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扩大中国仲裁协议效力之探讨
　　摘要: 所谓仲裁协议(arbitration agreement), 是指双方当事人之间达成将她们之间已经发生或未来可能发生实体权利义务争议, 提交仲裁机构仲裁处理书面意思表示, 是授予仲裁机构对争议案件管辖权, 并排除法院司法管辖权法律依据。完整有效仲裁协议是将纠纷提交仲裁处理必需条件, 不管是一般中国仲裁还是国际商事仲裁, 仲裁协议均处于至关关键中心地位。能够说, 仲裁协议效力问题已经成为仲裁制度中最关键问题。
　　一、 仲裁协议独立性及其适用
　　仲裁协议独立性, 是指仲裁协议关键是协议中仲裁条款, 与协议应被看作是两个不一样单独协议, 仲裁条款独立于协议其它条款而存在, 不因协议其它条款无效而无效, 也不因协议本身存在是否受到任何影响。这通常称作仲裁协议独立说(The Severability Doctrine of Arbitration Agreement)或自治说、 分离说。
　　(一)仲裁协议独立说理论基础
　　分析仲裁协议独立性首先要搞清仲裁协议性质。仲裁实质上是处理争议一个协议制度, 它是双方当事人确保将仲裁条款项下争议提交仲裁处理协议。仲裁协议独立性包含对仲裁协议性质认识、 仲裁协议与主协议关系等一系列问题。仲裁协议表面上是协议中一项条款, 但其实质上是与其所在协议现有亲密联络又独立于其外另一项协议。从协议理论角度分析, 仲裁协议之所以含有独立性, 是因为作为从协议仲裁协议与主协议针对是不一样法律关系。假如说, 协议本身是明确双方当事人权利义务关系实体性协议, 那仲裁条款则是明确争议处理方法程序性协议。所以, 仲裁条款含有相对独立性, 即协议无效并不直接造成仲裁条款效力丧失。
　　意思自治标准既是协议一项基础标准, 又是仲裁制度下一项基础标准。作为当事人意思自治集中表现仲裁协议被很多著名教授学者称作“现代仲裁制度基石”。下面, 笔者将从意思自治标准角度分析仲裁协议独立性。当事人于签订协议时约定将可能产生任何与协议相关争议或者因推行协议产生争议提交仲裁处理, 表明了她们不愿以其她方法处理其争议真实意思。从仲裁条款与协议其她条款性质区分可知, 当事人签订仲裁条款目是为了将包含协议效力在内争议交付仲裁处理, 假如当事人仲裁意思中含有排斥仲裁机构对协议效努力争取议进行审理意思, 当事人就必需明示。所以, 假如将仲裁条款效力依附于主协议效力, 因为主协议无效或失效而肯定造成仲裁条款无效, 从而排除仲裁机构管辖权, 是违反当事人真意, 组成了对私法领域中意思自治标准否定。而仲裁条款独立说主张仲裁条款效力不依靠于主协议, 只要仲裁条款本身有效, 仲裁机构即享受管辖权, 如此充足尊重当事人将其争议提交仲裁意愿, 符合当事人意思自治这一私法领域中最基础标准。可见, 仲裁协议独立性标准最终目是为了使仲裁协议效力在合理范围内产生最大化效果, 这也是现在国际社会越来越重视当事人“意思自治”结果。
　　(二)仲裁协议独立说适用分歧
　　现在, 仲裁协议独立性在世界上已经得到国际公法、 中国法普遍认可, 实际上已成为商事仲裁稳固标准。尽管仲裁协议独立标准已作为一项国际上普遍接收关键标准, 但对于仲裁协议独立标准是否适适用于一切场所, 即在一些情况下, 协议中仲裁条款是否在主协议无效情况下仍保持其效力? 各国理论和实践中存在着分歧。有些国家认为: 仲裁协议独立标准适用存在着某种限制。在1961年美国法院对Exercycle Corporation v.Maratta案判决中, 法官曾列举了仲裁协议独立标准适用四种例外, 其中第一个情况就是在协议因胁迫或欺诈而签署情况下, 协议中仲裁条款无效。这也是国际上争议较多一个情形。
　　美国最高法院于1967年在“第一颜料企业诉弗拉特和康克林企业”案(Prima Paint V.Flood and Conklin Mfg Co.)中, 解释1926年《联邦仲裁法》时指出: “作为联邦法标准, 仲裁条款是与包含它协议'相分离'。假如当事人并未断言仲裁协议本身是因为欺诈而签订, 那么, 一项广泛仲裁条款将能够作为对以欺诈作手段所签署协议争议进行仲裁依据。”多年来各国立法和实践在该问题上表现出一致宽容态度。如英国1996年仲裁法实施使得仲裁实践中对“自治标准”给予了更多支持。就最近判例来看, 英国上诉法院在其对第二海港法院案(Harbour II Court)判决中, 扩大了在因欺诈而造成自始无效协议中仲裁协议独立标准适用。多年来, 各国法院判决在该问题上如此统一, 基于以下理由: 一方当事人很轻易提出另一方当事人存在欺诈动机, 假如协议中仲裁条款有效性很轻易基于此种理由被认定为无效而使仲裁被拖延或取消, 那么快速简便地处理争议期望就会落空。尤其是在“欺诈”很轻易被提出而极难得到证实情况下, 当事人这么做其实是为了逃避仲裁。所以, 将协议经过欺诈取得和仲裁条款经过欺诈取得区分开来, 只有在充足证实仲裁条款本身也是经过欺诈取得情况下才能认定其无效, 这种做法与仲裁协议充足尊重当事人意思自治之精神有很多吻合之处。
　　(三)中国对仲裁协议独立性笼统要求
　　中国《仲裁法》第19条第1款要求: “仲裁协议独立存在, 协议变更、 解除、 终止或者无效, 不影响仲裁协议效力。” 可见, 即使中国认可了仲裁协议独立性标准, 不过对于无效协议自始无效情况下, 仲裁协议效力问题未作明确要求。因为法律笼统要求, 中国理论界对主协议自始无效, 协议中仲裁条款是否独立于无效主协议而单独有效问题存在争议。对此有两种意见, 一个意见认为从《仲裁法》颁布前司法实践看, 中国对以欺诈为目所签订协议中仲裁条款效力是持否定主张。而持相反见解学者则认为, 中国是认可因欺诈而签订协议中仲裁条款效力。
　　实践中, 中国国际经济贸易仲裁委员会于1994年修订并经过《仲裁规则》, 率先对仲裁条款独立性标准作出了并不全方面“扩充性解释”, 但没有要求协议自始无效或不存在情况下仲裁条款是否有效问题。中国国际经济贸易仲裁委员会避免了这一缺点, 在1995年修订《仲裁规则》时要求: “协议中仲裁条款应视为与协议其她条款分离地、 独立地存在条款, 隶属于协议仲裁协议也应视为与协议其她条款分离地、 独立地存在一部分;协议变更、 解除、 终止、 失效或无效以及存在是否, 均不影响仲裁条款或仲裁协议效力。”在此要求之下, 大大扩张了仲裁协议效力。如在仲裁基础协议因欺诈造成无效情况下, 依据仲裁条款与主协议“可分性”法律基础, 即使确定协议自始无效或不存在, 协议双方合意仲裁“意思表示”确是真实, 所以不影响仲裁协议效力。可见, 中国在实践中与国际通行做法已经趋于一致。然而从法理上讲, 两大涉外仲裁机构《仲裁规则》并不含有法律性质, 《仲裁法》是国家法律, 《仲裁规则》应该服从于《仲裁法》, 所以《仲裁规则》相关要求显著违法。而且, 两个《仲裁规则》关键包含有涉外原因仲裁案件, 对于中国仲裁在协议自始无效情况下效力问题仍然没有明确要求。所以, 笔者认为, 为了使中国仲裁立法愈加科学并与国际通行做法一致, 也使仲裁实践于法有据, 给予上述两大《仲裁规则》以正当性, 修改《仲裁法》相关要求是唯一可行之做法。
　　二、 仲裁协议形式对其效力影响
　　仲裁协议形式与仲裁协议有效性亲密相关, 仲裁协议形式限定宽严度直接决定了有效仲裁协议范围, 决定了仲裁在一个国家纷争处理机制中所处地位和发挥作用。
　　(一)国际层面对“书面”要求弱化趋势
　　就现在来看, 各国对外国仲裁裁决认可和实施都要求有书面仲裁协议, 但各国中国仲裁制度, 对仲裁协议形式要求并不一致。大陆法系国家都要求仲裁协议以书面形式达成, 而英美法系国家仲裁分为制订法上仲裁和一般法上仲裁, 对前者, 法律要求必需采取书面形式, 而对后者则无须如此。这就给了我们这么思索, 要求仲裁协议必需以书面做出是否合理?
　　首先各国对于涉外仲裁要求书面形式, 鉴于纠纷包含涉外原因、 情形相对复杂, 出于愈加好地保护双方当事人正当利益角度考虑, 严格限定仲裁协议形式, 有利于证实当事人在主观上确实是同意仲裁, 符正当价值表现要求。而对于中国仲裁制度, 也基于1958年《认可及实施外国仲裁裁决条约》(以下简称《纽约条约》)要求, 必需采取书面协议要求, 则使法利益价值无法表现。现代仲裁基础理念强调司法权对仲裁权尊重, 强调对当事人仲裁意愿尊重, 强调民事纠纷处理方法多元化, 法律要求仲裁协议书面形式, 无非是考察当事人是否有仲裁意愿。在当今社会交往中, 这种意愿不仅能够从书面上表现, 经过其她方法也完全能够证实。比如, 当事人口头仲裁, 假如一方当事人向仲裁机构递交了仲裁申请, 而另一方当事人不明确表示肯定或反对, 但实际参与了仲裁程序并进行了实体讨论, 那么另一方当事人实际上是以主动行为对对方当事人仲裁要约作出了承诺。这种情况能够表现了双方当事人仲裁合意, 而仲裁机构书面统计则能够成为证实仲裁合意存在证据, 仲裁成立要件实际上已经充足。现今, 部分国家已经放宽了仲裁协议形式要求, 不排斥口头仲裁协议。如: 英国一般法上仲裁不要书面仲裁协议;荷兰亦许可口头或以某种习惯形式签订仲裁条款;瑞典、 日本、 丹麦等均未对就仲裁协议形式作出要求。可见, 仲裁立法不能以补救各国法律对仲裁协议形式上差异, 达成所谓统一规则为目, 基于《纽约条约》对仲裁协议形式做书面限制。
　　协议到底采取何种形式, 既受经济关系影响, 也受社会文明程度影响, 还受国家对协议关系管理模式影响。现在, 国际条约和各国中国法对仲裁协议“书面”解释扩大化, 表明了多种原因正在放宽对仲裁协议形式要求。如1996年英国《仲裁法》在借鉴《纽约条约》和联合国《国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》)基础上, 放松了对书面仲裁协议当事人签字要求, 认可书面仲裁协议对未签字人效力。这不仅表现了英国对仲裁协议效力乃至整个仲裁制度激励和支持, 也应该是英国之所以能成为世界最关键国际商事仲裁中心尤其是海事仲裁中心关键原因之一。伴随时代发展、 科技进步, 经济交往中大家缔约方法也在发生着改变, 大家在选择协议形式时, 已不单纯追求交易安全, 越来越重视交易形式简化、 实用、 经济、 方便, 越来越多无纸化协议出现对传统书面形式提出了严峻挑战, “书面”要求弱化趋势已经势不可挡, 而口头仲裁协议也必将成为仲裁协议形式发展一个新动向。
　　(二)默示仲裁协议合理性分析
　　默示仲裁协议, 是指一方当事人向另一方当事人提出仲裁要约以后, 对方当事人没有在所作出承诺中明确表示是否同意仲裁, 或者没有将是否接收仲裁要约意向传输给发出要约这一方当事人, 但依其行为被视为对仲裁要约默示接收, 从而在双方当事人之间形成仲裁协议。现在, 大多数国家不认可默示仲裁协议法律效力, 包含中国。
　　从当事人行为出发考察默示仲裁协议效力, 比如说当事人对包含有仲裁条款协议默示。卖方发出售货确定书后, 买方未按要求将副本返还给卖方但实际推行了协议。依据最高人民法院司法解释, 一方当事人向对方提出民事权利要求, 对方未用语言或文字明确表示意见, 但其行为表明已接收, 能够认定为默示。既然默示接收适适用于整个协议, 那么其中仲裁条款也当然有效。在此情况下, 默示仲裁协议表现了当事人仲裁合意, 一方当事人发出书面仲裁要约和另一方当事人实际履约行为也使仲裁协议有据可查。可见, 这种情况下因当事人行为而含有了与书面形式等价功效, 既表现了当事人仲裁合意, 又能够证实仲裁协议存在, 所以应该认可其有效性。
　　1958年《认可及实施外国仲裁裁决条约》要求, 仲裁协议必需采取书面协议。但伴随现代快捷通讯方法普遍利用, 《纽约条约》相关书面形式限制性要求, 使得相当多仲裁协议被认定为无效, 这与它支持仲裁初衷是相悖。所以, 《示范法》拓展了书面协议范围, 要求只要在当事人签署文件、 当事人往来书信、 电报、 电传或者提供统计其她通讯手段中存在仲裁协议, 只要一方当事人在申诉书和答辩状中声称有仲裁协议而另一方未作否认, 或者一个书面协议援引能够成为自己一个部分一项文件载有仲裁条款, 均可视为符合书面形式。不难发觉国际商事仲裁发展新趋势: 仲裁协议能够由当事人默示接收;仲裁协议能够不是书面, 只要书面证据证实即可;对书面形式作扩大化解释并尽可能将新型仲裁协议纳入书面仲裁协议范围。各国中国仲裁立法也必将受国际仲裁发展趋势影响, 不仅不停扩大对“书面”解释, 尽可能使更多仲裁协议有效, 而且还将逐步认可默示仲裁协议有效性。
　　(三)中国对仲裁协议形式严格限定
　　1994年中国《仲裁法》施行前, 即使有繁多而由分散仲裁立法, 相互之间又没有统一标准和制度, 有些要求甚至相互矛盾, 但对于仲裁协议形式问题, 却毫无例外地强调仲裁协议书面形式关键性, 将仲裁协议书面形式作为协议生效要件, 不认可口头仲裁协议效力。比如1991年《民事诉讼法》以及1993年修改后《经济协议法》均要求, 能够依据协议中仲裁条款或事后达成书面仲裁协议, 向仲裁机构申请仲裁。而根据当初立法和司法实践, 对于所谓“书面”形式又有非常严格而狭窄要求。1994年《仲裁法》颁布后, 从根本上改变了中国行政仲裁体制, 但对仲裁协议形式规范则没有实质性改变, 该法第16条第1款要求: 仲裁协议包含协议中签订仲裁条款和以其她书面形式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成请求仲裁协议。由此可见, 与国际上多数国家做法相一致, 中国对仲裁协议形式仍然要求含有书面形式。
　　这种严格形式限制, 在社会经济生活中, 大大阻碍了矛盾双方对纠纷处理方法选择权行使。在中国随即立法活动中, 为适应国际仲裁发展新时尚, 激励以仲裁方法处理争端, 最高院数次以司法解释形式逐步放宽了对仲裁协议“书面”形式要求, 认可了海运提单、 经过援引等方法达成仲裁协议效力。到1999年《协议法》出台, 从整体上放宽了对协议形式要求, 并对协议书面形式作了扩大化解释。该法第11条要求, “书面形式是指协议书、 信件和数据电文(包含电报、 电传、 传真、 电子数据交换和电子邮件)等能够有形地表现所载内容形式”这一要求显著扩大了对“书面”解释, 适应了现代科技发展和商事实践需要, 使仲裁实践中, 形式多样仲裁协议效力得到了《协议法》层面认可。不过, 中国《仲裁法》对仲裁协议形式模糊要求, 现在由司法解释和其它法律来填补它滞后性。但这种填补只是在国际通例层面上, 离国际优异仲裁立法差距还甚远, 笔者认为, 中国《仲裁法》对仲裁协议有效形式亟待修改和完善。
　　三、 有缺点仲裁协议效力认定
　　因为各国中国法具体要求不一样, 效力审查标准也不相同。中国《仲裁法》第18条要求: “仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确, 当事人能够补充协议;达不成补充协议, 仲裁协议无效。”能够说, 这么要求代表了一个倾向, 即尽可能地缩小无效仲裁协议范围, 方便当事人能够尽可能利用仲裁制度处理她们之间实体纠纷。但对于部分有缺点仲裁协议是否要一概认定无效, 下面笔者将分析有缺点仲裁协议多个具体情形和其效力确定问题。
　　(一)仲裁意思表示
　　请求仲裁意思表示是仲裁协议首要内容。仲裁有别于诉讼特点之一在于双方当事人自愿性, 请求仲裁意思表示必需明确、 真实。但在实践中因为当事人对于仲裁法规不熟悉, 在仲裁协议中还会出现下述多个情况: 第一, 约定对仲裁不服能够上诉或上诉。根据通常了解, 因为仲裁协议未能排除法院管辖权, 无法确定当事人有明确而肯定请求仲裁意思表示, 所以该类仲裁协议常常会被认定为无效。第二, 既约定了仲裁又约定了诉讼。1996年4月18日最高院致广东省高院《相关当事人既约定仲裁又约定诉讼仲裁条款效力问题函》中, 最高院回复: “双方当事人之间协议中处理争议条款既包含涉外仲裁机构仲裁, 又约定可向人民法院起诉, 根据本院相关司法解释, 该仲裁约定无效。”
　　但笔者认为, 第一个情形下, 因为在“对仲裁不服能够起诉或上诉”表示之中已经肯定了当事人接收仲裁意思表示, 而且这种意思表示是明确无歧义, 依据“利于有效性”解释标准, 应该确定仲裁协议有效。第二种情形, 依据意思自治标准, 当事人表示了进行仲裁意愿, 这种仲裁条款实质是给予先提出请求一方当事人优先选择仲裁或者诉讼权利, 假如当事人优先选择了仲裁, 而另一方当事人在仲裁庭首次开庭前未对仲裁机构管辖权提出意义, 则认定仲裁条款有效;反之假如当事人优先选择了诉讼, 则诉讼条款就是有效。假如一方当事人选择了仲裁, 另一方当事人选择了诉讼, 则应套用诉讼管辖原理, 由最先立案机关管辖。综上分析, 中国在修改《仲裁法》时, 应该最大程度地落实当事人意思自治标准, 认可这种仲裁协议有效性。
　　(二)仲裁机构约定
　　中国《仲裁法》将仲裁机构确定作为仲裁协议生效必需条件, 而国际上大多数国家都没有对其作硬性要求。中国相关仲裁协议效力要件要求, 间接地否定了临时仲裁在我中国地法律效力。中国《仲裁法》要求对于仲裁委员会约定必需明确, 不过在实践中, 对于仲裁委员会约定会可能出现以下多个情况: 第一, 仲裁机构名称表示有误。第二, 约定了仲裁地点而没有约定仲裁机构名称。第三, 仅有提交仲裁意思表示, 并没有约定相关仲裁其它事项。第四, 当事人在仲裁条款中同时选定两个或者两个以上仲裁机构仲裁。根据法律要求, 上述四种情形属于对仲裁机构约定不明确, 应由当事人达成补充协议。不过, 假如当事人不能达成补充协议, 那么仲裁协议无效怎样呢?
　　实践证实, 纠纷发生后当事人之间对立情绪通常很大, 达成补充协议比较困难, 往往造成仲裁协议无效, 使双方当事人期望经过仲裁处理纠纷意愿落空。笔者认为, 一项形式正当仲裁协议包含有当事人明确提交仲裁真实意思表示、 提交仲裁争议事项内容、 当事人含有完全行为能力, 该仲裁协议即为有效。我们应该对仲裁机构选定作宽松了解。在双方当事人达不成补充协议前提下, 尽管当事人对仲裁机构约定不明确或不正确, 但只要能从仲裁协议文字推定或者判定出当事人选择, 就应该确定该仲裁协议效力, 在仲裁机构含有多个选择情况下, 能够效仿诉讼管辖标准, 由最先受理仲裁机构管辖。
　　(三)仲裁事项约定
　　中国《仲裁法》第二条要求: “平等主体公民、 法人和其她组织之间发生协议纠纷和其她财产权益纠纷, 能够仲裁。”第三条要求: “下列纠纷不能仲裁: (一)婚姻、 收养、 监护、 扶养、 继承纠纷;(二)依法应该由行政机关处理行政争议。”依据以上要求, 仲裁法仅要求“协议纠纷”和“其她财产权益纠纷”能够提交仲裁, 并不包含“侵权纠纷”, 也没有将“侵权纠纷”明确排除在外。但现实中, 很多侵权纠纷现有财产权益成份, 也有非财产权益成份, 当事人现有财产权益请求, 也有非财产权益请求, 依据现有仲裁法, 这些请求极难经过仲裁一并处理。即使最高院以司法解释形式确定中国国际经济贸易仲裁委员会有权受理侵权纠纷, 不过对于中国仲裁机关能否受理侵权纠纷仍然模糊不清, 给实际工作带来很多困难。在实践中, 常常会有违约责任与侵权责任混杂情况, 甚至会出现违约责任和侵权责任竞合情况, 依据《仲裁法》第二条, 当事人签订买卖协议时候只能就协议纠纷签署仲裁协议, 一旦发生纠纷, 受害方只能将“协议纠纷和其她财产权益”提交仲裁。那么因推行协议而侵权所产生非财产部分权益该怎样得到救助?
　　总而言之, 中国《仲裁法》没有将侵权争议明确纳入仲裁范围, 将会把当事人带入无所适从境地。所以, 有学者指出《仲裁法》第二条可能演变成中国仲裁制度中一个关键漏洞。对此, 国际上有部分优异经验, 如《纽约条约》和《示范法》均将仲裁范围要求为“契约性和非契约性争议”。“非契约性争议”通常指协议纠纷以外其她纠纷, 能够涵盖“侵权争议”, 其外延比“其她财产权益纠纷”要广, 能给当事人留下更多空间, 很多国家都采纳这一标准。中国在《仲裁法》也应该借鉴这一要求, 扩大仲裁受案范围, 除了法律明文要求不得提请仲裁事项外, 均许可当事人自由选择是否提交仲裁, 全方面落实意思自治标准, 促进中国仲裁事业发展。
　　四、 结论
　　仲裁协议是仲裁制度基石, 对仲裁协议效力要求能够看出一国对仲裁制度尊重程度。从国际层面上看, 经济发达国家大多充足尊重当事人意思自治, 尽可能扩大仲裁协议效力, 激励和提倡国民经过仲裁处理商事纠纷。伴随中国经济快速发展, 多种矛盾纠纷愈来愈复杂, 这给纠纷处理机制带来了更多挑战。仲裁制度作为一个处理商事纠纷有效手段, 在诉讼资源不发达今天, 应该得到更多支持, 发挥更大作用。但现在, 中国1994年《仲裁法》给予仲裁协议效力以太多限制, 无疑减弱了仲裁制度在中国纠纷处理机制中地位。所以, 笔者认为修改中国《仲裁法》已迫在眉睫。这现有利于经济快速发展、 市场有序发展, 也有利于中国中国仲裁制度与国际仲裁制度衔接, 更有利于减轻诉讼压力、 节省司法资源。郎墨