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企业在协议签署推行过程中法律风险防范

摘要: 企业经营活动是经过一系列协议表现, 协议既是企业从事经济活动取得经济效益纽带, 同时也是产生纠纷根源之一, 企业协议管理中法律风险是企业风险关键组成部分。本文仅就与企业日常经营活动关系最亲密, 协议签署、 推行过程中风险防范问题与大家共同探讨。
关键词: 协议 管理 风险 防范
西方有学者称, 现代社会就是协议社会。协议是现代社会进行经济活动基础法律形式, 其含义是平等主体间设置、 变更和终止权利义务关系协议。在社会生活中, 企业经过协议来确定交易各方权利义务, 并以此约束对方进行经济活动, 达成交易目; 企业经营活动是经过一系列协议表现, 协议既是企业从事经济活动取得经济效益纽带, 同时也是产生纠纷根源之一, 所以企业协议管理中法律风险是企业风险关键组成部分。
现代协议管理是包含协议审批与签署、 推行、 变更、 终止、 违约处理等全过程计划、 组织、 控制、 调整、 诉讼和监督检验等管理活动, 协议管理全过程都存在法律风险。在这里, 笔者仅就与企业日常经营活动关系最亲密, 协议签署、 推行过程中风险防范问题与大家共同探讨。
一、 协议签署过程中法律风险防范
（一）签署前对合作对象审查
了解合作对象基础情况, 有利于在签署协议时候, 在供货及付款条件上采取对应对策, 避免风险发生。
1、 了解合作方基础情况, 保留其营业执照复印件。假如合作方是个人, 应具体统计其身份证号码、 家庭住址、 电话。了解这些信息有利于己方愈加好地推行协议, 同时, 当出现纠纷时候, 有利于己方诉讼和法院实施。
2、 审查合作方有没有签约资格。中国法律对一些行业从业资格做了限制性要求, 没有从业资格单位和个人不得从事特定业务, 假如我方与没有资格主体签署这类协议将给我方带来经济损失。（无效协议处理方法: 协议法第五十八条, 协议无效, 因该协议取得财产, 应该给予返还; 不能返还或者没有必需返还应该折价赔偿。有过失一方应该赔偿对方所以所受损失, 双方都有过失, 应该各自负担对应责任）。
3、 调查合作方商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进行实地考察, 或者委托专业调查机构对其资信情况进行调查。
（二）协议各关键条款审查
笔者主张, 企业一切协议都应该采取书面形式签订。签署书面协议关键性表现在以下方面: 首先, 它是双方存在协议关系关键证据, 有利于保护双方权益; 其次, 避免双方推行过程中产生争议; 再次, 预防合作方对业务员职务行为不予认可。签订协议时, 要努力争取做到条款完备, 用词正确, 表示清楚, 约定明确, 避免产生歧义。完备协议应该由三方面内容组成﹐即协议文本﹑协议附件﹑协议背景数据(即相关项目可行性汇报﹑技朮规范﹑技朮参数)。协议附件是指双方当事人必需证实文件﹐包含营业执照﹑委托授权书﹑相关主管机关批件﹑双方在协议推行中会谈﹑商洽纪要等。对于关键协议条款, 要仔细斟酌。
1、 名称、 规格条款: 产品名称要用全称﹐注明牌号或商标﹑生产厂家﹑同时要把品种﹑型号﹑规格﹑等级﹑花色等写清楚。产品名称不要用方言﹑俗语﹑习惯名称。对于多规格产品尤其要注意。我们在与用户协商时候, 要对各型号产品具体规格做出说明, 同时具体了解用户需要。避免供需之间出现差错。
标物要明确不会侵犯她人知识产权, 对企业而言, 假如购置是有商标产品, 就要注意对方是否是正当持有其提供产品商标权; 假如是为对方生产、 加工产品, 就要注意该产品是否会侵犯她人商标、 专利权。同时最好要求对方作出不会侵犯她人知识产权承诺约定。
2、 质量标准条款:
依据我方产品质量情况明确约定质量标准, 并约定质量异议提出期限。实施抽样检验质量产品﹐应注明抽样标准或抽检方法和百分比。同时应认真审查协议中约定标准和用户需求是否一致。
案例一: 天虹企业生产Z型钢, Z型钢能够用A、 B两种标准制造。用户明确指出Z型钢指标必需符合B标准, 并将B标准做为协议附件。可是业务员在协议产品质量标准一栏, 填上了A标准。车间也根据A标准生产了该批货物。用户收货后进行化验, 发觉各项指标不符, 要求天虹企业负担违约责任。
本案例属对协议条款有争议。《协议法》第125条要求: 当事人对协议条款有争议, 应该根据协议所使用词句, 协议条款, 协议目, 交易习惯以及老实信用标准, 确定该条款真实意思。由此可见, 双方当初真实意思就是依附件中约定标准生产, 天虹企业主张不能成立。
3、 包装条款。应明确其包装标准, 包含外包装材质、 内包装或者填充物保护说明, 以及对防潮、 防火、 防撞击颠簸要求等, 假如采取国家标准或行业标准, 应该写明该标准名称、 代号或编号。同时还要确定包装费用负担方法。
对于购货方提出特殊包装方法应该引发足够重视。
4、 交付方法条款（送货条款）: 产品交付通常应由卖方实施运货或代运﹐实施代运﹐由卖方代办运输﹐并充足考虑买要求﹐约定合理交货地点﹑运输工具和运输方法, 并计入协议遵照实施。 实施自提﹐应在协议中要求自提时间和要求。
相关交接地点﹐不能马虎﹐都必需写得清楚﹑具体﹑明确﹑尤其是车站和港口具体地址﹐必需细心。
案例二﹕12月14日﹐广西某供销企业与北京某贸易企业签署一份加厚毛涤伦买卖协议﹐约定数量为3×104m,18/元/米﹐计款54万元﹐交付时间第二年2月10日﹐质量按封存样品验收﹐交付地点﹕广西沿途为车站验收﹐协议签署后﹐买方付给定金5万元﹐如有违约﹐负担货款总额2%违约金﹐第二年2月10日﹐卖方逾期未交货﹐买方去电催问﹐卖方回复﹐推行地点不明确﹐本协议无法推行﹐双方对此纠缠不清﹐发生纠纷。
这份协议在推行地点出现不应有漏洞﹐广西沿途有大小数十个火车站﹐绵延数千公里, 这种约定是极不明确﹐《协议法》62条第3款要求﹕点不明确﹐给付货币在接收货币一方所在地推行﹐交付不动产﹐在不动产所在地推行﹐其它标﹐在推行义务一方所在地推行。依据上述要求﹐卖方应在其住所地推行义务﹐买方应自负费用﹐到卖方所在地接收给付﹐不能追究卖方逾期推行责任。
5、 付款条款: 应明确约定付款时间。模棱两可约定会给合作方找到拖延付款理由。像“季付、 甲方收到货物后付款、 检验合格后付款、 结算期限: 月结30天”等用语应避免在协议中出现。
6、 违约责任条款: 双方往往碍于情面, 不愿意提及违约责任, 或对此轻描淡写, 我们在签订协议中, 不能被对方牵着鼻子走, 不仅要要求违约责任, 还得尽可能详尽, 使各方违约责任与其义务相一致并落到实处。假如协议由合作方草拟, 则应该注意审查有没有不平等违约责任条款和加重我方责任违约责任条款。
案例三﹕某集团企业与市粮油企业约定﹐由集团企业定购大米﹐双方签署了协议﹐协议约定﹕集团企业向粮油企业定购国际二级大米﹐数量750吨﹐单价1040元﹐累计价款78万元﹐交货时间为4月6日﹑5月6日﹑6月16日﹑7月26日和8月26日分五批交货﹐每批150吨﹐交货地点为××火车站﹐包装标准是麻袋包装﹐回收订代为六个月归还﹐如有短少损坏﹐按每条2.60元计付﹐结算方法为交货付款﹐对于违约责任﹐双方协议, 如有违约﹐不管何方﹐均严惩不殆。协议签署后﹐粮油企业着手准备﹐并按约于4月6日将第一批150吨大米交付给集团企业﹐同时要求企业集团企业偿付第一批货款156000元﹐集团企业推说资金周转不开﹐等第二批交付后一块支付﹐5月6日﹐粮油企业交付第一批大米150吨﹐并要求支付两批大米价款﹐集团企业则说协议明说交货付款﹐现大米只交二分之一﹐拒绝支付﹐遂起纠纷。
双方争议关键问题是对协议结算方法了解不一﹐交货付款是一句含糊不清用语﹐它没有说清楚付款方法和期限﹐是收到第一批就付款? 还是收到全部货付款? 是当日一次性支付? 还是收到全部货付款? 是当日一次性支付? 还是分期分批支付? 是现金支付还是银行转帐结算? 这些问题在协议中得不四处理。另外﹐违约责任中“严惩不殆”用词错误﹐它作为关键条款应在协议中注明违约金具体百分比﹐这份协议可谓漏洞百出。
7、 争议处理条款
（1）约定诉讼管辖地, 争取在我方所在地法院起诉。诉讼管辖地约定要明确。《中国民事诉讼法》第25条, 对此做了明确要求。只有以下五个地方法院可供当事人协议管辖: 被告住所地; 协议推行地; 协议签署地; 原告住所地; 标物所在地。不过不得违反专属管辖和等级管辖要求。约定管辖常见错误有: 1、 表述不清楚, 轻易产生岐义, 如: “假如发生争议, 可由双方各所在地法院管辖”; 2、 约定由上述五个地方以外法院管辖; 3、 约定违反了等级管辖要求, 如一般案件约定由某地中级人民法院管辖; 4、 约定违反了专属管辖要求。
（2）假如采取仲裁方法, 仲裁条款要明确约定某一个仲裁机构, 而且该仲裁机构必需客观存在, 不然将造成条款无效
案例四: 协议中相关争议处理方法做了以下约定: “…协商不成, 由双方共同提交北京市西城区仲裁委员会仲裁。”
中国仲裁机构设置标准: 《仲裁法》第十条要求: 仲裁委员会能够在直辖市和省、 自治区人民政府所在地市设置, 也能够依据需要在其她设区市设置, 不按行政区划层层设置。以后能够看出, 县一级人民政府所在地不设置仲裁机构。北京市各区政府相当于县一级人民政府
8、 在这里尤其提醒! 货物全部权约定条款利用。约定了货物全部权仍归我方情况下, 我方能够基于物权而拥有请求返还, 请求损害赔偿等权利。
9、 对于对方提供格式协议应尤其注意: 要应势而变, 不能够不加审查地完全适用其条款。
另外, 严格来说, 协议签署还应包含协议缔约过失责任内容。在这里我们不包含这个方面内容。

（三）签署时注意事项
1、 合作方应加盖其单位公章; 或者合作方经办人应提供加盖了其单位公章签约授权委托书。对方授权委托书应该由我方保留, 方便在发生纠纷时作为证据。假如对方是加盖分企业、 部门印章或者是部门经理、 业务人员等都需要明确授权委托书。
2、 加盖公章应清楚可辨。
3、 协议文本经过修改, 应由双方在修改过地方盖章确定。
4、 争取取得合作方营业执照复印件。
（四）担保协议: 为了防范风险, 在与合作方签署协议时候, 应尽可能取得对方提供担保。相关担保协议我们应注意以下多个问题
1、 担保协议当事人: 担保人不一定是本协议一方当事人, 在确保担保协议中, 担保人只能是本协议以外第三人。
2、 《担保法》第三十七条要求, 下列财产不得抵押: 一、 土地全部权; 二、 耕地、 宅基地、 自留地、 自留山等集体全部土地使用权, （担保法相关该款有除外要求）, 三、 学校、 幼稚园、 医院等以公益为目事业单位、 社会团体教育设施、 医疗卫生设施和其她社会公益设施; 四、 全部权、 使用权不明或者有争议财产; 五、 依法被查封、 扣押、 监管财产; 六、 依法不得抵押其她财产。
提醒注意: 中国法律对一些财产抵押要求必需经过登记协议才能生效。
3、 国家机关, 学校医院等以公益为目事业单位社会团体, 以及企业法人分支机构职能部门, 不得为确保人。不过, 企业法人分支机构有法人书面授权, 能够在授权范围内提供确保。
4、 定金条款: 定金条款应写明“定金”字样, 定金是协议担保一个方法, 在实践中不少人将定金写成了“订金”, 而“订金”在法律上被认定为预付款, 不含有担保功效, 是不能要求双倍返还。最高院相关适用《担保法》若干问题司法解释第118条要求: 当事人交付留置金、 担保金、 确保金、 订约金、 押金或者订金等, 但没有约定定金性质, 当事人主张定金权利, 人民法院不予支持。同时还要注意, 定金与违约金不能相竞合。根据协议法要求: “当事人既约定违约金, 又约定定金, 一方违约时, 对方能够选择使用违约金或者定金条款。”也就是说不能作出“既要违约金, 同时还要适用定金罚则”约定, 不然就可能会因这么约定与法律相抵触而被造成无效。
案例五: 三江企业和四方企业签署标额为100万元协议, 协议中约定: “三江企业在协议签署同时, 应向四方企业支付定金30万元。”协议签署后三江企业即向四方企业支付了定金30万元, 可是四方企业却没有依约向三江企业供货。双方发生纠纷。
《担保法》第九十一条要求, 定金不得超出主协议标额百分之二十; 第八十九条要求, 给付定金一方不推行约定债务, 无权要求返还定金; 收受定金一方不推行约定债务, 应该双倍返还定金。对于超出百分之二十部分, 能够作为预付款, 能够要求返还。但不含有定金性质
（五）签署以后
1、 将其复印件交由推行部门存查, 确保依约推行。
2、 立刻归档保管, 以免丢失。
3、 企业应该制订协议管理制度, 对协议进行规范管理。应该明确签署协议权限, 明确哪一类协议应该由哪个部门管理, , 不一样标额协议应该由哪一级负责。

二、 协议推行过程中风险防范
协议推行过程会有很多不能确定原因, 双方可能会对协议进行变更; 一方可能会违约; 可能会因不可抗力而造成协议不能推行等等。实践中, 集团企业协议推行过程风险更多是来自对方履约情况。但近几年, 集团企业不少二级单位也存在不能立刻付款情况, 当然原因是多个, 不属于本文讨论范围, 但也应引发高度重视。
(一)接收支票时应注意事项: 对支票审查。
支票付款情况下, 有可能是购货方用别单位支票支付货款。实践中, 只要支票是真实有效, 通常都能够接收。接收支票当初应关键审查以下内容, 避免银行退票带来麻烦和损失: 1、 收款人名称是否正确; 2、 书写是否清楚, 字迹是否潦草; 3、 大小写金额是否一致; 4、 大写数字是否正确。5、 印鉴（公章和法定代表人印章）是否清楚; 6、 假如是经过背书支票, 应审查背书是否连续; 7、 有没有伪造变造痕迹。
（二）出具收据和接收收据时注意事项
经营过程中假如对方要求先出发票并挂帐, 应该让对方出具收条, 并一定要在收据中注明“以上款项未付”。这么做, 该张收具就同时含有欠款确定书作用。对于其她收具也应将有利相关信息都包含进去。
（三）出现纠纷时处理方法
1、 应本着友好协商态度来处理问题, 这么有利于我方搜集到有利证据。一旦起了冲突和争吵, 对方往往采取不合作态度。从而使事情陷入僵局。
2、 签署还款协议注意事项: 在协议中已应该写明对方认可欠款数额; 还款具体时间; 回避双方还有争议其她事项; 约定假如首次还款期满仍不依约还款, 则视为全部到期; 约定假如对方不依约付款, 则由我方所在地法院管辖; 协议还应加盖欠款单位公章。
（四）推行风险
1、 刑事诈骗: 近些年来, 犯罪分子利用协议进行诈骗案件逐年增多, 企业在经营过程中应该给予注视。刑事诈骗预防要求业务人员时刻提防, 切记勿贪小廉价。
2、 信誉欺诈防范: 对方先以良好信誉推行前期小额协议, 骗取信任。在推行后期大额协议时拒付货款。
案例六: 甲企业为建筑企业, 乙企业材料供给商。双方是首次合作, 约定由乙企业为甲企业供给材料, 首批材料协议金额5万元, 第二批材料协议金额是10万元, 甲企业收货后都立刻支付了货款。随即与乙企业签署了50万元供货协议, 并要求乙企业送往其外地分企业。乙企业鉴于前两个协议推行情况, 依约向甲企业送货。可是甲企业收到货物后, 再也没有付款。
尤其注意长久合作对象信誉欺诈: 一直有着很好合作关系, 不过近期出现了拖延付款现象, 并增加了订货量, 此时应引发重视。很可能对方出现严重资金困难、 面临破产等情况。应尽可能到其企业实地考查, 不能仅听其一面之辞。
3、 第三人代为推行和向第三人推行风险防范: 第三人代债务人向我方推行情况下, 通常相当于我方多了一个保障, 所以应乐于接收。不过有时候, 债务人会要求将其债务全部转让给第三人, 转让后其不再负担任何责任。这时候应充足了解该第三人履约能力。不能草率答应。合作方要求我方向第三人推行时, 应取得债权人书面通知书。
案例七: 甲企业业务员小李押车送货给乙企业, 路途中, 乙企业经办人打来电话, 称: “我企业一个用户急需这批货, 请你把货直接送到丙企业, 收货员是老张, 请你记下她电话。”于是小李给丙企业打了电话, 丙企业老张声称确有此事。于是小李将货送到了丙企业, 丙企业老张签收了货物。事后甲企业向乙企业索要货款, 可是乙企业却称, 货甲企业没有给她们送来过该批货物。并提出要求甲企业负担违约责任。甲企业只好找丙企业认可此事, 可是丙企业早已人去楼空。
4、 碰到法定条件或者合作方违约可能损害到我方利益情况时, 能够行使行使抗辩权来保护我方权益。
《协议法》明确要求了以下三种抗辩权:
同时推行抗辩权, 指双务协议当事人在无前后推行次序时, 一方在对方未为对等给付以前, 能够拒绝推行自己债务权利。未约定前后推行次序双务协议中, 当事人应该同时推行, 一方在对方未为对待给付之前, 有权拒绝其推行要求。
先推行抗辩权, 指当事人债务有前后推行次序, 先推行一方未推行之前, 后推行一方有权拒绝其推行请求。先推行抗辩权基础上适适用于先推行一方违约场所, 依据协议法第67条要求, 先推行抗辩权须符合以下条件: 须双方当事人互负债务; 两个债务须有前后推行次序, 至于该次序是当事人约定, 还是法律直接要求, 在所不问; 先推行一方未推行或其推行不符合债本旨。
不安抗辩权, 指按协议法第68条要求, 先推行义务人有确切证据证实后给付义务人推行能力显著降低, 出现不能为对待给付现实危险, 有权中止推行。所谓中止推行, 就是暂停推行或者延期推行, 推行义务仍然存在。在后给付义务人提供合适担保时, 应该恢复推行。
中止推行条件: 《协议法》第六十八条: 有确切证据证实对方有下列情况之一, 能够中止推行: 一、 经营情况严重恶化; 二、 转移财产、 抽逃资金, 以逃避债务; 三、 丧失商业信誉; 有丧失或者可能丧失推行债务能力其她情形。
对于分批送货分批付款方法, 假如对方某批货款没有准期支付时应以充足重视, 假如继续送货, 可能会受到更大损失。当然, 是否中止协议推行应视具体情况而定, 不能一概而论。
5、 解除协议。解除协议条件: 《协议法》第九十四条: 有下列情形之一, 当事人能够解除协议: 一、 因不可抗力致使不能实现协议目; 二、 在推行期限届满之前, 当事人一方明确表示或者以自己行为表明不推行关键债务; 三、 当事人一方拖延推行关键债务, 经催告后在合理期限内仍未推行; 四、 当事人一方拖延推行债务或者有其她违约行为致使不能实现协议目; 五、 法律要求其她情形。

企业经营管理活动中充满了风险, 尤其在协议签署和推行步骤。为此, 我们要提升项目责任人尤其是决议者防范风险意识; 建立风险管理机制; 健全防范法律风险制度; 强化过程控制监督检验; 建立以专兼职结合、 以法律顾问牵头协议管理机构。企业只有提升风险防范意识, 以科学态度和方法开展风险管理活动, 才能最大程度地提升抵御风险能力, 降低风险损害程度, 从而保障企业健康发展。

关键参考书目:
1、 王宾容、 王霁霞、 孙志燕编著《企业管理中法律风险防范》, 经济管理出版社。
2、 包庆华编著《现代企业法律风险与防范技巧》, 中国纺织出版社。。
3、 《企业怎样防范协议管理中法律风险》, 《科技潮》5期