是多长等事项无强制性要求, 开启判定程序首要步骤就无时限要求。二是当事人配合判定机构义务没有强制力。实践中判定机构也常常埋怨当事人对判定机构各项通知置若罔闻。诚然如此。且不管在有程序规则约束下, 很多当事人都会以多种理由拖延诉讼, 更何况是判定机构工作通知。因为工程造价包含资料庞杂, 甚至还需要到工程所在地勘查现场, 但有些债务人以多种借口拖延提交材料, 回避配合事项, 却不负担任何延误成本, 不受任何法律制裁。实际上, 现在法律在这方面也是空白, 还没有强制手段保障该配合义务推行。三是判定材料固定问题。建设工程市场中不规范现象屡见不鲜, 没有资质施工队也比比皆是。很多签证单据、 书面材料能否作为签定依据又有赖于法院认证。故在判定材料固定方面又离不开法院对证据认证。这又是一项耗时之举。实践已证实, 在判定过程中碰到任何阻力都会成为判定机构搁置判定合理理由, 这也显现了判定机构在推进判定进程中无奈。（四）保障与强制缺失, 造成出庭接收质询虚置建工案件本身复杂性和造价问题专业、 疑难基础特点, 造成在案件审理中会碰到很多技术性问题。司法判定正是为处理专业问题而存在。诉讼法和相关司法解释要求判定人员应该出庭接收质询是基于判定结论为法定证据一个, 需要经过当事人质证后才能作为定案依据。判定人不出庭, 当事人就无法对判定结论进行质证, 从而使其所享受质证权落空, 而且影响了庭审质证正常进行。但司法实践中判定人员出庭接收质证情况并不乐观, 笔者认为关键因为缺乏保障机制和强制力。如判定人不出庭无对应法律责任和强制性方法。审判实践中即使判定人不出庭, 法官也无可奈何。还有, 判定人出庭具体规则不明确, 在庭审中权利义务不明确。最高人民法院相关民事诉讼证据若干要求第五十九条第二款要求, 判定人确因特殊原因无法出庭, 经人民法院准许, 能够书面回复当事人质询。因为没有对“特殊原因”作出明确要求, 很多判定人往往以随意理由搪塞而不出庭。加之即使出庭后, 因法庭质证程序过于职权化, 对判定结论质证也存在单向性、 片面性, 接收质询程序无具体设计等也影响到接收质询效果。三、 破解“四难”应对之策多年来, 建筑市场繁荣拉动了一系列行业发展, 建筑业已成为中国经济发展新增加点。而近两年宏观经济形势改变, 尤其是“保”“控”不时交替房地产政策调整, 势必影响到建筑市场, 建工案件必成增加之势。所以, 立刻破解建工案件司法判定“四难”不仅是提升案件审判质效, 维护当事人正当权益需要, 更是发挥审判职能促进经济发展需要。（一）改革单方委托判定方法, 法院与判定机构应该签署正式委托协议现在, 不管当事人协商一致选定还是法院指定判定机构, 委托方法上都是法院向判定机构发送委托函, 双方并未鉴订正式委托协议。这种方法没有明确委托方与受托方权利义务, 有时判定机构迟迟不出判定结论, 甚至一拖数年, 尤其是面对判定机构常以当事人不配合、 不提供判定材料等作为推辞时, 法院难以追究其违约责任。当初委托函中提出时限要求也毫无约束力。假如采取签署正式委托协议方法, 能够在协议中约定各方权利义务。在双方当事人能协商一致选定机构情形中, 双方当事人也参与到该委托协议中, 形成三方协议。协议中能够约定判定机构义务包含按签定目、 事项、 期限出具判定结论, 判定应遵照准则; 能够将当事人应负举证责任具体化为当事人按期提供判定材料义务, 便于判定过程中出现因当事人拒不提供材料时, 法院适用证据规则作出判定; 法院作为委托单位一样负有对应义务, 也应在此协议中约定。经过正式协议, 对判定所涉各方产生法律约束力, 能更有效处理现在这类判定中存在提供资料延误、 判定欠拖不决、 判定行为不端等诟病。（二）建立法院对判定机构定时综合评价监管机制现在, 有资质接收委托进行工程造价判定机构均由省级司法行政部门负责登记、 名册编制和公告工作。实践中, 司法行政主管部门往往重准入许可、 轻日常监管。法院即使不是行政主管机关, 无权进行规则创制等方面宏观管理, 但应在名册准入、 判定质量效率等微观方面实施监管。笔者认为, 可建立对判定机构定时综合评价监管机制。关键监管内容包含: 判定收费 判定完成时限、 判定结论采取、 判定人出庭接收质询、 判定过程公允、 委托协议推行等方面。设置对应分值, 以一年度为周期, 对名册内各受托机构进行综合评价, 实施优胜劣汰, 高分进低分出, 用竞争机制促进判定机构优质高效完成评定判定工作。（三）完善法院内部判定工作管理机制工程造价判定不一样于其她单纯专业技术判定如文迹判定。除判定人利用专业知识外, 在判定范围确定、 判定依据确定、 协议约定争议条款确定、 判定资料确定方面需要法院审判权介入, 只有法院作出司法判定后, 判定机构才能进行专业判定。所以, 完善法院内部判定工作管理机制也是处理问题关键一环。1.办案部门应该仔细审查当事人判定申请。对判定申请, 通常不轻易开启判定, 一旦开启就应严谨规范。所以需要由办案部门先行固定判定目、 范围、 要求和送签资料, 而不能简单地一送了之。2.理顺办案部门与技术部门协调机制。审鉴分离标准提升了办案部门独立办案公信度, 但也增添了送鉴步骤。提升法院内部办案部门和委托部门送鉴效率是协调机制要处理最关键问题, 需要用刚性制度明确各自责任和完成时限, 排除人为延误空间, 杜绝委托部门一托了之。3.预防和规范反复判定开启。在首次判定中即给予各方当事人充足知情权, 可在有判定初稿之时就组织当事人听证, 必需时要求判定机构参与作出解释, 努力争取一鉴即成。即使当事人提出反复判定申请, 也应该严格审理条件 对于当事人提出“判定结论显著依据不足”, 应该组织当事人对申请重新判定而提出否定第一次判定结论证据进行听证, 并应邀请专业人士参与案件听证、 评议, 从而作出是否同意重新判定申请结论。对有缺点判定结论, 能够经过补充判定、 重新质证或者补充质证等方法处理, 不予重新判定。4.给予办案法官在判定过程中进展过问权。客观上讲, 建工案件因工程造价判定处于“休眠”状态亦属常态, 但办案法官在判定过程中应有进展过问权, 要立刻了解判定进度情况, 对于常常出现当事人拖延提供判定资料等问题需要法官主动与判定机构配合进行督促干预, 以确保判定正常进行。从内部管理讲, 办案法官进展过问权与其说是一项权利, 不如说是一项必为义务。