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第五章　　协议保全与担保
第一节　　协议保全概述
第二节　　代位权
第三节　　撤销权
第四节 确保
第五节 定金
第一节　　协议保全概述
协议保全, 是指法律为预防因债务人财产不妥降低或不增加而给债权人债权带来损害, 许可债权人行使撤销权或代位权, 以保护其债权。
其关键特征在于:
第一, 协议保全是协议相对性规则例外。　　
第二, 协议保全关键发生在协议有效成立期间。　　
第三, 协议保全基础方法是, 确定债权人享受代位权或撤销权。

这两种方法都意在经过预防债务人财产不妥降低或恢复债务人财产, 从而保障债权人权利实现。

协议保全与民事诉讼中财产保全不一样。

财产保全, 是指人民法院在案件受理前或诉讼过程中, 为了确保判决实施或避免财产遭受损失, 而对当事人财产和争议标物采取查封、 扣押、 冻结等方法, 它是程序法所要求方法, 通常都需要由当事人提出申请。而协议保全, 只是实体法中制度, 它是经过债权人行使代位权、 撤销权而实现

一、 代位权概念 
指因债务人怠于行使其到期债权, 对债权人造成损害, 债权人能够向人民法院请求以自己名义代位行使债务人债权。特点:
第一, 代位权是债权人替换债务人向债务人债务人主张权利, 所以债权人债权对第三人产生了约束力。
第二, 代位权是债权人以自己名义行使债务人权利。
第三, 代位权是债权人请求第三人向债务人推行债务, 而不是请求第三人向自己推行债务。
第四, 代位权行使必需在法院提起诉讼, 请求法院许可债权人行使代位权。
第二节　　代位权
二、 代位权行使要件
第一, 债权人与债务人之间必需有正当债权债务存在。
第二, 债务人对第三人享受到期债权。
第三, 须债务人怠于行使其权利。
第四, 须债务人怠于行使权利行为有害于债权人债权。
第五, 债权人代位行使范围, 应以保全债权必需为标准。

三、 代位权行使方法　　
　　债权人代位权行使主体是债权人, 债务人各个债权人在符正当律要求条件下均能够行使代位权, 可作共同原告。
　　债权人应以自己名义行使代位权, 并须尽到善良管理人注意。如违反该项义务给债务人造成损失, 债权人应负赔偿责任。
　　债权人代位权必需经过诉讼程序行使。债权人代位权行使界限, 以保全债权人债权必需为程度。在必需范围内, 能够同时或顺次代位行使债务人数个权利。
　　债权人代位权行使范围, 限于保留行为与实施行为, 标准上不包含处分行为。
四、 代位权行使效力 　　
债权人行使代位权, 只能代债务人行使权利, 而不能处分债务人权利。
（一）对债权人效力
首先, 债权人对因行使代位权所取得必需费用, 有权要求债务人给予返还, 假如其行使代位权所取得利益已由数个债权人分享, 或由数个债权人平均分配, 则其行使权利费用, 其她债权人也应该分担。
其次, 假如债务人债务人向债务人推行债务, 债务人拒绝受领, 则债权人有权代债务人受领。不过在接收以后, 应该将财产返还给债务人, 不能独占该财产并用该财产充抵自己债权。
（二）对债务人效力
代位权行使直接效果应归属于债务人。
（三）对债务人债务人效力
债权人代债务人行使权利, 通常不影响债务人债务人权利和利益。因为不行使代位权, 她们也要推行其应尽义务。在债权人行使代位权以后, 第三人对债务人所享受一切抗辩权, 如同时推行抗辩权、 诉讼时效届满抗辩权等, 均能够用来对抗债权人。尤其应该指出, 在债权人行使代位权情况下, 债务人债务人不能以债权人与其无协议关系为由拒绝推行自己义务, 而必需应债权人请求立刻向债务人作出推行。不然, 她既组成对债权人代位权妨碍, 又因其到期不推行债务, 组成对债务人违约, 应负担违约责任。

第三节　　撤销权
一、 撤销权概念 

撤销权, 是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产, 对债权人造成损害, 债权人能够请求人民法院撤销债务人行为。
债务人以显著不合理低价转让财产, 对债权人造成损害, 而且受让人知道该情形, 债权人也能够请求人民法院撤销债务人行为。
因为撤销权行使必需依一定诉讼程序进行, 也就是说, 行使撤销权必需由债权人向法院起诉, 由法院作出撤销债务人行为判决才能发生撤销效果, 正是在这个意义上撤销权又被称为撤销诉权或废罢诉权。 　　
撤销权与代位权都是法定权利, 都属于债保全内容, 且必需附随于债权而存在, 但二者又有区分。
　　代位权针对是债务人不行使债权消极行为, 经过行使代位权意在保持债务人财产。
　　撤销权针对是债务人不妥处分财产主动行为, 行使撤销权意在恢复债务人财产。　　
　　撤销权与可撤销协议中一方当事人所享受撤销权也是不一样。后一个撤销权只是针对意思表示不真实协议而设定, 享受撤销权人只能是一方当事人。而前一个撤销权属于债保全方法, 并不是针对意思表示不真实协议而设定。

二、 撤销权行使组成要件

１、 客观要件, 是指债务人实施了一定有害于债权人债权行为, 才能使债权人行使撤销权。具体包含:
第一, 放弃到期债权。
第二, 无偿转让财产, 如将财产赠与给她人。
第三, 以显著不合理低价转让财产,

显著有害---------是指债务人在实施处分财产行为后, 已不含有足够资产清偿对债权人债务。假如债务人仍然有一定资产清偿债务, 不能认为债务人行为有害于债权。　　
２、 主观要件, 是指债务人与第三人含有恶意。首先, 债务人必需含有恶意。
恶意-----是指债务人知道或应该知道其处分财产行为将造成其无资产清偿债务, 从而有害于债权人债权, 而仍然实施该行为。
其次, 第三人与债务人实施一定民事行为时含有恶意。至于第三人是否含有有意损害债权人意图, 或是否曾与债务人恶意串通, 在确定第三人恶意时无须考虑。

三、 撤销权行使　　
必需由享受撤销权债权人以自己名义向法院提起诉讼, 请求法院撤销债务人不妥处分财产行为。
假如债权为连带债权, 则全部债权人能够共同行使撤销权, 也能够由连带债权人中一人提起诉讼。假如数个债权因同一债务人行为而受到损害, 则每个债权人都有权提起诉讼请求撤销债务人行为。
相关撤销权行使还应注意以下问题:
第一, 行使范围以债权人债权为限
第二, 相关撤销之诉中被告
假如债务人实施是单方行为（如单方免去债务）, 则应以债务人为被告; 假如债务人与第三人共同实施无偿转让财产或低价转让财产行为, 则标准上应以债务人或第三人为被告。
第三, 撤销权必需在一定时限内行使
撤销权自债权人知道或者应该知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人行为发生之日起五年内没有行使撤销权, 该撤销权消亡
四、 撤销权行使效力　　
债权人行使撤销权, 其效力依判决确立而产生, 并对债权人、 债务人、 相对人或受益人均产生效力。同时, 一经撤销即从行为发生时失去效力, 所以撤销能够发生溯及既往效果。
第一, 对债务人效力。
债务人行为一旦被撤销, 则该行为自始无效。假如债务人已与她人达成买卖协议但还未交付财产, 则该协议将因被撤销而自始无效。假如已经交付财产, 则应依据有偿或无偿及第三人是善意还是恶意原因综合考虑, 进而决定是否应撤销协议并返还财产。假如债务人处分财产行为被撤销, 则债务人免去她人债务行为视为没有免去, 负担她人债务行为视为没有负担, 为她人设定担保行为视为没有设定, 让与财产行为视为没有让与。
第二, 对相对人和受益人效力。
在债务人不妥处分财产行为被撤销以后, 假如财产已经为相对人和受益人占有或受益, 则她们应向撤销权人返还其财产和受益, 假如原物不能返还, 则应折价赔偿。撤销如不能对相对人和收益人生效, 则在撤销以后, 债权人不能请求相对人或收益人返还财产, 这么不利于保护债权人利益。当然, 假如相对人或受益人在取得财产时出于善意且支付了一定代价, 那么就不应撤销债务人与相对人之间民事行为, 所以也不发生返还问题。
第三, 对其她债权人效力。
在撤销债务人行为以后, 对某一债权人取回了财产或利益, 应作为通常债权人共同担保, 通常债权人对这些财产应平等受偿。

第五节　　确保
确保是债担保方法一个, 是指确保人和债权人约定, 当债务人不推行债务时, 确保人根据约定推行债务或者负担责任行为。
第一　确保是一个双方民事法律行为
第二　确保是担保债务人推行债务行为。
一．确保协议应含有以下法律上特征
1、 确保协议是有名协议
　2、 确保协议是从协议
　3、 确保协议是单务协议
　4、 确保协议是无偿协议
　5、 确保协议是诺成协议
　6、 确保协议是附停止条件协议
2．确保协议分类
1.依确保方法可分为通常确保和连带责任确保 
（1）通常确保, 即确保人享受先诉抗辩权确保
 （2）连带责任确保, 即确保人不享受先诉抗辩权确保
 （3）当事人应对确保方法作出明确约定, 如无约定或约定不明确, 按连带责任负担确保责任。
 （4）法律明确要求, 通常确保确保人不得行使先诉抗辩权情形
2.依确保担保范围可分为全部确保和部分确保
3.确保人两个以上, 依其负担确保责任方法可分为按份确保和连带确保
4.依确保与债务关系分为独立确保和隶属确保
5.依确保所担保债务是否含有连续性可分为连续确保和一时确保
三．确保效力

1.确保通常效力
（1）确保人依法推行了确保责任
（2）确保人有权向债务人追偿, 行使代位权

2.确保责任免去情况
四．确保设定应注意问题
1.从债权人角度看
  2.确保协议应采取书面形式。
 3.从确保人角度看

第五节 定金

定金是指当事人一方在协议成立后或推行前, 依据约定向对方支付一笔金钱, 债务人推行债务后, 定金应该抵作价款或者收回。给付定金一方不推行债务, 无权要求返还定金; 收受定金一方不推行债务, 应该双倍返还定金。
定金担保含有以下法律特征:

1、 定金含有隶属性
2、 定金以交付为成立条件
3、 定金须于协议推行前交付
4、 定金担保目是担保双方债权

定金罚则具体内容

给付定金方不推行协议义务, 无权请求返还定金; 接收定金方不推行协议义务, 双倍返还定金。当事人一方不完全推行协议, 应根据未推行部分所占协议约定内容百分比, 适用定金罚则。

定金适用需要符合以下多个条件:
定金协议是实践协议, 需要定金实际交付
主协议必需有效
当事人不推行债务且无法定免责情形。
《担保解释》对适用定金罚则多个特殊情况作出要求
视为不推行被担保债务情况。
不完全推行协议时定金罚则。
因不可抗力、 意外事件致使主协议不能推行,不适用定金罚则。