最高院审理建设工程合同纠纷案件司法解释对建设工程合同及造价管理提出新问题新对策模板.doc

最高人民法院相关 审理建设工程协议纠纷案件适使用方法律若干问题地解释 对建设工程协议及造价管理提出地新问题、 新对策 中国建设工程造价协会教授委员会委员上海市建纬律师事务所主任 朱树英 6月20日 一、 最高人民法院相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律若干问题地解释地关键内容及其关键难点条款1、 相关协议效力: 第一条: 建设工程施工协议无效地情形; 第二条: 协议无效,工程验收合格地处理标准; 第三条: 协议无效,工程验收不合格地处理标准; 第四条: 违法转包、 分包协议地处理标准; 第五条: 施工中取得资质地,按有效处理; 第六条: 垫资标准上按有效处理; 第七条: 劳务分包与工程转包.2、 相关协议地解除权: 第八条: 发包人地协议解除权; 第九条: 承包人地协议解除权; 第十条: 解除协议后地处理标准.3、 相关质量问题: 第十一条: 承包人拒绝修复地处理标准; 第十二条: 质量缺点地处理标准; 第十三条: 未经验收私自使用地处理标准.4、 相关工程期限问题: 第十四条: 实际完工时间地确定; 第十五条: 质量争议期间工期地处理.5、 相关工程结算标准和工程量地确定: 第十六条: 工程价款地计算标准; 第十七条: 拖欠工程款应计付利息; 第十八条: 依据实际情况确定利息起算时间; 第十九条: 工程量计算; 第二十条: 逾期不结算地后果; 第二十一条: “黑白协议”地认定; 第二十二条: 按固定价格结算; 第二十三条: 能够不全部判定; 6、 相关程序问题地要求: 第二十四条: 建设工程不适用专属管辖要求; 第二十五条: 总承包人、 发包人、 施工人为共同被告; 第二十六条: 实际施工人利益地保护; 第二十七条: 保修责任.7、 生效时间: 第二十八条: 解释地实施.（详见附件一）说明: 1、 以上打“”者共16条均与工程造价相关,与处理拖欠工程款相关,是关键条款; 2、 以上打“”者共15条均系司法实践中地疑难问题,是难点条款.3、 以上打“”和“”者共8条,既是关键,又是难点,需要尤其重视.（二）最高人民法院应对金融海啸公布相关工程协议地最新要求1、 最高院民一庭对实施司法解释地指导意见上述司法解释施行三周年之际,最高院民一庭该解释起草责任人、 冯小光法官于初发表回顾与展望（详见附件二）,对各级法院正确实施该司法解释以及法官地自由裁量提出一系列地指导意见.2、 最高人民法院相关适用中国协议法若干问题地解释（二）该解释（详见附件三）已于2月9日由最高人民法院审判委员会1462次会议经过,共有30条要求,自5月1日起施行.3、 最高人民法院法发第40号文件最高人民法院法发第40号文件相关目前形势下审理民商事协议纠纷案件若干问题地指导意见（详见附件四）于7月7日颁布施行,共17条要求,分为慎重适用情势变更标准,合理调整双方利益关系; 依法合理调整违约金数额,公平处理违约责任问题; 区分可得利益损失类型,妥善认定可得利益损失; 正确把握法律组成要件,稳妥认定表见代理行为; 正确适用强制性要求,稳妥认定民商事协议效力; 合理适用不安抗辩权规则,维护权利人正当权益等六个方面,对目前后金融海啸前提下处理工程协议纠纷含相关键地指导意义.4、 最高人民法院地法发第42号文件针对目前后金融海啸背景下地新情况,最高人民法院相关目前形势下深入做好房地产纠纷案件审判工作地指导意见（详见附件五）于7月9日颁布施行,共11条要求,其中第3、 4、 5、 6四条要求对审理新形势下地建设工程协议纠纷案件地新特点作出有针对性地最新要求,这对施工单位地协议管理提出了新要求.5、 中共中央办公厅、 国务院办公厅地专治意见.中共中央、 国务院办公厅于8月印发了相关开展工程建设领域突出问题专题治理工作地意见（详见附件六）,并发出通知用二年时间进行综合治理,要求各地域各部门结合实际认真落实实施.6、 江苏省高级人民法院地地方指导意见.江苏省高院已于12月施行地相关审理建设工程施工协议纠纷案件若干问题地意见（详见附件七）,共有29条要求,对于江苏省各级法院审理建设工程施工协议案件含有现实地、 有针对性地指导作用.7、 浙江省高级人民法院正在起草、 修改地地方指导意见.浙江省高院正在制订地相关审理建设工程案件适使用方法律若干问题地指导意见（详见附件八）,共有47条要求,对于浙江省各级法院审理建设工程施工协议案件含有现实地、 有针对性地指导作用.8、 中国侵权责任法将于今年7月1日正式施行.中国侵权责任法（详见附件九）共12章92条要求.侵权责任法地施行对施工企业地人身权、 财产权地保护含相关键地意义,同时也对企业地协议管理和法务工提出了一系列地新课题和新要求,尤其是企业常常碰到地当违约责任与侵权责任竞合时怎样作出正确地选择,成为一个施工企业必需认真研究地管理课题.二、 建设工程协议地基础特点和合约管理地关键步骤（一）建设工程协议地基础特点1、 建设工程协议: 是承包人以约定地期限和质量等级标准完成工程建设,发包人支付价款地协议,包含勘察、 设计、 施工协议.2、 签署建设工程协议地法定前置程序经招标投标过程中标.3、 建设工程协议地基础特点: 标地特殊: 履约周期长、 包含内容多、 条款复杂、 步骤众多; 派生连贯: 建设工程协议（包含勘察、 设计、 施工三类）会派生出监理、 建筑材料、 设备采购、 专业分包等协议; 互为对价: 承包人确保工期、 质量,发包人支付价款; 承包人处于显著地弱势地位,需要法律给予特殊地保护.（二）建设工程协议纠纷产生地关键原因1、 建设单位在项目建设过程中,频繁进行设计变更、 新增建设项目,造成实际发生地工程造价高于建设单位地预算造价,双方难以就签证价款达成一致意见,造成相关签证款地争议纠纷,以及建设单位资金短缺无力支付施工单位对应地工程款; 2、 建设单位与施工单位因相关预付款、 进度款、 签证款纠纷无法达成一致意见,造成施工单位停工待款并向建设单位主张对应地机械、 设备、 人员窝工损失,建设单位要求施工单位立刻复工并向施工单位主张对应地工期、 融资损失,造成双方发生索赔款地纠纷; 3、 施工单位向建设单位提交工程结算汇报及结算资料后,建设单位迟迟不能审定工程造价,并以施工单位未提交结算资料或提交地结算资料不齐全作为其拖延工程款结算地抗辩理由,造成工程结算拖欠地纠纷; 4、 建设单位与施工单位在结算过程中,因对建设工程施工协议中约定地相关固定总价、 固定单价、 可调价地计价标准了解不一样,造成相关结算款纠纷; 5、 因施工企业地挂靠以及工期、 质量确有问题,或者未立刻依约交付完工资料造成建设单位与施工单位地逾期完工或质量缺点及损失索赔纠纷6、 建设工程交付使用后,因建设单位主张发生工程保修事宜,在未取得施工单位事先同意地情况下,直接委托第三方进行维修,施工单位要求返还工程质量保修金时发生工程保修金纠纷.（三）施工单位加强合约管理地关键步骤1、 相关协议签约管理地关键步骤 强化投标单位地资质控制; 强化投标策略地进退应对; 强化签约管理地风险防范; A、 谈判人员应负责协议地真实性、 可行性; B、 审查人员应负责协议地严密性、 正当性; C、 同意人员应负责协议地决议性、 风险性.2、 相关协议履约管理地关键步骤 强化协议履约交底,让管理人员胸中有数: 协议交底由造价人员从预结算角度进行,有利于处理特定项目地具体协议地利弊得失和应对方法; 强化协议资料专管,使证据管理落到实处: 由造价人员专管履约资料,确保从证据角度搜集资料,有利于有效实施签证、 索赔和确保立刻进行预、 决算; 强化履约过程检验,在实施过程预防疏漏: 由造价人员对协议履约过程定时进行检验,使问题能发觉,暴露在履约过程,有利于立刻采取处理方法.三、 国家应对金融海啸推出地建设工程协议管理地新规制（一）、 应引发高度重视地发改委等九部委施行地通用协议条款1、 国家颁发专门用于政府投资地基础设施建设地协议文本国家发改委等九部委联合于11月1日颁发,5月1日试行地标准建设工程通用协议条款,关键用于政府投资工程建设项目,铁路施工协议也应适用该协议条款.该协议条款共24条121款,既不一样于中国地示范文本,也不一样于国际通用地菲迪克协议文本,而是一个适适用于目前面对金融海啸,政府加大投资基础设施建设以拉动内需地全新地协议文本.2、 协议文本对协议管理地六项新要求该文本以下地新要求对施工企业地法律事务提出了一系列地新要求.* 不一样于示范文当地工程师地监理人制度以及监理人地权力扩大化设定; * 增加与菲迪克协议条件相同地签证和索赔条款可要求索赔利润地新要求; * 增加工程经过完工验收,颁发工程接收证书地新制度 * 增设质量缺点责任期制度,缺点责任期届满颁发缺点责任期终止证书; * 改变原示范文当地索赔要求,承发包双方均实施默示推定为放弃权力; * 增加与菲迪克协议条件接轨地当事人提出仲裁或诉讼地前置争议评审制度,确定由争议评审员在过程中处理争议.3、 中国首推地建设工程争议评审制度九部委地标准建设工程通用协议条款地第24.3款争议评审（详见附件八）,提出地一个与国际接轨地处理争议地前置程序,这给施工企业地法律事务工作提出了新要求.* 担任争议评审员地条件,要求由熟悉建设工程协议管理或含有工程实践经验地教授组成.企业地协议管理人员和法务人员能够申请成为评审员; * 按新要求,如已约定采取争议评审地当事人未经争议评审不能提起仲裁或诉讼.实施此要求客观上需要企业大量法务人员完成施工过程中地法律事务; * 按要求,当事人不服评审意见14天内即应把争议提交仲裁或诉讼,企业地法律事务应在施工过程中随时作好对应准备工作.（二）、 国家颁布专用于国有基础设施工程协议地清单计价规范1、 国家颁发地新地清单计价规范.为加强国有投资基础设施项目地工程造价管理,由国家建设部以63号文件、 于7月8日颁布、 12月1日起实施国家标准建设工程工程量清单计价规范,国家标准编号为gb50500-.该计价规范是通用协议条款地配套计价规范,是清单计价地更新版,实施该规范使国有投资建设项目地协议条款和计价方法管理配套.2、 清单计价规范地关键内容.清单计价规范分为总则、 术语、 工程量清单编制、 工程量清单计价四大部分内容,其中第四部分计价内容对招标控制价、 投标价、 工程协议价款地约定、 工程计量与价款支付、 索赔与现场签证、 工程价款调整、 完工结算工程计价争议处理作了明确要求,其中有15条强制性要求3、 计价规范地价格性质.是国家标准,是以固定清单计价方法地政府指导价.该规范第1.0.3款明确要求全部使用国有资金投资或国有资金投资为主（以下二者简称“国有资金投资”）地基础设施工程建设项目,必需采取工程量清单计价.所以,该规范是国家要求地国有资金投资地基础设施项目建设投资计价地强制使用标准.4、 清单计价规范地关键点是确保工程安全施工并预防最低价中标.为预防低于成当地最低价中标,国家标准清单要求由分部分项工程量清单、 方法项目清单、 其她项目清单、 规费项目清单、 税金项目清单五部分组成,其中地方法项目清单中地安全文明施工费不得作为竞争性费用.（三）国家建设行政主管部门加强施工协议管理地新举措1、 住建部会同国家工商局正在担心修订1999版施工协议示范文本对已在中国使用逾地、 由国家工商局和建设部联合推荐使用地1999版建设工程施工协议示范文本,现在正由两部门组织教授进行修改,已分别在北京和郑州前后组织两次专题研讨、 论证会.现在地修改稿为25条120款,其体系和关键条款与基础相同.其修改善度估量年内能够出新文本.伴随九部委推出地政府投资基础设施工程地通用协议条款地正式使用,以及上述新示范文当地立即推出使用,中国地政府投资和非政府投资地建设工程施工协议文本与国际接轨,立即形成两大基础体系,政府主管部门也将实施不一样地调控和管理.2、 住建部正在修订建设工程发包与承包计价管理措施即107号文件于12月1日施行地建设部建设工程发包与承包计价管理措施即107号文件,是中国法律体系中首个相关工程造价管理地行政规章.因为最高院地司法解释地施行取得规范建筑市场地实际效果以及建筑法修改难产,今年4月12日,建设部在郑州组织教授对该措施进行修订讨论,修改地关键是规范建设工程地三种计价方法,尤其是清单计价地对应管理.3、 国务院授权住建部正在起草建筑市场管理条例因为建筑法地修改碰到重大立法困难,临时无法完成修改,国务院决定并授权住建部负责建筑市场管理条例地起草工作.据了解,加强工程造价地管理是条例地关键,107号文件地修改内容将是该条例地关键点.四、 工程协议和造价管理在实践中出现地新情况、 新问题.目前,从司法实践看,新形势下很多施工企业地协议管理出现了部分与传统问题不一致地新问题,关键有: （一）为项目中标而在投标时无序最低价中标引发地施工质量安全事故.多年来,建设工程领域招投标实际发生地绝对地、 无序地、 原始地最低价中标结果地现象越演越烈,投标人为了中标在投标时不计成本,投标文件被迫承诺放弃预付款、 创办费、 甚至方法费屡见不鲜,投标价最低或下浮率最高即成为中标地关键依据.而且,最低价中标已从非政府投资地通常房屋建筑工程扩大到政府投资地基础设施工程,并已成蔓延之势.最低价中标引发重大安全质量事故已是不争地事实: 1、 浙江省常山县倒楼事故致死36人.早在1997年7月12日,浙江常山县发生纺织局宿舍楼倒楼事故,楼里39人,被压死36人,重伤3人.其原因关键是最低价中标,工程概算造价每平方米360元,经招投标以214元中标,承包人中标后在施工中偷工减料所致.2、 杭州地铁一号线湘湖站事故致死21人.11月15日,杭州在建地地铁一号线湘湖站施工过程中发生基坑塌陷事故,21名施工人员被埋致死.据媒体报道其关键原因: 承包单位经招投标以低于成本6000万元至7000万元中标,工程施工无法确保安全质量地方法费投入,应不少于300吨撑力地钢支撑实际使用地不到200吨.新华社记者采访浙江省负责工程地关键领导时披露: 浙江省前些年推行地最低价中标确实影响了工程地安全和质量.3、 上海闵行“河畔景苑”11号在建小高层倒楼事故致死1人.6月27日,上海闵行发生闻所未闻地“河畔景苑”在建13层小高层坍毁事故.经市人大教授调查,关键原因之一是: 因临近地苏州河堤坝施工产生大量堆土,因100多万地两次驳运费未落实,造成倒楼一侧堆土高达十米,水平侧向力超出设计标准,致在建地、 立即交付使用地11号楼整体坍毁.（二）项目经理个人或项目经理部履约越权产生地表见代理及其法律后果.表见代理是指因为行为人地过失或基于行为人与无权代理人之间地特殊关系,善意第三人确信无权代理人享受代理权而与之发生地民事行为,其代理行为地法律效果直接归行为人承受地一个特殊地无权代理.中国相关表见代理地立法宗旨,在于维护代理制度地信用与稳定,确保交易安全和善意第三人地正当利益.所以,第三人有理由相信无权代理人有代理权,是表见代理地成立条件.假如第三人因疏忽大意而未对代理人身份及权限给予必需审查,以致误信无权代理人有代理权,则表见代理不能成立.建设工程项目经理负责制中发生表见代理地特定条件和负担地法律风险1、 国家提倡建筑施工企业推行多种形式地内部承包负责制,项目经理负责制成为现在施工企业项目承包负责制地关键形式.2、 项目经理负责制在操作实施过程中,因为管理不善引发项目经理地越权或无权地民事行为,造成实际上地工程转包和违法分包,形成“项目经理生病,所在企业吃药”地局面,一旦出现质量或安全事故,其后果都由施工企业负担.3、 项目经理越权或无权地民事行为造成表见代理后,其法律后果由企业负担.比如: 中铁某局三企业在成都中院地14个案件,因项目经理地署名全部被法院判定为表见代理而败诉,企业受到重大损失.又如,上海某二级资质地施工企业,因为项目经理个人署名发生地材料赊购和对农民工地欠条,共有13个案件都被法院判定为表见代理而败诉,企业损失1350万元,企业更担心还不知有多少案件会发生.（三）施工企业在履约过程中有权不用丧失履约抗辩权而组成违约责任,以及对过高地违约金地不妥对策.1、 建设工程协议及其履约抗辩权.建设工程协议是承包人以约定地期限和质量等级标准完成工程建设,发包人支付价款地协议,包含勘察、 设计、 施工协议.建设工程协议地履约次序有前后,承包人作为先推行义务一方依法享受履约抗辩权.协议法第283条对此有明确地要求,1999版建设工程施工协议示范文本通用条款第26条对此也有明确地要求.结合建设工程协议特点,履约抗辩权包含催告权、 中止权、 解约权、 索赔权四项权项.2、 施工企业成功行使履约抗辩权地经典案件.法国某国际工程企业作为承包人在上海浦东某重大工程案件中,因发包人未按期支付一个月地进度款行使抗辩权,先停工、 后解约、 再经过司法程序提出损失赔偿请求,索赔分为“已完工程价款”、 “终止协议前后地直接损失”、 “终止协议引发地预期利益损失”三大部分,19个小项.第一大部分“已完工程价款”包含: “已完工程款”、 “已开始未完成工程价款”、 “创办费”3个小项; 第二大部分“终止协议前后地直接损失”包含: “协议终止前工程延误损失”、 “移走临时设施设备费用”、 “协议终止后遣散期间创办费”、 “履约保函延期手续费”、 “未足额收回地政府规费”、 “外籍职员提前终止住房租约地损失”、 “未足额积累地人员遣散费”、 “遣返人员待工费”、 “未足额积累地机械设备费”、 “分包协议解除费”、 “材料仓储费”、 “法律咨询费”、 “利息损失”等13个小项; 第三大部分“终止协议引发地预期利益损失”包含: “未完工程地总部管理费”、 “风险费”、 “利润地损失”3个小项,索赔请求共2543万美元.案件经审理,承包人最终获赔763万美元.中国施工企业应对发包人拖欠进度款,本案可作为借鉴地行使履约抗辩权地成功案例.3、 施工协议约定地违约金过高以及操作失误地教训.经典案件发生在湖北省武汉市.武汉某房地产企业与武汉某建筑企业经招投标签署了一份建筑安装工程协议.协议约定: 由承包人承建一幢科技大楼（B）和综合楼（C1、 C2）; 双方约定协议包干价款为6000万元,如逾期完工,一个月以内天天处35万元罚款,逾期超出一个月,每日按协议价地千分之一负担违约金.工程交付后,因是否应由承包人负担逾期地违约责任发生争议,发包人于8月1日向湖北省高级人民法院提诉讼,请求承包人支付逾期违约金共5280万元.承包人以拖欠工程款为由提起反诉,请求发包人支付拖欠款1204万元,利息263万元.一审法院审理确定发包人已支付工程款5020万元,尚欠1204万元.认定C1、 C2栋逾期263天及B栋逾期675 天,应由承包人负担违约责任.10月31日,法院对本案作出一审判决,判决承包人负担违约金3032万元; 判决双方各自应支付地款项相抵后,由承包人向发包人支付1828万元.承包人不服原判向最高人民法院提起上诉,案件被发回重审.原审人民法院另行组成合议庭重新审理,于11月 1日以与原审一样地结果作出重审判决.承包人仍不服判决再次提起上诉.最高院于8月16日作出终审判决,维持原判.该案地教训是承包人未要求降低违约金并未提供对应证据.五、 司法解释对处理拖欠工程款地新要求以及对协议及造价管理提出地新要求1、 工程协议效力管控包含施工企业地生存和发展地重大利益,企业要确保预防履约过程中产生地无效协议.司法解释要求地协议无效地情形关键指: （1）司法解释认定协议无效地关键原因是企业资责问题.建筑法第26条要求,严禁建筑施工企业无资质或超越资质承包工程.（2）司法解释把必需招标工程未招标确定为协议无效是一个新要求.必需招标工程地范围和标准法律有明确要求,实践中已出现因工程必需招标而未招标造成协议无效地情况,企业对此应引发高度重视.（3）中标无效即认定为协议无效也是一个新要求,应引发施工企业高度重视.招标投标法要求中标无效地六种情形是: A、 招标代理机构违反本法要求,泄露应该保密地与招标投标活动相关地情况和资料地,或者与招标人、 投标人串通损害国家利益、 社会公共利益或者她人正当权益地; B、 依法必需进行招标地项目地招标人向她人透露已获取招标文件地潜在投标人地名称、 数量或者可能影响公平竞争地相关招标投标地其她情况地,或者泄露标底地; C、 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标地,投标人以向招标人或者评标委员会组员行贿地手段谋取中标地; D、 投标人以她人名义投标或者以其她方法弄虚作假,骗取中标地; E、 依法必需进行招标地项目,招标人违反本法要求,与投标人就投标价格、 投标方案等实质性内容进行谈判地; F、 招标人在评标委员会依法地中标候选人以外确定中标人地,依法必需进行招标地项目在全部投标被评标委员会否决后自行确定中标人地.2、 行为无效与表见代理是施工企业协议管理地关键.（1）行为无效是指承包人非法转包、 违法分包、 没有资质地实际施工人借用有资质地施工企业名义承包工程三种情况.加强集团施工企业内部承包负责制地管理对策可采取全系统项目经理统一管理措施,推行具体工程项目地项目经理部应以中标人地名义组成,以避免无谓违法分包.杭州地铁事故反应地项目承包管理缺点,以及中铁某局被判与违法地项目经理个人负担连带责任地案件应吸收地教训.国务院建设工程质量管理条例第78条要求: 本条例所称违法分包,是指下列行为: （一）总承包单位将建设工程分包给不含有对应资质条件地单位地; （二）建设工程总承包协议中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包地部分建设工程交由其她单位完成地; （三）施工总承包单位将建设工程主体结构地施工分包给其她单位地; （四）分包单位将其承包地建设工程再分包地.本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不推行协议约定地责任和义务,将其承包地全部建设工程转给她人或者将其承包地全部建设工程肢解以后以分包地名义分别转给其她单位承包地行为.（2）国家提倡建筑施工企业推行多种形式地内部承包负责制.加强施工企业对项目经理地有效管理,企业预防负担项目经理个人责任可采取地对策: 首先,对借用人员要加强考察,对人品不好、 不守信用地要拒绝借用,要预防因用人不妥引发地风险.因为按民法通则第43条地要求,法人地工作人员在经营活动中地民事责任应由人负担.其次,对外部人员地内部承包应与借出单位签署人员借用协议; 与借用人员本人签署内部承包协议应明确双方权利义务关系,协议还应明确如发生争议经过法院诉讼处理; 如授予其项目经理职务地,应签发授权委托书明确其职权范围并经工商登记机关作企业内部责任人立案.另外,应对内部承包地项目经理限制其权利,与发包人地承发包协议中应明确工程款必需经过银行支付到承包人帐户,项目经理无权以个人署名方法取款或收取现金.另外,如授予项目公章地,可把公章刻制得大部分,在章上明确刻明“本公章仅用于工程内部联络用,不得用于对外发生协议关系”.（3）农民工工资包含劳务协议地效力,司法解释第7条明确劳务协议正当有效; 人民法院不认为劳务协议为转包,也不支持认定劳务分包为无效协议.在新形势下分清实际施工人和劳务分包地界限,集团企业大力拓展劳务分包及其管理地关键性,以及应从杭州地铁事故中吸收地教训.该解释第26条表现对农民工地特殊保护,即便是在违法分包或转包协议被确定行为无效,人民法院也可支持实际施工人可选择分包人、 转包人或发包人作为被告起诉,但实际施工人选择非相对人起诉必需是相对人已破产、 无支付能力或无法找到.3、 要加强企业相关协议管理人员对履约抗辩权地学习研究.履约抗辩权地三种情形.顺延工期是行使履约抗辩权地关键目标.确保工期是承包人地法定义务,也是一旦涉讼发包人提出反诉地关键主张和依据.立刻办理工期顺延或停工手续是项目部加强工期签证管理地关键内容.施工企业加强工期管理首先要加强开、 竣证据地管理,司法解释第14条对认定实际完工日期地相关要求以及施工企业应重视地针对性管控.承包人提起工程款诉讼时应设定“诉讼防火墙”,以及抗辩发包人反诉承包人工期延误地对策.4、 高度重视对协议约定地违约金过高地应对对策.承包人起诉索要工程欠款,通常发包人都会以工期延误或质量缺点为由提出反诉,有地甚至是发包人先行起诉以占据主动.按最高人民法院相关适用中国协议法若干问题地解释（二）第29条要求,以及最高人民法院相关目前形势下审理民商事协议纠纷案件若干问题地指导意见第8条地要求,承包人如碰到因违约金约定过高地反诉,应首先提出要求降低地主张,并要举出证实违约金过高地证据,通常能够对对方地证据质证证实未超出所受损失地30%为依据.5、 强化施工企业及项目经理对欠款利息地重视和管理.司法解释第6、 17、 18条要求处理拖欠工程款包含垫资款利息地五种不一样情况,利息起算地相关要求; 以及加强月工程量报表确定以及进度款催收管理地关键作用.司法解释第6条垫资开禁带来地从招标开始加强行政管理地新课题; 以及承包企业垫资施工地可行性分析和可能碰到新地法律问题及其对策; 此要求对施工企业地多元化经营协议签约管理提出更高要求.6、 依据“黑白协议”认定地要求加强对应管理.产生“黑白协议”地关键原因是标后让利和规避政府监管,其表现形式关键是计价方法改变; 标后让利地违法性及法律地强制性要求; “黑白协议”地域分界限是看计价标准与中标确定地相关造价地实质性条款是否一致; 司法解释第21条要求“黑白协议”地计价依据应以中标并经立案地协议约定为准.7、 研究固定价格协议地不一样情形及风险范围并加强对应管理.协议约定固定价格地种类以及具体操作方法; 司法解释第22 条要求除协议无效以外不管以何种方法固定造价,当事人不得再行要求重新判定; 固定范围以外地增加工程量和变更签证地价款确定地具体处理方法.8、 按司法解释第20条要求,切实处理工程价款地立刻结算地管理问题.司法解释处理发包人拖延结算地处理措施是发包人逾期不结算依法将被视为已确定送审价.适用该条要求地三个要件: 一、 必需有证据证实发包人已收到完工结算文件,完工结算文件关键应包含结算汇报、 完工图和全部应提交城建档案馆地完工资料,承包人提交完工资料地处理技巧; 二、 双方地协议对结算地期限有明确地约定; 三、 协议还应尤其约定如发包人逾期不确定结算视为9、 提升工程签证、 索赔地认识,加强有针对性地管理.司法解释第16、 19条首次以有执法效力地法律文件方法要求了工程签证和索赔; 加强签证和索赔是施工企业加强造价管理、 提升经济效益最关键地工作; 对发包人拒绝签证地对策及操作中应注意地问题.10、 企业应关键研究制订对应地协议管理制度和措施.新形势下施工企业加强协议管理地紧迫性和提升协议管理质量地客观要求; 施工企业应按司法解释地要求立刻建立企业地协议评定机构,并重新设计协议管理制度并立刻付诸实施.六、 什么是签证？签证地法律特征1、 什么是签证: 工程签证是工程承发包双方在施工过程中按协议约定对支付多种费用、 顺延工期、 赔偿损失所达成地双方意思表示一致地补充协议,相互书面确定地签证即成为工程结算或最终止算增减工程造价地凭据.2、 签证地法律特征: (1)工程签证是双方协商一致地结果,是双方法律行为; (2)工程签证包含地利益已经确定,可直接作为工程结算地凭据; (3)工程签证是施工过程中地例行工作,通常不依靠于证据.3、 新颁施工协议示范文当地签证要求: (1)6.2款: （甲方）工程师签证地总要求; (2)7.2款: （乙方）项目经理签证地总要求; (3)4.1款: 甲方交图签证; (4)7.3款: 施工遇紧急情况地签证; (5)10.1款: 施工组织设计签证; (6)9.1.1款: 委托施工图设计签证; (7)11.1款: 延期开工签证; (8)12款: 甲方暂停施工签证; (9)13.1,13.2款: 工期延误签证; (10)14.3款: 工期提前签证; (11)17.1款: 隐蔽工程验收签证; (12)18款: 重新检验签证; (13)19.2款: 工程试车签证; (14)21.1款: 安全保护方法签证; (15)21.2款: 危险施工安全防护方法签证; (16)23.4款: 价款调整签证; (17)25.1款: 工程量计量签证; (18)26.3款: 乙方同意延期支付价款签证; (19)26.4款: 乙方停工签证（通知）; (20)27.2款: 甲供料交料签证 ; (21)28.1款: 乙方采购材料及代用材料签证; (22)29.3款: 合理化提议地费用分摊及收益分享签证; (23)31.1款: 确定变更价款签证; (24)32.1,32.2款: 完工验收签证; (25)32.7款: 甩项完工签证; (26)33.1,33.2款: 接收完工结算资料签证; (27)36.2款: 提交索赔资料签证; (28)39.2款: 发生不可抗力事件签证; (29)42.1款: 使用专利技术等申报签证; (30)43.1款: 发觉地下障碍和文物地保护方法签证.七、 什么是索赔？索赔地法律特征1、 什么是索赔: 工程索赔是工程协议承发包双方中地任何一方因未能取得按协议约定支付多种费用、 顺延工期、 赔偿损失地书面确定,在约定时限内向对方提出赔偿请求地一个权利,是单方地权利主张.2、 索赔地法律特征: (1)与工程签证是双方法律行为地特征不一样,工程索赔是双方未能协商一致地结果,是单方主张权利地要求,是单方法律行为.(2)与工程签证包含地利益已经确定地特点不一样,工程索赔包含地利益尚待确定,是一个期待权益.(3)与工程签证通常不依靠于其她证据不一样,工程索赔是要求未获确定地权利地单方主张,必需依靠于证据.3 建设工程施工协议示范文当地索赔要求: 36.1当一方向另一方提出索赔时,要有正当索赔理由,且有索赔事件发生时地有效证据.36.2发包人未能按协议约定推行自己地各项义务或发生错误以及应由发包人负担责任地其她情况,造成工期延误和（或）承包人不能立刻得到协议价款及承包人地其她经济损失,承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔: （1）索赔事件发生后28天内,向工程师发出索赔意向通知; （2）发出索赔意向通知后28天内,向工程师提出延长工期和（或）赔偿经济损失地索赔汇报及相关资料; （3）工程师在收到承包人送交地索赔汇报和相关资料后,于28天内给予回复,或要求承包人深入补充索赔理由和证据; （4）工程师在收到承包人送交地索赔汇报和相关资料后28天内未予回复或未对承包人作深入要求,视为该项索赔已经认可; （5）当该索赔事件连续进行时,承包人应该阶段性向工程师发出索赔意向,在索赔事件终了后28天内,向工程师送交索赔地相关资料和最终索赔汇报.索赔回复程序与（3）、 （4）要求相同.36.3承包人未能按协议约定推行自己地各项义务或发生错误,给发包人造成经济损失,发包人可按36.2款确定地时限向承包人提出索赔.八、 司法解释对工程签证索赔管理提出地新要求1、 提升和强化立刻签证、 依约索赔地意识和自觉性,把签证和索赔作为加强造价管理、 降低成本和提升企业效益地最有效手段.2、 建立严格地文档统计和资料保管制度,加强专业地和有针对性地签证和索赔管理.协议履约管理地关键步骤: 协议交底; 资料专管; 过程检验.3、 明确工程责任人签证和索赔地量化管理责任,杜绝该签未签、 该赔不赔地情况.一方不确定或拒绝签证地对策: 宾馆发传真; 快递送往返; 挂号并公证.4、 严密注意提出签证和索赔地期限和程序,逾期提出可能会被认为放弃确定或索赔,通常应该在施工过程中提出地均应按协议约定时限立刻提出.5、 司法解释第6条要求地垫资开禁带来地签证管理地新要求,垫资工程更应加强月工程量报表申报和确定工作.6、 司法解释第16、 第19条首次以有执法效力地法律文件要求了工程签证和索赔,按第19条要求搜集其她证据地方法和注意事项.7、 遇有协议有多人会签要求或招标文件附有签证管理措施地,当事人要深入研究应对方法以及化解所以产生风险地对策.8、 对于只确定事实而不确定增减工程价款地应作为索