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商品房买卖协议解释
最高人民法院《相关审理商品房买卖协议纠纷案件适使用方法律若干问题解释》（以下称《解释》）共２８条, 关键对商品房预售协议效力, 商品房销售广告、 拆迁赔偿安置、 房屋面积缩水、 商品房交付使用及风险负担、 商品房质量、 商品房包销、 商品房担保贷款（按揭）等方面怎样具体适使用方法律作出明确要求。其中, 对出卖人严重违反老实信用标准、 损害买受人利益恶意违约、 欺诈等行为, 明确要求能够适用处罚性赔偿标准。
　　适用关键点一: 集资房, 房改房, 经济适用房不适用本解释
　　法条原文第一条本解释所称商品房买卖协议, 是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将还未建成或者已完工房屋向社会销售并转移房屋全部权于买受人, 买受人支付价款协议。
　　本条是司法解释适用范围要求
　　适用关键点: 一, 将商品房买卖协议出卖人作了严格限定, 即仅仅指房地产开发企业; 二, 将商品房买卖协议标包含两类: 现房销售和期房销售。商品房买卖协议仅指买受人与开发商之间签署期房或现房销售协议。三, 非房地产开发企业所开发房屋, 包含集资房、 房改房、 经济适用房不适用本《解释》。
　　 中国现在存在着多个类型房屋, 有房地产开发企业建造商品房、 政府组织建设经济适用房、 公房改制出售房改房、 单位集资房、 个人全部私有房等。经济适用房、 房改房、 集资房等房屋不能直接自由买卖, 其交易要受到国家政策调整, 比如, 需要补交土地出让金或者相当于土地出让金价款或者居住一定年限后方可出售, 而私有房屋买卖与商品房买卖又有所不一样。从房地产交易市场实际情况来看, 房屋买卖主流为商品房买卖, 而且人民法院受理房屋买卖纠纷关键也是商品房买卖纠纷。同时, 因为这类纠纷不仅关系到国家住房制度改革方法推进, 而且包含到广大人民群众切身利益, 所以, 《解释》将其调整范围明确限定为商品房买卖行为, 包含商品房预售和商品房现售。
　　适用关键点二: 开发商没有取得预售许可证实, 商品房买卖协议效力及司法救助
　　法条原文: 1．《解释》第二条 出卖人未取得商品房预售许可证实, 与买受人签订商品房预售协议, 应该认定无效, 不过在起诉前取得商品房预售许可证实, 能够认定有效。2．《解释》第九条 出卖人签订商品房买卖协议时, 含有下列情形之一, 造成协议无效或者被撤销、 解除, 买受人能够请求返还已付购房款及利息、 赔偿损失, 并能够请求出卖人负担不超出已付购房款一倍赔偿责任:（一）有意隐瞒没有取得商品房预售许可证实事实或者提供虚假商品房预售许可证实; (二)有意隐瞒所售房屋已经抵押事实; （三）有意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁赔偿安置房屋事实。
　　 中国对商品房预售实施预售许可制度, 开发经营企业进行商品房预售, 应该依法向城市、 县房地产管理部门办理预售登记, 取得《商品房预售许可证》后才可进行预售。未取得《商品房预售许可证》, 不得进行商品房预售。但现实中, 因为种种原因, 开发商却常常违法操作, 在未取得《商品房预售许可证》情况下, 与购房者签署买卖协议, 预售商品房, 严重损害购房者正当权益, 由此引发了很多纠纷。共12页, 目前第1页112
　　对于未取得《商品房预售许可证》, 商品房买卖协议效力问题适用关键点以下:
　　一、 出卖人未取得商品房预售许可证实, 与买受人签订商品房预售协议, 因为违反法律、 行政法规强制性要求, 应该认定为无效。
　　《协议法》第五十二条要求 有下列情形之一, 协议无效: （五）违反法律、 行政法规强制性要求。
　　《城市商品房预售管理措施》第九条 开发经营企业进行商品房预售, 应该向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必需载明《商品房预售许可证》同意文号。未取得《商品房预售许可证》, 不得进行商品房预售。
　　从上述法律法规能够看出, 行政法规《城市商品房预售管理措施》明确要求, 未取得《商品房预售许可证》, 不得进行商品房预售。而开发商在没有取得《商品房预售许可证》条件下, 违规与买受人签订商品房预售协议, 此买卖协议签订违反了中国法律强制性要求, 属无效协议。
　　二、 在司法实务中, 有一个情况是能够认定为有效, 那就是: 在起诉前取得商品房预售许可证实。《解释》对此作了宽松解释, 对这是从激励交易标准出发而出台司法解释。该条司法解释明确要求: 出卖人未取得商品房预售许可证实, 与买受人签订商品房预售协议, 应该认定无效, 不过在起诉前取得商品房预售许可证实, 能够认定有效。
　　三 ．司法救助:
　　在商品房买卖协议签订以后, 买受人发觉开发商没有《商品房预售许可证》, 或者签订协议时开发商提供虚假商品房预售许可证实, 假如买受人想反悔, 这时能够选择下列方法:
　　第一、 起诉申请认定该协议无效, 并能够请求双倍返还已付购房款。
　　 假如选择认定协议无效, 在实务中对购置人来说, 还是有一定风险, 风险就在: 在查询后到起诉前, 开发商取得了商品房预售许可证实, 该诉讼请求可能就不会得到支持。因为根据该解释第二条要求, 应该认定为有效。
　　 第二、 申请撤销该协议, 并能够请求双倍返还已付购房款。
　　 根据《民法通则》及《协议法》对撤销民事行为要求, 买受人在签订协议时只要在意思表示上有瑕疵, 即一方以欺诈、 胁迫手段或者乘人之危, 使对方在违反真实意思情况下签订协议, 受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。而开发商有意隐瞒没有取得商品房预售许可证实事实或者提供虚假商品房预售许可证实; 显然属于欺诈行为。
　　有意隐瞒没有取得商品房预售许可证实事实 怎样认定？
　　依据《城市商品房预售管理措施》第九条要求: 开发经营企业进行商品房预售, 应该向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必需载明《商品房预售许可证》同意文号。 开发商没有根据该要求 ‘向买受人出示’ 和没有在‘售楼广告和说明书必需载明《商品房预售许可证》同意文号’, 均应该认定为有意隐瞒行为。
　　第三、 假如开发商现有‘有意隐瞒’或‘提供假证’, 又根本就不能取得《商品房预售许可证实》, 而造成商品房买卖协议目就根本不能实现话, 购置人还能够选择解除协议, 并能够请求双倍返还。共12页, 目前第2页112
　　不过, 假如选择解除协议话, 要尤其慎重, 因为协议法定解除条件是有严格要求。《协议法》第九十四条要求: 有下列情形之一, 当事人能够解除协议:
　　(一)因不可抗力致使不能实现协议目;
　　(二)在推行期限届满之前, 当事人一方明确表示或者以自己行为表明不推行关键债务;
　　(三)当事人一方拖延推行关键债务, 经催告后在合理期限内仍未推行;
　　(四)当事人一方拖延推行债务或者有其她违约行为致使不能实现协议目;
　　(五)法律要求其她情形。
　　依据上述条款之要求, 有两种情形能够适用解除协议, 一是因为未取得《商品房预售许可证》, 而造成以后商品房‘交付使用’或者‘产权办证’拖延, 经催告后在合理期限内仍未推行; 二是因为未取得《商品房预售许可证》, 而造成不能实现协议目。
　　附: 相关知识: （摘自《宜昌律师寇志中房产支招系列》
　　第一、 商品房预售
　　依据《城市商品房预售管理措施》要求, 商品房预售, 是指房地产开发经营企业（开发商）将正在建设中房屋预先出售给承购人, 由承购人支付定金或房价款行为。
　　第二、 预售许可制度
　　中国对商品房预售实施预售许可制度, 开发经营企业进行商品房预售, 应该依法向城市、 县房地产管理部门办理预售登记, 取得《商品房预售许可证》后才可进行预售。未取得《商品房预售许可证》, 不得进行商品房预售。但现实中, 因为种种原因, 开发商却常常违法操作, 在未取得《商品房预售许可证》情况下, 与购房者签署买卖协议, 预售商品房, 严重损害购房者正当权益, 由此引发了很多纠纷。
　　第三、 没有取得预售许可证商品房买卖协议效力
　　1 法律: 《协议法》第五十二条 有下列情形之一, 协议无效: （五）违反法律、 行政法规强制性要求。
　　2 行政法规: 《城市商品房预售管理措施》第九条 开发经营企业进行商品房预售, 应该向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必需载明《商品房预售许可证》同意文号。未取得《商品房预售许可证》, 不得进行商品房预售。
　　3 司法解释: 最高人民法院《解释》中明确要求: 出卖人未取得商品房预售许可证实, 与买受人签订商品房预售协议, 应该认定无效, 不过在起诉前取得商品房预售许可证实, 能够认定有效。
　　适用关键点三: 商品房销售广告和宣传资料能否组成违约？
　　 广告销售是楼盘关键销售路径, 广大购房者对楼盘了解也多是从广告和宣传资料开始, 有相当部分购房人依据楼盘广告所宣传多种条件而决定是否购置该楼盘。实际交付房屋或多或少与宣传不符, 纠纷由此而生, 但购房人维权难度大, 这就是广告宣传内容和宣传资料会成为商品房买卖中投诉热点原因。本文从商品房销售广告和宣传资料能否组成违约, 组成违约条件以及怎样维权方面做些讨论, 以对广大购房人以帮助。
　　 法条原文: 《解释》第3条: 商品房销售广告和宣传资料为要约邀请, 不过出卖人就商品房开发计划范围内房屋及相关设施所作说明和允诺具体确定, 并对商品房买卖协议签订以及房屋价格确定有重大影响, 应该视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖协议, 亦应该视为协议内容, 当事人违反, 应该负担违约责任。共12页, 目前第3页112
　　适用关键点: 1.开发商通常商品房销售广告和宣传资料为要约邀请, 不负担违约责任; 但作出符正当定条件广告宣传, 假如不兑现就有可能负担违约责任。
　　 该条司法解释认为, 通常情况下商品房销售广告和宣传资料为要约邀请, 开发商不会所以而负担违约责任; 不过出卖人就商品房开发计划范围内房屋及相关设施所作说明和允诺具体确定, 并对商品房买卖协议签订以及房屋价格确定有重大影响, 应该视为要约, 只要开发商作出许诺符合上述条件, 即使没有写进协议, 假如与实际交付不一致就要负担违约责任。
　　 2.要开发商对广告宣传负担违约责任必需同时含有两个条件。
　　 条件一: 说明和允诺内容一定要具体确定。
　　 商业广告（含宣传资料）内容符合出卖人就商品房开发计划范围内房屋及相关设施所作说明和允诺具体确定; 内容具体确定, 就是具体明确, 从下面这个案例讨论:
　　案例: 李先生正在找房, 看到某房屋销售广告交楼条件一梯两户、 南北通风, 李先生非常喜爱该楼盘, 于是签署了该楼盘《商品房买卖协议》。多个月过去了, 当李先生满心欢喜准备入住时, 却发觉楼盘设计和当初广告上所写完全不一样, 所谓一梯两户、 南北通风变成了一梯三户, 就更谈不上南北通风了, 这让李先生顿时有种受骗受骗感觉, 立刻要求与发展商解除协议。但发展商却表示广告上一行小字已经写明了此广告解释权归于发展商, 一切条款以正式签署协议为主。该广告内容没有载入协议, 不含有法律效力, 已签署协议不能解除。除此以外, 假如李先生要单方解除协议, 发展商将会追究李先生违约责任。李先生郁闷不已, 诉至法院。在这个案例中, 李先生对一梯两户型和一梯三户型房屋见解直接影响到房屋销售价格, 发展商所作出销售广告内容中, 对户型设计作出了具体承诺, 所以应该视为一个要约, 即使发展商在广告上注明此广告解释权归发展商, 但也不能据此来逃避对应法律责任。对于该广告说明, 即使没有载入预售协议, 但也应视为协议内容, 含有法律效力。所以, 该案中发展商已经违反了协议要求, 应该负担对应违约责任。法院判决李先生胜诉。
　　还要注意该解释中多个术语含义:
　　a．广告范围: 广告是针对开发范围内所作, 对开发范围外所作说明和允诺并不受此条款约束, 这就包含到广告宣传范围问题, 有一个业主投诉说我们小区开发商承诺班车没有了, 可开发商抗辩很合情合理, 我们一共有三期开发, 这只是第一期, 等到全部开发完了就会兑现。
　　b． 广告: 是指商业广告, 商品房销售广告是指广义上广告, 包含媒体广告, 如报刊杂志上印刷广告、 广播电视广告和招贴广告; 售楼书及多种宣传材料; 施工现场广告牌; 样板房展示等。
　　c． 说明和允诺: 是指房地产开发商利用广播、 电视、 报纸、 期刊等新闻媒体广告栏目或自行印制售楼宣传资料、 设置户外广告、 样板房等形式, 在宣传和介绍商品房同时, 作出对购置商品房特定事项说明或者对商品房质量申明、 陈说。共12页, 目前第4页112
　　d．相关设施: 指商品房基础设施和相关配套设施包含供暖、 供电、 供水、 小区景观、 小区内道路、 停车场等等; 公共配套设施包含商品房计划范围内以及商品房计划范围外配套, 如商业、 服务业以及医疗教育、 公共交通等公共设施配套。
　　 条件二: 对协议签订和房价确定有重大影响。
　　 对商品房买卖协议签订以及房屋价格确定有重大影响, 但什么是对商品房买卖协议签订以及房屋价格确定有重大影响, 实践中极难掌握。就此点而言, 对开发商还是很有压力, 但对购房人诉讼来讲也是有很大风险, 这一点该怎么做, 聪慧业主会在聪慧律师指导下突破, 办案技巧在此不便讨论。
　　该条款利用了《协议法》相关要约以及要约邀请概念。依据《协议法》第15条要求, 商业广告在通常情况下属要约邀请, 但假如商业广告符合了要约要件即组成要约。
　　符合上述两个条件广告没有写入协议, 开发商也要负违约责任。
　　该说明和允诺即使未载入商品房买卖协议, 亦应该视为协议内容, 当事人违反, 应该负担违约责任 。注意该条款与以前《商品房销售管理措施》有很大不一样, 《商品房销售管理措施》第十四条:房地产开发企业、 房地产中介业务机构公布商品房销售宣传广告, 应该实施《中国广告法》、 《房地产广告公布暂行要求》等相关要求, 广告内容必需真实、 正当、 科学、 正确。 第十五条: 房地产开发企业、 房地产中介业务机构公布商品房销售广告和宣传资料所明示事项, 当事人应该在商品房买卖协议中约定。
　　能够看出, 在该解释出台以前, 假如广告内容不写入协议, 那么广告就不成为协议一部分, 开发商就无须对广告内容负担责任。而这次司法解释却尤其严格, 即只要广告内容组成要约, 不管这些广告内容是否在商品房购销协议中表述, 开发商都有可能因为不实承诺而负担责任。这是对购房人保护力度加大。
　　适用关键点四: 商品房买卖协议未能签订, 能不能退还定金？
　　 在商品房买卖过程中, 先签一份认购协议书然后交付定金, 在有些地方干脆连认购协议也没有, 直接交付一定数量定金, 待楼盘开盘后再签署商品房买卖协议, 这已成为商品房买卖一个通例。然而, 在具体实践中, 相关购房定金纠纷屡见不鲜。尤其是部分购房者在交完定金后, 因为种种原因不想买下订购房子, 那么在这种情况下, 购房者已付定金到底能不能退还？寇志中律师针对《解释》相关要求, 探讨以下。 法条连接: 1．《解释》第四条 出卖人经过认购、 订购、 预订等方法向买受人收受定金作为签订商品房买卖协议担保, 假如因当事人一方原因未能签订商品房买卖协议, 应该根据法律相关定金要求处理; 因不可归责于当事人双方事由, 造成商品房买卖协议未能签订, 出卖人应该将定金返还买受人。2．《商品房销售管理措施》第二十二条不符合商品房销售条件, 房地产开发企业不得销售商品房, 不得向买受人收取任何预订款性质费用。符合商品房销售条件, 房地产开发企业在签订商品房买卖协议之前向买受人收取预订款性质费用, 签订商品房买卖协议时, 所收费用应该抵作房价款; 当事人未能签订商品房买卖协议, 房地产开发企业应该向买受人返还所收费用; 当事人之间另有约定, 从其约定。3．《城市商品房预售管理措施》第六条 商品房预售实施许可制度。开发企业进行商品房预售, 应该向房地产管理部门申请预售许可, 取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》, 不得进行商品房预售。 4．最高人民法院《相关适用〈中国担保法〉若干问题解释》第一百一十八条 当事人交付留置金、 担保金、 订约金、 押金或者订金等, 但没有约定定金性质, 当事人主张定金权利, 不予支持。 : 共12页, 目前第5页112
　　适用关键点:
　　 一、 出卖人经过认购、 订购、 预订等方法向买受人收受定金作为签订商品房买卖协议担保, 该定金在性质上为立约定金。所谓立约定金, 是为确保正式缔约定金。当事人签订协议已经做了必需准备, 相互间就协议内容已基础取得一致, 但因为存在部分未定情形, 当事人不愿意放弃成立协议机会, 于是采取立约定金来实现当事人之间相互信任, 以求最终成立协议, 完成交易。当事人约定立约定金, 交付定金当事人无故拒绝签订协议时, 丧失定金, 收受定金当事人无故拒绝签订主协议时, 应该双倍返还定金。
　　注意: 在商品房买卖协议签订前收取款项, 可能为担保金、 订约金、 押金、 订金或者预付款等, 对这里所讲定金一定要约定清楚, 一是明确写明为交付定金, 或者明确约定该款项处理措施为: 认购人不根据约定签订商品房买卖协议, 该款不退, 出卖人原因不能签订商品房买卖协议, 双倍返还。这种约定实际上定金性质。只有明确约定是定金, 才适用定金法则, 不然, 当事人交付留置金、 担保金、 订约金、 押金或者订金等, 但没有约定定金性质, 当事人主张定金权利, 不予支持。
　　二、 定金到底该不该退, 要区分情况对待:
　　一)．开发商应该返还定金情形: 1.因不能归责于当事人双方事由, 造成商品房买卖协议未能签订。开发商经过认购方法向购房人收受定金作为签订《商品房买卖协议》担保, 假如因属不可归责于当事人双方事由, 造成《商品房买卖协议》未能签订, 则开发商应该将定金返还买受人。
　　因不能归责于当事人双方事由怎么认定？
　　业界人士均认为, 双方仅仅因正式协议、 相关补充协议之内容无法达成一致, 而与认购意向书内容无关, 致使签约不成, 则双方不存在违约行为, 属于因不能归责于当事人双方事由, 开发商应将定金全额返还购房者。如: 《认购协议》并未明确约定商品房价格、 面积、 朝向等具体条件, 而是把这些条件留待以后由双方协商, 若以后双方不能就这些条件协商一致, 造成不能签署《商品房买卖协议》, 此时, 因当事人双方对《商品房买卖协议》未能签订均没有过失, 故开发商应该将定金返还买受人。
　　 因不可抗力或者政府原因造成协议不能签订, 属于因不能归责于当事人双方事由, 开发商应将定金全额返还购房者。
　　 2.不符合商品房销售条件, 或者开发商向购房人提供证实文件不真实或有瑕疵, 致使未能签订《商品房买卖协议》, 开发商向买受人收取定金应该返还。假如开发商本身不含有房屋销售或预售条件, 造成《认购协议》无效, 开发商应返还定金并负担缔约过失责任。
　　《商品房销售管理措施》第二十二条第一款要求: 不符合商品房销售条件, 房地产开发企业不得销售商品房, 不得向买受人收取任何预订款性质费用。
　　 3．没有明确约定为定金性质预收款项, 不管谁原因未能签订商品房买卖协议, 开发商应该返还。
　　 《商品房销售管理措施》第二十二条第一款要求: 符合商品房销售条件, 房地产开发企业在签订商品房买卖协议之前向买受人收取预订款性质费用, 签订商品房买卖协议时, 所收费用应该抵作房价款; 当事人未能签订商品房买卖协议, 房地产开发企业应该向买受人返还所收费用; 当事人之间另有约定, 从其约定。共12页, 目前第6页112
　　 二）开发商有权拒绝返还定金情形:
　　假如因购房人一方原因未能签订商品房买卖协议, 应该根据法律相关定金要求, 开发商有权拒绝返还定金。购房人一方原因常有:
　　1）《认购协议》已就以后签署商品房买卖协议一些条件作了明确约定, 而购房人却不一样意按这些条件签署《商品房买卖协议》, 造成未能签订商品房买卖协议, 显然购房人显著存在违约行为, 故开发商有权拒绝返还定金。
　　2）《认购协议》明确约定购房人必需在一定时限内与开发商商谈《商品房买卖协议》签署事宜, 不然定金不退。购房人有意拖延, 不根据《认购协议》要求日期前往签署商品房买卖协议, 属购房人违约, 开发商有权拒绝返还定金。
　　 三）开发商双倍返还定金情形:
　　 假如因开发商一方原因未能签订商品房买卖协议, 应该根据法律相关定金要求, 开发商应负担双倍返还定金违约责任。开发商一方原因常有:
　　1．开发商提出与《认购协议》约定不一样条件, 致使《商品房买卖协议》未能签订, 则开发商应负担双倍返还定金违约责任。
　　2．因为开发商原所以不是政府原因, 小区配套设施、 绿地草坪等计划做了变更, 致使《商品房买卖协议》未能签订, 则开发商应负担双倍返还定金违约责任。
　　3．《认购协议》明确约定在一定时限内商谈《商品房买卖协议》签署事宜, 假如开发商在上述期限内将该认购房屋转售第三人或与第三人再次签署《认购协议》, 造成双方不能签署《商品房买卖协议》, 属开发商违约, 应双倍返还定金。
　　四）《解释》第五条: 商品房认购、 订购、 预订等协议含有《商品房销售管理措施》第十六条要求商品房买卖协议关键内容, 而且出卖人已经根据约定收受购房款, 该协议应该认定为商品房买卖协议。假如认购书中对商品房价格、 房号、 面积、 朝向等关键问题做了约定, 就含有了商品房买卖协议关键内容, 假如出卖人已经根据约定收受购房款, 则该《认购协议》应该定性为商品房买卖协议。那么, 协议中假如包含定金问题, 则依据《协议法》、 《担保法》之要求来处理, 不属于这里讨论造成双方不能签署《商品房买卖协议》范围。
　　购房者在签署《认购书》性质协议时, 给付定金、 订金、 或预付款等时应该谨慎行事, 以免损失定金。最理想当然是, 定金交得出去, 假如不能达成商品房买卖协议时, 又能拿得回来。仔细阅读上面分析, 会有措施。
　　适用关键点五: 商品房认购与商品房买卖协议
　　法条原文《解释》第五条 商品房认购、 订购、 预订等协议含有《商品房销售管理措施》第十六条要求商品房买卖协议关键内容, 而且出卖人已经根据约定收受购房款, 该协议应该认定为商品房买卖协议。
　　《商品房销售管理措施》第十六条商品房销售时, 房地产开发企业和买受人应该签订书面商品房买卖协议。
　　 商品房买卖协议应该明确以下关键内容:
　　（一）当事人名称或者姓名和住所;
　　(二)商品房基础情况;
　　（三）商品房销售方法;
　　（四）商品房价款确定方法及总价款、 付款方法、 付款时间;
　　（五）交付使用条件及日期; 共12页, 目前第7页112
　　（六）装饰、 设备标准承诺;
　　（七）供水、 供电、 供热、 燃气、 通讯、 道路、 绿化等配套基础设施和公共设施交付承诺和相关权益、 责任;
　　（八）公共配套设施产权归属;
　　（九）面积差异处理方法;
　　（十）办理产权登记相关事宜;
　　（十一）处理争议方法;
　　（十二）违约责任;
　　（十三）双方约定其她事项。
　　一、 什么是商品房认购？认购通常都发生在什么时期？认购形式有哪些？
　　 出卖人与买受人在签署协议前先行签署认购书, 就房屋买卖相关事宜进行初步确定, 并收取一定数量定金作为签订商品房买卖协议担保, 这是目前商品房买卖通常形式。
　　商品房认购, 是指商品房买卖协议双方当事人在签署预售契约或者买卖契约之前所签署文书, 是对双方交易房屋相关事宜初步确定。在法理上, 通常称之为预约协议。签署预约协议目是约束双方签订本约。相关认购法律性质认定问题, 从认购书签署过程和约定内容看, 认购书是当事人就签署商品房买卖协议相关事宜进行约定, 是约定当事人有义务在一定时限内签署买卖协议, 不是对行为结果直接确定, 所以, 认购书尚不属于商品房买卖协议, 应属于商品房买卖协议预约协议, 即认购书与商品房买卖协议是预约与本约关系, 当事人交付定金为立约定金。
　　认购形式现实中常见有: 认购书、 定购协议、 预定协议等等。不管哪种形式, 通常都意在对深入签署商品房买卖协议作出约定, 直接约定商品房实质内容不多见。
　　商品房认购通常在开发商已经办妥开发项目立项、 计划、 报建审批手续, 开发项目已定型, 但还未取得商品房预售许可证期间内签署。
　　 二、 怎样认定名为商品房买卖认购协议, 实为商品房买卖协议？
　　 商品房买卖协议是当事人双方规范相互之间行为关键依据, 所以在实践中为明确具体写明协议内容是非常关键, 为了规范商品房交易行为, 现在使用商品房买卖协议文本通常是房地产管理部门拟订格式协议文本。
　　《解释》第五条 商品房认购、 订购、 预订等协议含有《商品房销售管理措施》第十六条要求商品房买卖协议关键内容, 而且出卖人已经根据约定收受购房款, 该协议应该认定为商品房买卖协议。
　　依据本条要求, 认定商品房认购书实为商品房买卖协议, 即认定预约实为本约, 应该含有两个条件:
　　 条件一、 含有《商品房销售管理措施》第十六条要求商品房买卖协议关键内容;
　　 条件二、 出卖人已经根据约定收受购房款。
　　 《商品房销售管理措施》第十六条要求商品房买卖协议内容共有13条之多, 《商品房买卖协议示范文本》约定协议内容有25条之多。建设部xx年6月施行《商品房销售管理措施》第16条中对商品房销售协议内容做出比较明确要求: 商品房销售时, 房地产开发企业和买受人应该签订书面商品房买卖协议。商品房买卖协议应该明确以下关键内容: ()当事人名称或者姓名和住所; (二)商品房基础情况; (三)商品房销售方法; (四)商品房价款确定方法及总价款、 付款方法、 付款时间; (五)交付使用条件及日期; (六)装饰、 设备标准承诺; (七)供水、 供电、 供热、 燃气、 通讯、 道路、 绿化等配套基础没施和公共设施交付承诺和相关权益、 责任; (八)公共配套建筑产权归属; (九)面积差异处理方法; (十)办理产权登记相关事宜; (十)处理争议方法; (十二)违约责任; （十三）双方约定其她事项。xx年9月建设部与国家工商行政管理局印发《商品房买卖协议示范文本》中约定协议条款包含: (1)双方当事人基础情况; （2）项目建设依据; (3)商品房销售依据; (4)买受人所购房屋基础情况; (5)计价方法与价款; (6)面积确定及面积差异处理; (7)付款方法及期限; (8)买受人逾期付款违约责任; （9）交付期限; (10)出卖人逾期交付房屋违约责任; (11)计划产权设计变更约定; (12)交接; (13)出卖人确保销售商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷; (14)出卖人相关装饰、 设备标准承诺违约责任; (15)出卖人相关基础设施、 公共配套建筑正常运行承诺; (16)相关产权登记约定; (17)保修责任; (18)双方就小区、 楼宇命名权、 屋面、 外墙使用权约定; (19)买受人合理使用房屋、 公共部位和设施使用权; (20)争议处理方法; (21)末尽事宜约定; (22)附件效力说明; (23)附件形式要求; (24)签定之日起生效; (25)登记立案。《商品房销售管理措施》是建设部颁布部门规章, 是对商品房买卖当事人有约束力强制性规范, 而《商品房买卖协议示范文本》则是政府相关部门共同为了引导大家交易行为而公布文本, 是种任意性指导性意见, 而不含有强制力, 只是作为当事人种参考。共12页, 目前第8页112
　　含有《商品房销售管理措施》第十六条要求商品房买卖协议关键内容, 并不要求含有全部内容, 只需要对协议关键内容作出约定, 再加上第二个条件, 就能够认定为实为商品房买卖协议, 至于哪些是协议关键内容, 能够参考协议法相关要求确定, 通常包含商品房位置、 楼层、 总面积、 单价、 总价、 交付、 付款方法等。
　　出卖人已经根据约定收受购房款内涵为: 认购书已经实际推行, 出卖人已经收取了购房款。既包含全款, 也包含部分购房款; 对付款方法没有要求, 既包含一次性付清, 又包含分期付款, 还包含住房贷款方法。
　　 三、 认购书中定金问题
　　 在商品房销售市场上, 房地产开发企业在与购房人订约前向其收取一定费用情形较为普遍。这种费用常被冠以定金、 订金、 押金、 确保金等名称, 而且通常对返还问题都没有明确要求。在购房实务中, 因为购房人对该房屋不满意, 或对购房协议磋商不成功时, 购房人要求返还定金或所交预定款, 而开发商往往以购房人违约为借口, 拒绝返还定金。认购所交定金在以后处理成了现实中难题, 怎样破解？
　　 一）、 《商品房销售管理措施》第二十二条不符合商品房销售条件, 房地产开发企业不得销售商品房, 不得向买受人收取任何预订款性质费用。
　　符合商品房销售条件, 房地产开发企业在签订商品房买卖协议之前向买受人收取预订款性质费用, 签订商品房买卖协议时, 所收费用应该抵作房价款; 当事人未能签订商品房买卖协议, 房地产开发企业应该向买受人返还所收费用; 当事人之间另有约定, 从其约定。
　　 依据上述要求, 能够分为三种情形来处理:
　　一是符合商品房销售条件, 所预交款项又明确约定为定金或明确约定适用定金罚则, 因为购房人当方面原因造成未能签订商品房买卖协议, 定金不返还。因为开发商单方面原因造成未能签订商品房买卖协议, 双倍返还定金。 二是符合商品房销售条件, 所预交款项没有明确约定为定金或明确约定适用定金罚则, 不管谁原因造成未能签订商品房买卖协议, 开发商都应该向买受人返还所收费用。
　　三是不符合商品房销售条件, 开发商不得销售商品房, 不得向买受人收取任何预订款性质费用。那么, 收取费用都应该返还。
　　 二）、 《担保法》司法解释第115条要求: 当事人约定以交付定金作为签订主协议担保, 给付定金一方, 拒绝签订主协议, 无权要求返还定金; 接收定金一方拒绝签订主协议, 应该双倍返还定金。
　　 《解释》第四条 出卖人经过认购、 订购、 预订等方法向买受人收受定金作为签订商品房买卖协议担保, 假如因当事人一方原因未能签订商品房买卖协议, 应该根据法律相关定金要求处理; 因不可归责于当事人双方事由, 造成商品房买卖协议未能签订, 出卖人应该将定金返还买受人。
　　值得注意是: 1、 怎么了解因不可归责于当事人双方事由, 造成商品房买卖协议未能签订？
　　通常了解为: 签署认购书后, 开发项目被政府行政决定取消、 缓建、 开发商主体资格丧失、 自然灾难造成开发项目灭失等。共12页, 目前第9页112
　　2、 当事人不能就商品房买卖协议内容协商一致, 是否就可推论是一方拒绝签订协议呢？是否均应适用定金罚则？
　　对于这一问题, 通常认为, 只要当事人在协商主协议里没有尤其约定, 则不能认为是任何一方当事人违反预约协议拒绝签订主协议, 不能适用定金罚则。
　　 如有一个案件, 双方签署了认购书, 交付了定金, 后在这正式签署商品房买卖协议时, 买方发觉协议文本中增加了11条补充条款（是相关延期交款和交房责任等方面要求）, 买方意欲删除, 被告不一样意, 后因未协商一致而未签署商品房买卖协议。
　　后买方起诉要求双方返还定金。一审判被告有过失, 双倍返还定金。二审法院认为, 在签署认购协议时, 被告未出示销售协议补充条款, 致原告不能接收此时出示协议补充条款, 双方对认购书约定买卖房屋意思表示未能达成一致, 双方均不存在违约, 被告应返还原告定金。
　　案例二: 一消费者许高诉中鸿天房地产企业认购协议纠纷案。xx年1月8日双方签署soho现代城认购书一份, 约定认购预售商品房一套, 1月21日至30日签预售协议, 交付定金3万元作为协议担保。在签署预售协议时, 中鸿天未取得商品房销售许可证。许高提出取证后再签, 中鸿天拒绝, 引发纠纷。一审法院认为, 认购协议无效, 违反法律强制性要求。无效后, 定金失去担保效力, 一次性返还3万元。许高不服上诉。二审认为, 双方当事人签署认购书约定了定金条款, 符合以交付定金作为签订主协议担保特点, 应视为有效。该认购书中约定立约定金生效是独立, 在主协议之前就已存在, 许高已交纳定金, 该认购书效力自其交付定金后即已存在, 且对双方都有约束力。该定金条款只在认购书中约定条件、 范围内对是否签署主协议发生担保效力, 对该认购书以外情况并无约束力。被告抗辩主协议无效并不成立。依据担保法司法解释115要求: 当事人约定以交付定金作为主协议担保, 适用定金罚则。二审改判, 双倍返还定金。
　　四、 商品房买卖协议关键内容有哪些？
　　(1)当事人名称或者姓名和住所;
　　通常包含, 买卖双方名称(姓名)、 地址、 邮政编码、 联络电话。假如有委托代理人话, 那么包含委托代理人名称(姓名)、 地址、 邮政编码、 联络电话。
　　(2)商品房基础情况;
　　相关房屋情况是对买卖协议标物基础描述, 也是标物特定化过程, 这关键包含以下内容: a．房屋坐落位置、 朝向、 日照时间、 采光通风等; b．所买卖房屋面积, 应注明实际建筑面积和所分摊公用建筑面积分别多少; 巳房屋是现房还是预售商品房; d．房屋配套设施和装修标准。
　　(3)商品房销售方法;
　　在房地产市场中商品房销售方法有很多, 不一样销售方法下,当事人之间权利义务也就有所不一样, 所以明确销售方法也是非常关键, 譬如是现房销售, 还是商品房预售, 或者是商品房包销等方法。
　　(4)商品房价款确定方法及总价款、 付款方法、 付款时间;
　　般新建商品房及预售商品房都是按所买卖房屋建筑面积来计算房屋价格, 即约定每平方米建筑面积售价为多少元, 然后用单价乘以建筑面积来计算房屋所需支付价款。旧房买卖有时就直接约定每套房屋或每幢房屋所需支付价款。在协议中通常要列一个付款时间进度表, 买方按该进度表将每期所需支付价款交付给卖方。《城市房地产交易价格管理暂行要求》第4条要求, 国家对房产交易价格实施直接管理与间接管理相结合标准, 建立关键由市场形成价格机制。保护正当价格竞争, 严禁垄断、 哄抬价格。《商品住宅价格管理暂行要求》中也要求了商品房价格实施市场调整价格, 销售方与购置方能够考虑房屋结构质量低和市场行情等原因对房屋价格在协议中确定。《商品房销售管理措施》第18条要求, 商品房销售价格由当事人协商议定, 国家另有要求除外。在签定协议中要避免暂定价格形式, 尽可能确定价格, 不然以后出现房地产市场价格波动较大或者是因为国家政策调整、 建筑材料涨价等, 就会造成房地产开发商变更价格。在协议中不仅要标明每平方米价格, 而且要写明总价款。一旦当事人之间因为价格问题发生纠纷时, 应该根据以下标准进行调解和处理: a.除国家要求必需实施国家定价以外, 当事人依据房地产市场价格议定价格应该给予保护。一方以政府调整与房地产相关税费为由要求变更协议约定价格, 能够支持。方以建筑材料或商品房市场价格改变为由要求变更协议约定价格, 通常不予支持。b.协议双方约定商品房销售价格, 同时又约定商品房销售价格以主管部门核定价格为准, 方要求根据核定价格为准应该给予支持。c.协议双方约定商品房销售价格不明确, 或者在协议推行中发生不可抗力等情况, 协议双方当事人能够另行约定商品房销售价格; 协商不成, 参考当地政府公布价格、 房地产部门认可评定价格或者当地同期同类质量房屋市场价格处理。d.