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垫付首付款协议效力

近期, 笔者在多地碰到部分开发商打出了“一成首付”、 “分期首付”、 “首付3万”等等概念。细问得悉, 具体操作为: 开发商承诺为购房者“垫付”大部分首付款, 购房者只需交纳极小一部分首付, 先由开发商出具足额首付发票, 办理银行贷款, 由购房者在一定时期内分期向开发商或第三方交足垫付首付。
面对国家对限购、 限贷政策一步步收紧, 这种促销手段极大缓解了部分购房者压力, 也让开发商先下手为强, 在打破连续低迷楼市上, 可谓独具匠心。但这种由开发商为购房者垫付首付做法在法律上又有哪些风险呢？
现在在房地产市场上, 由开发商垫付部分首付款方法关键有以下两种方法: 一是开发商直接对购房者垫付部分房款（在业内称为分期首付）; 二是经过第三方（个人或担保企业）对购房者借款。
笔者将结合相关法律和个人经验, 对两种不一样垫付方法做逐一分析。

一、 开发商直接对购房者垫付部分首付款法律风险

依据颁布《国务院相关果断遏制部分城市房价过快上涨通知》要求“（三）实施更为严格差异化住房信贷政策。对购置首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上家庭（包含借款人、 配偶及未成年儿女, 下同）, 贷款首付款百分比不得低于30%; 对贷款购置第二套住房家庭, 贷款首付款百分比不得低于50%, 贷款利率不得低于基准利率1.1倍; ”即国务院明确要求了购房者购房时需交付一定百分比首付款, 此为国家对于购房首付款、 限贷政策性要求。
而在法律实务中, 由开发商垫付首付款是否有一定依据呢？实际上, 垫付并非法律概念, 法律上有借款协议、 指示交付或债务负担等概念。垫付, 依据文义解释, 通常是为她人向第三方垫付, 没有债权人为债务人向自己垫付之说。而开发商为购房者垫付可能包含三种类型法律关系: ①借款协议, 即开发商借款给购房者、 购房者再将借款交给开发商; ②第三人代为推行, 即开发商作为第三人依据购房者指示将款项交付给自己, 代购房者推行债务; ③债务负担, 即开发商作为第三方为购房者负担购房者对开发商债务。
首先, 对于借款协议, 因开发商即是房地产买卖法律关系中债权人, 同时又向购房者借出部分首付, 借出款项又需要给开发商自己, 所以, 开发商名义上垫付首付, 但实际上并未垫付。
因借款法律行为系实践性法律行为, 需要实际交付借款才会产生借款协议生效法律后果, 所以, 为实际交付借款, 借款行为并未生效。开发商所享受债权, 本质上还是房地产买卖协议所确立债权。并不存在一个真实、 有效借款法律关系, 也不存在所谓垫付。
其次, 开发商依据购房者指示将款项交付给自己, 开发商不属于第三方, 很显著不属于第三人代为推行情形, 不会产生实际推行法律效力。换句话说, 即实际上此时也不存在垫付, 购房者没有付足首付。
再次, 债务负担, 是指在不改变协议前提下, 债权人、 债务人经过与第三人签订转让债务协议, 将债务全部或者部分转移给第三人负担法律现象。即必需存在一个独立于债权人、 债务人之外第三人, 而开发商为购房者负担购房者对开发商债务时, 并没有一个独立第三人存在, 所以也不组成债务负担, 不产生债务负担法律效力。此时, 不成立所谓垫付, 购房者仍然没有付足首付。
所以, 开发商所谓“垫付”仅仅是开发商以“垫付”之名义, 让购房者先达成办理银行按揭贷款条件, 出具一份虚假首付款足额交纳证实, 深入办妥银行贷款, 以达成资金回笼目。而首付实际上并未依据国务院对于首付百分比和限贷要求付足。换句话说, 开发商是以一个在法律上并不成立“垫付”托辞, 先与购房者签署房地产买卖协议, 而实际上却规避了国务院要求首付百分比和限贷政策。
这种行为极有可能被司法机关认定为“以正当形式掩盖非法目无效行为”, 而一旦认定为无效, 则协议自始无效, 法律后果是开发商返还购房款、 购房者退房。从银行角度来看, 这种行为还可能被认定为“恶意串通损害第三人利益无效行为”。在购房者办理按揭贷款过程中, 因需要开发商出具购房者已付清全部首付款证实, 但因为开发商“垫付”原因, 购房者首付款实际并未付清。如后期购房者未能按期偿付按揭贷款, 银行除根据通常程序拍卖抵押物外, 还能够起诉开发商, 要求开发商因开具虚假证实而负担连带清偿责任。

二、 经过第三方（个人或担保企业）对购房者借款

此时会存在两种情形, 一是确实由第三方对购房者借款, 借款实际交付给购房者, 购房者也将借款交付给开发商, 此时第三人与购房者成立真实借款协议, 实际上开发商没有出具虚假首付款证实, 从而不存在“以正当形式掩盖非法目”或“恶意串通损害第三人利益”行为, 不需要对按揭贷款偿还负担连带清偿责任。
但这种情况因为需要每笔借款先交付购房者、 再由购房者交给开发商, 操作相对复杂, 通常开发商不会这么操作。
另一个情形是第三方实际上也并未向购房者交付借款, 而是在借款协议中约定以第三人代为推行方法, 根据购房者指示将借款交付给开发商, 代购房者推行对开发商付款义务。在这种情况下, 假如并没有实际交付借款, 依据法律对于借款协议要求, 第三方与购房者之间借款协议并未生效。假如购房者后期无法偿还第三方借款, 因第三人与购房者之间因没有生效借款协议, 依据借款协议追索借款就见面临司法上实际困难。而如无尤其约定, 则此时开发商还需要按时交付房屋、 按时办理房屋过户手续。
这种情况下, 开发商就陷入被动。第三方追索借款时, 购房者以实际并未交付借款从而借款协议并未生效进行抗辩; 开发商要求购房者付清首付, 购房者又以借款协议中第三方代为推行进行抗辩; 尤其开发商没有按期交付、 过户时, 一旦房价下跌或购房者丧失推行能力, 购房者肯定首先要求开发商退房, 其次拒付第三方借款。
总而言之, 要理清这三方错综复杂法律关系, 而需要将三方放在一起时, 又轻易被司法机关认定为三方“以正当形式掩盖非法目”或“恶意串通损害第三人利益行为”无效行为。
为了规避以上风险, 笔者曾见有第三方预先向开发商经过汇款方法汇入多笔数额不等款项, 作为对购房者借款代为推行, 同时第三方与购房者双方为开发商设定一项权利, 即在购房者未付清第三方借款前, 开发商有权延迟交付、 过户。
对此, 笔者认为是迄今为止处理开发商垫付首付款而规避法律风险比较高明做法。

三、 小结

综合本文, 开发商为购房者垫付部分首付做法, 尽管从商业规则上属于一个大胆突破, 是房地产营销一个新方法, 但因实际上“垫付”并不存在或即使存在也多是开发商自己安排, 一旦发生房价大跌商业风险, 则肯定造成购房者违约增加, 甚至引发连锁反应, 给开发商本身造成毁灭性打击。
在法律上, 因这种商业方法实际上没有法律依据, 是假借一个虚“噱头”, 将购房者并未足额付清首付事实嫁接在一个似是而非“垫付”概念之上, 造成一个表面上有利于购房者假象。这种行为将面临被认定为房地产买卖协议无效或开发商对银行贷款负担连带责任法律风险。
而其中确实由第三方借款给购房者, 购房者又确实将借款交付给开发商做法, 在法律上是可行。开发商也能够参考这种方法, 主动与第三方如小额贷款企业、 担保企业协商, 在考察购房者推行能力前提下, 以此种方法给予购房者实际优惠, 从根源上规避可能造成商业和法律风险。
商人在追逐利益过程中, 为了达成某种商业目而制订出多种多样商业规则, 商业规则所带来商业风险并非律师所能把控, 但怎样最大程度降低商业运行中法律风险, 在商业风险不幸来临前, 预先设计出最好方案, 以使商业风险在可预见、 可操作、 可调控框架内得到部分化解和控制, 则是律师职责所在。

【法条链接】

1、 《中国人民银行、 中国银行业监督管理委员会相关加强商业性房地产信贷管理通知》（）
三、 严格住房消费贷款管理
商业银行应关键支持借款人购置首套中小户型自住住房贷款需求, 且只能对购置主体结构已封顶住房个人发放住房贷款。
商业银行应提请借款人按老实守信标准,在住房贷款协议中如实填写所贷款项用于购置第几套住房相关信息。对购置首套自住房且套型建筑面积在90平方米以下, 贷款首付款百分比（包含本外币贷款, 下同）不得低于20%; 对购置首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上, 贷款首付款百分比不得低于30%; 对已利用贷款购置住房、 又申请购置第二套(含）以上住房, 贷款首付款百分比不得低于40%, 贷款利率不得低于中国人民银行公布同期同档次基准利率1.1倍, 而且贷款首付款百分比和利率水平应随套数增加而大幅度提升, 具体提升幅度由商业银行依据贷款风险管理相关标准自主确定, 但借款人偿还住房贷款月支出不得高于其月收入50%。
2、 《国务院相关果断遏制部分城市房价过快上涨通知》（）
（三）实施更为严格差异化住房信贷政策。对购置首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上家庭（包含借款人、 配偶及未成年儿女, 下同）, 贷款首付款百分比不得低于30%; 对贷款购置第二套住房家庭, 贷款首付款百分比不得低于50%, 贷款利率不得低于基准利率1.1倍。

开发商垫付首付相关细则及法律规避

一、 法律分析
现在房地产市场上, 开发商垫支部分首付房款方法关键有以下两种方法: 一是开发商直接对购房者垫付部分房款（在业内称为分期首付）; 二是经过第三方（个人或担保企业）对购房者借款。这两种方法互有利弊, 下面分别对上述两种方法进行法律分析:
1.1开发商直接对购房者垫付部分房款方法 1.1.1有利方面
1.1.1.1 规避银行提升首付要求, 加速开发商资金回笼, 减轻资金压力。 开发商垫付部分首付款, 向银行出具收到全部首付款证实。银行对购房者发放按揭贷款并支付给开发商。开发商垫付部分首付款购房者在交房前再偿还给开发商, 这么方法能够规避购房者无法支付银行要求首付款成数而不能发放按揭贷款风险, 能够加速开发商资金回笼, 减轻资金压力。
1.1.1.2 经过双方协议方法降低购房者违约风险
因为垫款人和售房人均为开发商, 借款人同时又是购房人, 开发商能够经过与购房人签署商品房销售补充协议等形式约定双方权利、 义务, 如将交房或解除商品房销售合相同与购房人偿还垫款相关联, 增大购房人违约成本, 降低购房者违约风险。
1.1.2不利方面
1.1.2.1购房人未能按期偿付按揭贷款时, 开发商可能要负担连带清偿责任
如购房人未能按期偿付按揭贷款, 银行除根据通常程序拍卖抵押物外, 还能够起诉开发商, 要求开发商负担连带清偿责任。
在购房人办理按揭贷款过程中, 需要开发商出具购房人已付清全部首付款证实, 但因为开发商垫款原因, 购房人首付款实际并未付清。银行能够开发商与购房人恶意串通, 出具虚假首付房款证实, 套取银行现金为由[1], 主张该民事行为无效, 解除按揭贷款法律关系, 要求开发商对于按揭贷款偿还负担连带清偿责任。如开发商垫款家数较多, 还可能引发连锁反应。
1.1.2.1 垫支款项偿还缺乏保障。
在该种方法下, 假如购房人逾期未能偿还开发商垫款, 开发商如经过诉讼路径要求购房人偿还开发商垫款, 无法经过查封拍卖购房人所购商品房来偿付垫款。原因是购房人所购商品房已抵押给银行, 如开发商申请查封该已抵押商品房, 则相当于通知银行开发商出具了虚假首付房款证实, 银行能够基于1.1.2.1中理由, 起诉开发商, 要求其对按揭贷款负担连带清偿责任。如开发商垫款家数较多, 银行能够解除存在开发商垫款其她全部按揭贷款法律关系, 并要求开发商对以上全部按揭贷款偿还负担连带清偿责任。
如不查封拍卖购房人所购商品房, 因为购房人为自然人, 从其无法一次性付清首付款情形看, 购房人很可能缺乏偿债能力, 如无其她担保, 开发商垫支款项偿还缺乏保障。
1.2 经过第三方对购房人借款方法 1.2.1 有利方面

1.2.1.1规避银行提升首付要求, 加速开发商资金回笼, 减轻资金压力。同理, 不赘述。
1.2.1.2 开发商没有出具虚假首付款证实, 从而对按揭贷款偿还负担连带清偿责任风险
第三方对购房人借款与开发商收取首付房款在法律上是不一样法律关系, 开发商在此情形下收取了全额首付款, 所出具首付款资金证实真实有效, 开发商没有出具虚假首付款证实, 从而对按揭贷款偿还无须负担连带清偿责任风险。
1.2.1.3 第三方对购房人借款属民间借贷, 能够约定高额逾期利息[2], 以督促购房人按期还款。
1.2.1.4 查封拍卖购房人所购房屋没有法律障碍。
第三方对购房人借款与银行按揭贷款属于不一样法律关系, 如购房人逾期未能偿还第三方借款, 第三方能够经过诉讼路径要求购房人偿还借款, 并能够在实施中经过查封拍卖购房人所购商品房来偿付借款。具体地, 该所购商品房拍卖实施所得收入, 在偿付银行按揭贷款后剩下部分（抵押优先权）, 能够用于偿还第三方借款。
1.2.2不利方面
1.2.2.1 因为第三方对购房人借款与开发商销售房屋是不一样法律关系, 无法经过与购房人签署商品房销售补充协议等形式降低购房者违约风险。
1.2.2.2 因为购房人所购房屋已经抵押给银行, 查封拍卖程序后所得收入银行含有优先受偿权。另外, 如借款金额与房产价值差距太大, 则查封请求可能不会得到法院支持。
相关附件:
1、 开发商垫款协议文本 2、 第三方借款协议文本 3、 补充协议