法和经济学方法论一个综述性的评论.doc

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法和经济学方法论一个综述性的评论

Heico Kerkmeester

摘要：绝大多数关于法和经济学方法论的讨论始于这个学科领域外的学者的批评，比如法律和文学以及批评法研究的工作者们。本文将对法和经济学的方法论进行一次评述。
这些文献所讨论的主题是：法和经济学的研究对象，测量尺度（货币或者效用），实证和规范的法和经济学，以及法和经济学的科学价值。
关键词：实证和规范的法和经济学 科学价值 方法和客体

Heico Kerkmeester(Associate Professor,Erasmus University of Rotterdam)
Abstract:Most disputes on the methodology of law and economics have been initiated by critical scholars 
from disciplines outside the field itself, such as practitioners of law and literature and critical legal
 studies. This article reviews the literature on the methododology of law and economics.It discusses, 
among others, the following issues: the object of law and economics, the measuring rod (money versus 
utility), positive and normative law and economics, and the scientific value of law and economics.Keywords:
 Positive and Normative Law and Economics, Scientific Value,Method and Object.

1、 法和经济学：方法和研究对象
法和经济学很难与过去几个不同时期所形成的思想学派的研究领域分开，这些学派包括芝加哥法和经济学派，公共选择学派，法和经济学的制度派以及新制度学派(Mercuro and Medema, 1997)。然而，大多数法律经济学家常常遵循注重实效、折中而较少争议的方法，对于他们而言，很难找到一个他们忠实遵守其规则的学术派别。法律的经济分析方法建立在有限的几个假设之上，这些假设也并非一成不变，可以根据研究对象的不同进行适当修正，问题只在于如何修正(De Geest, 1994)。因此，评论法和经济学方法论必须关注工作在这一领域的绝大多数人的观点，当然也不排除那些重要学者所主张的其他观点。值得注意的是，绝大多数关于法和经济学方法论的讨论都始于这个学科领域外的学者的批评，比如法律和文学以及批评法研究的工作者们。
对法和经济学研究对象和研究方法的定义，虽然并非没有争议，但是看起来似乎该领域的大多数人士对此还是有一个大概一致的看法的。一般大家都认可加里•贝克尔（1976）的观点，即经济学应当根据其方法来进行定义，而不是根据研究的对象。贝克尔认为，这一方法就是理性选择方法。法和经济学的学生们有时也将理性选择方法总结为“最大化和市场出清” (Baird, 1997)这样两个词，——但是在最大化行为和市场均衡之外，理性选择也包含了稳定偏好的假设。
理性选择方法能够用于几乎所有的需要作选择的研究对象上，甚至包括诸如对刑事犯罪、性行为乃至动物行为的分析中。市场出清或者市场均衡的概念意指这类事实：若价格下降则需求上升，价格上升则供给提高等等，市场将会趋向于达到供求在均衡价格上相等的状态。均衡不仅存在于象股票市场这样一般经济学意义上的市场，也存在于那些特殊意义上的市场，如犯罪和婚姻市场。这些市场在法和经济学中并非仅仅是隐喻性质的，而是实际存在的。如果犯罪行为的价格攀升，比如说有了更为严格的刑法条例，犯罪自然就会下降；同样如果结婚的价格上升人们对婚姻的需求也会下降 (Becker,1991)。
法和经济学又被说成是法律的经济分析，因此，可以说是将理性选择的方法运用于对法律的研究，这里的法律和教科书在范围上并无二致，都是指法令与条例(statutes)、 法官造法（judge-made law）、条约(treaties)和习惯法(customary law)。然而我们并非只是来研究法律本身，还要研究法律是如何形成的，尤其是要研究法律实施的效果。
法和经济学与新制度经济学关系密切，但科斯（1994）认为仍然可以对二者加以区分。他认为法和经济学强调乃至显示了经济分析对于法律研究的重要性，新制度经济学则着重于制度的重要性——主要是企业、市场，当然也有法律——这对理解经济系统都是非常重要的。科斯还预言，随着时间的推移，这些领域将会彼此分离，逐渐的变成不同专家的领地。一开始，法律分析中的许多洞见可以通过理解人们的选择来获得，所以，经济学家能够对理解和解释法律作出自己的贡献。而一旦作为实际工作者的律师们熟悉了经济学的基本概念之后，他们对研究对象进一步的解释和理解将使得他们超越经济学家在这一领域的工作。律师能够提炼出新方法，因此可以加深对特定对象的研究。这将推进法和经济学的进展。
经济学是方法论个人主义的，总是假定个人最大化是决策的基础。这就是说个体行为是进行分析的基本单位，所以象公司或者是州或地方政府的行为也应该在个体的立场上进行考察。作为一个分析工具，在最大化个体利益这个意义上讲，方法论个人主义本身并没有伦理上的含义。
另外，方法论个人主义不需要认定人都是自私的，准确的说应该是自利。在这里，自私的含义是指他在决策时仅仅考虑了自己的福利。多数的法律经济分析中，理性假设并非仅仅意味着利己，但这并不动摇经济分析的性质，而只是对特定对象来说假设必须进行修正的一个例子而已。譬如在家庭法中，通常假定父母对待孩子是利他的(Becker, 1991)。方法论个人主义也非暗含说个人可以脱离其他人单独进行决策。作为一种经济分析方法，博弈论是研究个人如何在复杂的社会交互中进行选择的，在博弈论大行其道的今天，这显得尤其重要(Kerkmeester, 1995)。
另外，由于信息的缺乏，以及人类掌握信息能力的局限性条件的限制，人类的理性总是有界的（bounded）。据此可以说，人们并不最大化其效用而只是要达到一个满意的效用水平。然而，在主流法和经济学里信息问题是通过承认获取信息的高成本，从而理性的个体故意限制了信息搜集而来引入的 (Posner, 1993a)。
近来法和经济学的发展通过分析社会规则（social norms）的影响效果而将其领域拓展到了市场分析之外。社会规则的存在可以作为对人类行为解释的一个基础，这是对理性方法的一个替代。在许多个案中，个人常常因为规则使然选择一定的行动，而不是通过建立在成本收益基础上的理性计算，Elster(1989)认为这可以使得理论的解释力更为强大。在法和经济学中，自从Ellickson (1991)得出了不同于科斯定理预言的结论之后，社会规则开始特别引起学者们的注意，Ellickson的那个结论认为即便谈判起点在清晰产权的基础上，讨价还价也并不能得出一个有效解。虽然遵守社会规则并不总是有助于获得高效的产出，人们总还是简单的选择遵守之。
也有人的研究表明，社会规则本身可能就是理性选择的一个结果（Becker ，1996; Cooter，1998）。
2、测量标杆：货币和效用
人们要最大化，那么最大化的是什么呢？在法和经济学中经常用到两个测量尺度。
第一个就是效用，这是个关于个人偏好的概念：一个项目（item）越是被偏好，对个人来说由效用定义的收益就越高。效用可以衡量一切，包括诸如闲暇、爱情、利他心、对规则的忠诚等等。甚至丢钱也能给人带来效用都是可以想象的。个人偏好什么，偏好到何种程度，是个人自己的事情，经济学家是无法知道的(Becker, 1996)。
效用的一个重要的缺陷就是作为一个主观尺度它是很难进行人与人之间的比较，这就是为什么效用论应该坚持帕累托标准而不是卡尔多-希克斯标准的原因。如果至少一个人的状况得到改善而没有人比以前更差，这就是帕累托改进，这样就可以避免人与人之间进行比较。一个帕累托最优解就是不可能再出现帕累托改善的状态。帕累托标准和卡尔多-希克斯标准是有区别的，后者是指只要赢家的收入超过需要补偿的输家的损失，这样的财富改进就是可取的，问题是凭什么这样的补偿在现实中就无须进行呢？
效用最大化假设在逻辑陈述上看来很完美，因为给定个人理性的前提结论完全可取，但同样的假设在经验现实中却并不总是如此。罗纳德•科斯（1994）比较了效用这个术语在经济模型的运用和经典物理学中以太的运用，得出类似的结论：虽然以太在真实物理世界中是不可观察的，但它便于物理学家进行分析。人类行为用效用术语来解释会很成功，这是事实，但同时也存在其他缺点。建立个人效用函数的唯一途径是观察他的行为，可是，由此得来的效用函数又要用于预测同样的人的行为，这就成了循环论证。这样以来，无论一个人的行为如何怪异，总可以通过个人效用最大化来解释。这显然会使得效用的使用陷入困境。
正如科斯和波斯那所偏爱的那样，运用货币测量人的行为明显有一些有利之处。首先，在其他条件不变的条件下，人们总是偏好更多的货币，这个假设恐怕是最现实的一个了。虽然有些人可能是这个法则的例外，但由于它可以在表述上避免个体效用最大化的循环论证，所以的确显得最为真实有效。使用货币也使得个人之间的比较成为可能，尽管一元钱对A和对B的意义并不一定相同，但至少他是同样的一元钱。在规范的法和经济学中这种比较的可能性显得尤其重要。因为帕累托标准标准只允许没有人状况会变得更差这样结果的财富变化，为了避免这种约束，理查德•波斯那（1992）为财富最大化原理的应用进行了辩护。他认为所谓的货币测量就是支付的意愿：如果产品或其他资源掌握在那些有意愿且有能力作出最高支付的人手中，那么财富就算被最大化了。支付的意愿并非纯粹的表达偏好，比如A比B有着更为强烈的偏好，但B却比A支付的更多，理由很简单，就是B有更多的钱。由于个人意愿支付的价格通常也难以观察，所以还会有一个投机的因素在里面。
可替代的选择
在法和经济学中，对货币或效用其他可替代的选择还没有给予足够的重视。这种疏漏与经济学和伦理学论文的广泛讨论形成了对比。用其他测量尺度来替代货币是由那些反对福利主义国家的论者提出来的，他们认为在世界不同国家、不同制度的社会秩序下个人间的效用比较没有一个统一的标准(Roemer,1996)。另外一个很重要的问题是，个人可能有不正当的偏好，比如虐待狂以折磨他人为乐，消费狂以高消费为乐等等。虽然对于实证的目的而言，这并不紧要，但是一旦效用最大化被作为应予推广的原理之后，它们就会带来很多困难(Posner, 1979)。
这种替代不仅反对福利国家主义，而且还为个人间的相互比较提供了机会。约翰•罗尔斯著名的初级品（primary goods）和阿马迪亚•森的社会机能（functionings）等概念都是这样的例子。社会机能是指那些应为人们提供的“物品”，它不但能给个人带来效用，而且还可以逃避死亡、受到教育、获得尊重、参与公共事务等等。这并不是说这些社会机能可以用效用来衡量，它们本身比用效用衡量更为客观。不管怎么说，对多数法律的经济分析而言，毫无疑问这些有利之处显然超过一个更为复杂的方法所带来的成本。
批判的声音
关于效用或财富最大化的经济学假设已经成为法和经济学批评者攻击的主要目标。这些批评主要集中在对假设实证和规范两个方面的运用上。
关于最大化行为的主流思想建立在愿望（desires）和机会(opportunities)相互独立的假设之上(Kerkmeester, 1992)。可是，也可能出现愿望受机会影响的情形。德沃金（1980）指出这样一种情况，如果社会财富从A转移到B得到了增加，但是可能由于偏好的改变，财富再次从B转回到A又会增加。更为普遍的是，人们想要得到的总是比他能够支付的要多的多。比如捐赠这种行为的效应（the endowment effect），也可以找到它在法和经济学里的位置(Sunstein 1997a)。
尤其令经济学家感到烦恼的还是所谓的酸葡萄效应，这是一个寓言，一只想吃葡萄的狐狸当他发现摘不到葡萄的时候，却说那是因为是太酸不想吃的缘故(Elster, 1979)。这个效应对于财富最大化假设的评判很重要，但是却和同样重要的偏好稳定假设相冲突。
有些学者认为效用或者货币都不能将人类动机的复杂性加以充分的考虑。Martha Nussbaum (1997)认为在法和经济学中可测量的变量给予了太多的关注，以致过分的忽视了决定人类行为的其他方面的因素。根据Robin West (1988)的观点，法经济学家没有充分重视温情和同情（warmth and empathy）在塑造人类关系中的作用。无论怎样，卡尔多-希克斯效率在法和经济学中的应用表明，根据其他人的偏好是可以获得充分的预见以决定个人需要获取什么，从而补偿损失的(De Geest 1994)。所以，West对主流法和经济学的批评并不确切。
以上评论都是建立在这一思想之上的，即认为效用或财富最大化不能对真实世界里人类行为的复杂性作出比较切实的描述。法和经济学的一个回应是他们的假设原本可以变得和现实更为接近。尤其是加里•贝克尔（1996）近来对口味（tastes）的分析工作，表明了他将偏好变化的或然性也考虑进经济模型中的意愿。可是也有回应说假设的不现实未必就是一件坏事。在第四节我们还会回来讨论这个问题。
理查德•波斯那的财富最大化原理激起很多回应，影响最大的是罗纳德•德沃金（1980）的评论。
首先，德沃金注意到，对某个项目的支付意愿并不是只由对该项目的偏好所决定，还有支付能力。因此稀缺的项目只能停留在刚好需要它的富人手中，而不是在一个强烈需要它的穷人手里。根据财富最大化的原理，这样的情况下总效用是不可能最大化的。
其次，财富最大化可以导致不公平的结果。在上面所提到的例子里，虽然总效用最大化但分配不平等时结果可能也是不公平的。
再次，德沃金认为财富最大化原理妨碍了由个人权利保障的个人自治。他还提到A对一个项目比它的主人B评价为高的情况。那么一个仁慈的独裁者就会通过将该项目从B转移给A以达到财富最大化。
关于法和经济学没有认识到最后一个评论中隐含的权利的断言显然未被证明是正确的，德沃金自己在这方面减低了他的批评。正如法和经济学中产权概念的重要性所昭示的那样，权利确实扮演着重要的角色。德沃金的评论当然有其优点，但是也应该注意到规范的法和经济学并不支持或并不适合波斯那的所谓财富最大化。波斯那（1980）自己也认为财富最大化原理应该和个人自治相一致。
3、实证和规范的法和经济学
通过上面的讨论可以看到，区分实证和规范的法和经济学已经很为必要。这个主题对于作为一门科学学科的法和经济学地位的评价非常重要。换句话说，法和经济学应该清楚的阐明法律和它的效力是怎样的，以及它应该怎样。
一种可能的观点是两者都可达到(Friedman, 1987)。实证的分析解释了法，预知了法律的效力，因此也就指出了事实上何种法律规则更有效率。实证分析的这些结果也能被运用于规范的目的，比如对有效率的规则的制定方面。
规范的方法被詹姆斯•布坎南（1990）灵活的加以概括，他说：“应然来自于假定的前提。”一个法经济学家往往从对人类行为的假设出发，对人类行为正确的预测以及人类行为受法律影响的方式都需要关于法律应该怎样的这种判断。所以，接下来对假设现实性的讨论无论对实证的还是规范的法和经济学都十分相关。
无论如何也不是所有人都对实证与规范法和经济学的相互依存关系表示满意。有人主张只有实证的法律经济分析(De Geest 1994)。法律规则的效率被认为是十分客观而实际的。因而通过价值判断来认定这种规则是否合意并非经济分析的一部分。
还有一种极端的观点认为经济学是一门严格的实证科学，而法律是一项严格的规范事业，所以法和经济学根本就不能走到一起(Couwenberg et al. 1980)。
一旦认识到科学未必是实证的，而且对经济科学来说尤其如此的话，那么上述观点就丧失了基础。科斯给出了一个经济学家进行预言的例子，经济学家认为农业集体化将会导致饥荒。科斯说，如果经济学家不能对这个估量是否合意做出判断，那将是非常荒唐的。那种把价值判断最好留给其他学科的观点被科斯拒绝（1994），因为他相信经济学家和其他学科共享很多价值观念，所以经济学家同样能够做出他们自己的价值判断。
今天经济学家也愿意承认他们从事的是规范的事业，这一事实说明科斯的观点是正确的。尤其是经济学和福利公平分配的伦理主题之间的关系问题已经成为一个研究课题(Roemer,1996)。
确实有学者（如Raes， 1990）认为经济分析总是规范的，至少他们隐含有这样的意思。他们的观点认为法经济学家如此关注效率问题，正表明他们相信法律应当是有效率的或者说至少效率是法律重要的、合意的特征。对法和经济学的规范内容更为激烈的批评来自批评法学和法与文学。这二者在当今的美国法学理论中相当流行，他们站在右翼保守的立场上，对法和经济学多有批评(Kelman, 1987;Duxbury, 1995; Mercuro and Medema, 1997) 。
4、法和经济学的科学价值
归纳和演绎的方法
上文表明，理论与经验世界的联系不仅在实证的法和经济学中相当重要，而且在规范观点被接受的情况下也是如此。正如在法和经济学里常被引用的Oliver Wendell Holmes的一句著名的话：“法律生活是经验的而非逻辑的。”
对于这种关系有两种相反的观点，最普遍的是运用演绎方法，理性选择就是一例。演绎意味着关注的重心是从理论转向现实，从一些自设的前提出发，提出假说，并通过经验观察来检验这些假说。
另一个方法是归纳法，就是说关注的对象须从现实转向理论。先从观察到的经验现实出发，进行一般化的抽象以发展出一套理论。在对法和经济学前提假设（本质上是演绎的方法）进行的批评中，罗纳德•科斯认为归纳方法已经被他很好的实践了。科斯非难那些演绎方法的追随者们是在实践“黑板经济学”，他深信在黑板上的模型显然对真实世界意义不大。一个例子就是灯塔的故事，根据经济模型得出的结论，灯塔是公共产品，应由政府提供。科斯（1988）年的研究表明，经验研究得出的结论是实际上英国数百年来都是由赢利的私人提供灯塔。
法和经济学中演绎法的优势地位也受到了来自法和文学的批评(Gaakeer and Kerkmeester, 1997)。对一般化而非对个案的关注，可能回使得法和经济学完全忽略每一个案例独特的一面(White, 1987)。
如果演绎法在法和经济学中取得了统治地位，那么对法和经济学中假设前提地位的争辩就值得进一步思考了。有一种普遍的观点认为，由于某些原因的存在，假设的现实性是无关紧要的。如果法的经济理论若能将全部复杂性都囊括一尽，那么它就不再是一门理论，而是一种对现实的描述了(Posner, 1992)。
最有原则性也最有影响的抗辩是建立在Milton Friedman’s (1953)关于实证经济学中假设的角色的思想上，这也成了法和经济学占支配地位的方法论的一部分。Friedman认为检验模型的现实性不应该在其潜在的假设层面上，而应该在模型的假说层面上进行。所以，哪个更有意义在于模型是否能更准确的预测，换句话说就是模型或者假说的预测是否与经验现实相符合。
人们总是这样评论理性假设说，真实世界的人们如果总是进行深思熟虑的计算是不理性的，闪电般的计算也实在不现实。Friedman认为，人们是否真正作出计算其实无关紧要，他们的行为能否在模型的基础上被正确的预期才是重要的，这些模型会认为那些计算好象（as if）已经进行过了，而且决策也就是建立在这样的计算之上。
Friedman极端的立场已经成为著名的“F方法”，就是说假设甚至可以不真实，因为只要能获取准确的预测就足够了。
Friedman的方法论激起了非常大的反响，反对Friedman方法论的观点断言，不现实的假设不可能从经验世界得出正确的预期，所以F手法不能被应用。这一观点的重要的辩护者就是Cass Sunstein，他提出了行为法和经济学（behavioral law and economics）。
通过经验研究，Cass Sunstein发现了理性选择理论的种种例外，他（1997b）发展出了一套复杂的学说，认为这才是法和经济学应当加以考虑的方向。尤其是他认为对或然性的估计，偏好的变化以及上瘾品这类现象并不是不可预期的。相反，对理性选择理论预测的偏离常常也是有规律可循的，由于这些偏离所诱发的研究，有助于构建经济模型从而获得更好的预测。
另一个要提及的立场是，佛里德曼认为预测很有用，是因为那有助于验证理论的有效性。然而，逻辑实证主义者认为对证实理论很必要的观点，受到了批判现实主义的科学哲学猛烈的攻击，波普尔是其先驱者。波普尔认为证实主义从来不能证明理论是正确的，因为经验观察从来不会和模型的预测完全一致。如果一个模型在现实中被证伪，模型的前提就应该调整，然后在纠正的基础上从新开始。事实上，归纳和演绎正是在这样的循环里相互促进的。
批判理性主义开出的方法论药方已经得到了更广泛的支持。(Teijl and Holzhauer, 1997)。尽管如此，对这种观点的批评者还是认为虽然在理论中证伪的原理应被坚持，但在实践中却不会被依循。通常，学者乐于看到他们的理论被证实，一旦理论的预言和现实之间出现差异，他们就将之归为应该进一步进行研究的异常现象之列了事(Coase, 1994)。
对批判理性主义的替代
一旦观察到批判理性主义在将法和经济学的实践描述成一门科学学科时的失败，一些替代的模型就开始发展出来。Thomas Kuhn的《科学革命的结构》就是其中的一个(Coase, 1994)。库恩认为，孤立的一些矛盾之处不能导致对一般已经接受的范式的放弃。一个新的范式能否取代旧范式不仅仅取决于经验验证的结果。新范式的拥护者能否在大学或重要期刊上占据关键的位置也是很重要的。法和经济学在各种相互竞争的理论和经验研究中进行选择，时常扮演着一个向人们展示理论的迷人之处的角色。
库恩强调制度上的视角这一事实表明，法和经济学很大程度上倚赖律师-经济学家在法学院获得地位的能力以及在一流法学刊物上发表文章的能力。不管怎样，成功的可能性取决于法和经济学作为一门规范学科的吸引力。旧的法律学较为关注一个案件应该怎样被决定或者一件法律应该如何来书写这样的规范观点，很少把兴趣放在实证研究上，
另一个理论替代在法和经济学中也引起了注意，就是拉卡托斯的 Methodology of Scientific Research Programmes (De Geest 1994;Teijl and Holzhauer 1997)。拉卡托斯认为即便理论的部分基础已经被证伪，但还是会有些硬核被保持。在实践中，几个研究程序或者方法是互相竞争的。如果该程序能得到更准确更新的预言，它就会被认为是先进的。一个理论只有被一个新的、更好的理论完全取代后才能算被证伪。
De Geest (1994)也发展出了一种理论，他不再强调理论的真理性，而是强调其合理性，所谓合理性就是理论对现实的阐述正确的概率。对理论的合理性来说，不仅经验证实是有意义的，而且它的内容也要和提出理论判断的专家们的生活和经验相一致。法和经济学中，由于以数据形式出现的经验证实在数量上还远为有限，所以后者就显得更为重要。科斯试图走同样的路线，他努力融合亚当•斯密的主要工作：《道德情操论》和《国富论》。如果由《道德情操论》发展的关于动机的复杂理论被用为经济分析的起点，那么《国富论》所得出的结论就会更为合理。从这方面来看，被佛里德曼所捍卫的观念对理论的合理性就没有什么贡献了。
罗纳德•科斯（1994）进一步主张，就算在不现实的假设基础上得出的预测是正确的，这样的理论在经济系统（或法律系统）的工作中也无法提供什么真正的知识。在判断假设现实与否的重要性方面，一个重要的因素就是我们所从事的工作的目的。如果只是为了预测和控制，不现实的假设作用会相当良好，只要它们确实有预测能力。可是，如果目标是解释的话，建立在不现实的假设基础之上的方法就无法为理解什么驱使个人行为以及法律规则如何发生效力这样的问题提供有帮助的洞见。经济模型不仅仅是预测，而且还有它的美与优雅，以及内在逻辑的一致性，这些都决定了它分析法律的价值。因此，法和经济学的生命力不仅在于经验，还有他的逻辑之美。

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