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协议解除效力比较研究

（广东商学院 广东广州 510320）
曾祥生*曾祥生（1966—）, 男, 江西赣州人, 广东商学院法治与经济发展研究所副教授, 法学博士, 关键研究民法总则、 协议法、 侵权法。

【摘 要】基于协议法基础理念, 一个正当有效协议, 应该尽可能地使之有效。然而协议缔结以后实际推行过程中, 难免会出现一方当事人基于这么或那样原因违反协议义务和出现不可预见情形, 当此种义务违反和不能预见情形对协议目产生严重性或根本性影响, 协议业已成为当事人沉疴时, 若不许可其逃逸协议束缚, 对当事人要求难免过于苛刻, 亦会致使其遭受重大损失, 所以有必需给予当事人以解除权。解除权行使效力既是协议解除制度中关键问题, 也是世界协议法理论中一直是个极富争议问题。本文拟经过对两大法系关键国家及其相关国际条约解除权行使效力制度比较分析, 试图从中发掘出最合理和最适合国情成份以资借鉴。
【关键词】协议解除 解除权 溯及力

协议解除效力问题关键在于解除权行使是否含有溯及既往效力, 中国法上协议解除包含解除权解除和协议解除两种类型, 本文认为, 协议解除是协议当事人行使协议自由权结果, 不应纳入协议解除制度调整范围, 与大陆法系其她国家作法一样, 本文所称协议解除将协议解除排除之外。
这在大陆法系各国是个充满争议话题。所谓协议解除溯及力是指解除是否含有使协议关系溯及消亡效力。假如含有溯及力, 解除权行使后, 协议自始无效, 不仅未推行部分不再推行, 而且已经推行部分应相互返还, 即解除权之行使后果为使当事人恢复到订约之状态; 假如协议解除无溯及力, 则解除权仅对未推行之部分生效。
理论研究中之所以会对协议解除溯及力产生争论, 是因为溯及力问题对于协议解除后给付返还和损害赔偿性质与范围有着莫大影响。具言之, 若协议解除有溯及力, 则解除后协议双方给付被釜底抽薪, 自然应该恢复原状, 负担相互返还责任, 且因协议己不复存在, 就损害赔偿只能要求固有利益和信赖利益赔偿; 反之, 若协议解除无溯及力, 则解除后双方相互返还义务就难以找到基础, 且对解除前发生债务不推行损害赔偿并不伴随协议解除而消亡, 解除权人仍然能够主张。由解除有没有溯及力所衍生另一个问题是, 假如认可协议解除含有溯及力, 当事人含有恢复到订约前状态之法定义务, 若发生解除权人或相对人无法恢复原状（返还受领标物）之情形, 法律应采取何种态度？
一、 理论上分歧
在协议解除效力问题上, 理论中大约能够总结出四种不一样学说, 即直接效力说、 间接效力说、 折衷说和清算说。其中, 直接效力说与间接效力说互为对立; 折衷说对还未推行债务采直接效力说, 对已经推行给付标返还问题却采取间接效力说, 即因协议解除重新发生返还义务; 清算说则把协议解除效力界定为清算关系。
1．直接效力说
直接效力说认为, 解除结果是契约关系追及性消亡, 即被看成原来就不存在来处理。【日】铃木禄弥: 《物权变动与对抗》, 社会科学文件出版社1999年版, 第72页。
解除不仅是还未得到推行各项给付义务消亡原因, 而且是整个契约关系消亡原因。此说给予解除权以溯及既往效力, “亦即契约经解除者, 视为自始未成立, 而使解除在效果上与撤销相同”, 黄立: 《民法债编总论》, 中国政法大学出版社, 第529页。
目是使协议仿佛历来就没有存在过一样。依此说, 则必需认定原已推行之给付, 现成为无法律上原因, 而发生不妥得利返还请求权; 契约解除后, 因民法尤其要求而成立法定债务关系。此说为德国以前通说, 并仍然为现在台湾地域学说和实务所采。林诚二: 《民法债编总论——体系化讲解》, 中国人民大学出版社, 第454页。

2．间接效力说
与直接效力说相反, 间接效力说认为, “解除发生并不等于契约关系溯及性消亡”, 参见【日】铃木禄弥: 《物权变动与对抗》, 社会科学文件出版社1999年版, 第73页。
协议解除后, 并不发生使协议归于消亡效力, 只不过是使协议作用受到阻止, 而使还未得到推行债务发生拒绝推行抗辩权, 对于已经推行债务, 则发生新返还债务。
3．折衷说
折衷说认为, 在协议解除时, 未推行债务自协议解除时归于消亡（与直接效力说相同）, 对于已经推行债务并不消亡, 而是因解除而发生新返还请求权（与间接效力说相同）。参见林诚二: 《民法债编总论——体系化讲解》, 中国人民大学出版社, 第454页。

4．清算关系说
清算关系说是德国民法学界提出相关协议解除效力新学说。德国学界以往认为解除契约作用是为了废止契约, 但现在占主导地位见解认为, 解除契约是在原来契约基础上建立了一个清算关系。此学说认为, 协议解除并不像撤销和无效那样使协议归于消亡, 而是将当事人从未推行给付义务中解脱出来, 而且在继续存在协议框架之下经过“重新控制”将所推行给付回转成为清算了结关系。在清算了结最终止束之前, 协议继续存在; 对于已经完成给付, 给付义务经过改变方向成为对置关系; 对于未完成给付, 给付义务经过解除归于消亡; 协议在这里是起到清算了结框架作用。这一学说目前在德国已经成为绝对通说, 德国债法修正案秉承了这一学说。参见卢谌: 《德国民法典专题研究》, 法律出版社, 第263页。

5．上述学说对中国理论研究影响
“直接效力说”其实主张协议解除有溯及既往效力, 而“清算关系说”则认为协议解除并没有溯及力, 并否认溯及力与恢复原状之间直接关联。相关协议解除效努力争取议, 对于学说和立法发生影响关键为直接效力说和清算关系说, 至于间接效果说和折衷说, 实际上己经沦为异说。鉴于此, 本文讨论, 也关键围绕“直接效力说”和“清算关系说”而展开。
对于采“直接效力说”之理由, 台湾民法学者叙述颇为精辟, (1)自契约解除文意来看, 应以消亡契约来解释为合适; (2)因契约解除溯及使契约消亡, 适合当事人意思; (3)依台湾地域“民法”第259条, 契约解除后当事人双方有恢复原状义务, 即须恢复于无契约原来状态, 与直接效力说相合; (4)因台湾地域“民法”区分契约终止与解除, 对继续性契约适用终止反对解释, 应认为解除有溯及力; (5)如谓解除仅发生抗辩权, 则于解除反未行使抗辩权以前, 担保不所以消亡, 从而担保权设定人不得请求其担保之返还。又于契约解除前当事人之一方为债权之让与, 对于相对人为契约解除时, 对于相对人为通知后, 仅发生对于让与人之抗辩权。然此抗辩权系于让与通知后发生, 依台湾地域“民法”第299条第1项要求, 不得对抗受让人, 所以受让人尚保有债权。若如此则将使当事人得因债权之让与而避免契约之解除, 其为不妥至为显著; (6)反对直接效力说者, 谓一旦因清偿消亡之债权更因解除使之消亡, 理论上为不可能。然基于原来契约成立之债权, 原有因解除溯及消亡之虞, 就此点言尚为未确定之债权, 从而因清偿应消亡之债权亦非绝对消亡, 唯因契约解除始确定溯及消亡, 故在理论上并无矛盾。参见史尚宽: 《债法总论》, 中国政法大学出版社1999年版, 第527页。

“清算关系说”则认为, 解除契约目是为了终止还未推行契约义务, 并使己经实施或己经交换给付相互返还。换言之, 解除权目, 并不仅在于使解除权人从契约约束中解脱出来而已, 通常亦使她方负有返还给付义务。德国是“清算关系说”起源地, 德国学者认为, 协议解除后, 在“直接效力说”下, 对于双方当事人已经推行给付, 当然发生双方返还义务, 但协议关系既然自始消亡, 那么因债务不推行而产生责任也就成为无源之水, 所以在“直接效力说”下, 不许可解除权人再主张债务不推行损害赔偿, 这“未免过于不公”; 黄立: 《民法债编总论》, 中国政法大学出版社, 第529页。
并进而认为, “解除并不消亡原债务关系, 而只是将其转变为返还性债务关系。”【德】迪特尔·梅迪库斯: 《德国债法总论》, 法律出版社, 第392页。
所以, 协议解除后, 相关争议处理条款仍然存在, 债务不推行损害赔偿、 定金责任、 违约金条款和担保责任仍然能够主张。解除后双方返还因为仍然处于当事人债关系约束下, 所以相关双务协议规则仍然能够适用, 而不再是“准用”。
中国大陆学者在此问题上两种对立见解是: 一是认为协议解除通常无溯及力, 认为除法律另有要求或当事人另有约定外, 通常只对协议未推行部分发生效力; 二是认为应该区分一般协议和继续性协议, 前者通常有溯及力, 后者通常无溯及力, 即协议解除标准上有溯及力, 不过例外情况下, 应该否定解除溯及力。后一个学说为中国通说, 参见王利明、 郭明瑞、 吴汉东: 《民法新论》（下册）, 中国政法大学出版社1988年, 第325页; 滕丽、 王姝: “论协议解除溯及力问题”, 载《沈阳师范学院学报(社会科学版)》第6期; 王家福主编: 《中国民法学·民法债权》, 法律出版社1990年版, 第456页; 王利明: 《违约责任论》, 中国政法大学出版社1996年版, 第425页。
中国现行《协议法》采“直接效力说”, 并根据此种学说进行立法设计。崔建远: “解除权问题疑问与释答（下篇）”, 载《政治与法律》第4期。

二、 立法例与司法实务
（一）德国立法及司法实务通行做法
德国立法与司法实务对协议解除溯及力问题认识有一个改变过程。德国原民典法与司法实务均采“直接效力说”, 认为契约效力因解除而溯及地消亡。在德国债法修正案经过后, 则改采新理论, 认为, 解除权行使, 并不使契约溯及地消亡, 而是发生一个恢复原状清算了结关系, 原契约基础仍然存在, 债之统一性不所以受影响, 不生不妥得利返还问题。参见王泽鉴: 《法律思维与民法判例》, 中国政法大学出版社, 第102页。
不管是对于约定解除权还是法定解除权, 都产生返还所受领给付和交付所收取利益效力, 从而使协议双方当事人恢复到定约前双方所处利益状态。
对于解除后恢复原状, 德国原民法典区分不一样情况做了分别要求: 对于因意外事件致受领标物灭失时, 协议解除权不消亡; 对于因可归责于自己事由致受领标物严重毁损、 灭失或其她事由不能返还, 解除权消亡; 因解除权人加工或者改造所受领标物使其变为其她种类物致使不能恢复原状时, 解除权消亡; 解除权人出让所受领标物或者其关键部分, 或者对标物或者其关键部分设定第三人权利, 也可能造成解除权消亡（以强制实施或者假扣押方法, 或者由破产管理人所进行处分, 与解除权人处分相同）; 解除权人拖延返还, 另一方当事人限定返还期限逾期仍不返还, 排除解除权。参见原《德国民法典》第350——354条。
但德国债法修正案对民法典上述要求作了修改: 在约定解除权, 当权利人无法恢复原状和归还受领物时应排除解除权适用; 在法定解除权, 当解除权人无法归还其受领货物时, 其依旧享受协议解除权。也就是说, 德国新债法一改过去因无恢复原状而排除解除权做法, 适用含有独立性价值返还机制认为救助。
对于价值返还机制, 就其范围而言, 德国原民法典中价值赔偿仅适适用于已提供劳务及出让物使用情形, 相关“因物毁损、 灭失或者其她事由致不能归还受领物责任从受领给付之时依据诉讼时全部权人与占有权人关系决定”原《德国民法典》第347条第1句。
要求则是对价值赔偿机制适用补充。而德国新债法价值赔偿机制更含有适用上广泛性, 关键表现为两个方面, 即适用条件设定及其排除。依据德国债法修正案第346条第2款, 适用价值赔偿情形关键包含: （1）依所取得利益性质, 返还或交付被排除; （2）债务人对受领标物进行消费、 让与、 设定负担、 加工或改造; （3）受领标物发生减损或灭失; 然而因按要求投入使用所发生减损, 不在考虑范围之内。需要注意是, 在协议中要求对待给付, 在计算价值赔偿时应该以对待给付为依据。其次, 在很多情况下, 尽管给付已无法返还, 但如要求给予价值赔偿有失公平, 则能够排除价值赔偿适用: （1）使债权人享受解除权瑕疵系在标物加工或改造期间始暴露出来; （2）债权人应对减损或灭失负责任, 或损害在债权人那里也将会发生; （3）在法定解除权情形, 尽管权利人已尽与自己事务同一之注意, 但减损或灭失仍然在权利人那里发生, 对于余存得利, 应该给予返还。
应该说, 德国新债法对德国民法典修改是法律上重大突破和创新, 它消除了旧有法律“依据是否能够恢复原状（返还）决定能否适用解除权”逻辑混乱, 很好协调了溯及效力与恢复原状矛盾关系, 促进了法律体系内部友好与统一。
（二）法国立法及司法实务通行做法
依据法国民法典, 协议解除对于非继续性协议含有溯及力, 即协议一经解除, 即溯及到协议成立时起效力消亡; 就当事人之间关系而言, 如协议未推行, 则协议归于消亡; 假如协议已经推行, 则双方应根据协议无效后返还财产一样方法相互返还财产, 有过失当事人应该负担赔偿责任。李永军: 《协议法》, 法律出版社, 第631页。
在买卖协议中法国民法典规范更为具体, 如其要求: “多种情形, 如因在约定时限到期时未交付标物, 致使买受人遭到损失, 出卖人应负损害赔偿责任”; “买受人取消协议全部情形, 出卖人除应向买受人返还已收取价金外, 如收取了协议费用, 应返还之。”法国民法典第1611、 1621条。

法国民法认为, 受客观情况限制, 连续性协议解除不含有溯及力, 这是因为这类协议被解除后, 其解除前已经产生事实状态不可能再行恢复。李永军: 《协议法》, 法律出版社, 第631页。

（三）中国台湾地域立法及司法实务通行做法
台湾地域“民法”继受德国旧法, 采“直接效力说”, 不过作出了变通, 许可解除权人解除协议同时可主张债务不推行损害赔偿(台湾地域“民法”第260条)。学者认为这是自相矛盾, 因为既然协议效力还有存在, 哪怕只是残余, 也不能认为协议效力自解除后和协议撤销一样自始溯及消亡了。有学者对此解释道, “不妨认为协议效力在损害赔偿范围内继续存在”。刘春堂: 《民法债编通则(一)》, 作者台湾自版, 第389页; 史尚宽: 《债法总论》, 中国政法大学出版社1999年版, 第562页。

对于非连续性契约解除, 台湾地域实务界对采有解除有溯及力没有争议。而对于继续性契约, 台湾地域实务与学说见解并不一致, 实务见解认为继续性契约仅因终止而向未来失其效力, 并不能以解除意思表示, 使其溯及地消亡。学者对此持有异议, 认为实务见解与“民法”有违, 因为依“民法”第494条、 第503条、 第506条、 第507条, 继续性契约, 仍得解除; 而且与契约实际运作实情不符, 如继续性契约成立生效后, 相关继续性给付还未给付者, 仍宜认为得解除契约, 如租赁物并未交付, 纵承租人已付押金或预付租金, 仍得解除。邱聪智: 《民法债编通则》, 中国人民大学出版社, 第370页。
也有些人认为, 标准上, 继续性契约仅有终止, 不生解除问题, 但有两种情形得以例外, 一是法律要求, 如租赁、 承揽; 二是继续性契约还未推行。林诚二: 《民法债编总论——体系化讲解》, 中国人民大学出版社, 第453页。

（四）荷兰立法及司法实务通行做法
在荷兰, “相关解除效果, 在新民法典中, 与设置了同法国民法典相当要求旧民法典不一样, 不溯及既往。第6编第269条要求‘解除, 除解除之诉提起之前已经推行提供因解除之宣判组成无效场所之外, 不含有溯及效力’。其结果, 相关已经推行部分, 作为有‘法律上原因’给付, 不得评价为不妥得利。在己经推行给付返还关系上, 在那里也不得适用相关不妥得利要求。所以新民法典专设一条, 要求‘解除, 使双方当事人从各自负担债务中解放出来’, 明示了各当事人未来得以从其负担债务下解放出来同时, 要求了‘债务即使仅限于在已经推行那部分上, 相关该债务推行法律上原因继续存在, 但对双方当事人, 发生应该返还已经受领给付债务’(第6编第271条)”“再有, 在新民法典之下, 也与旧民法典中要求一样, 解除与损害赔偿并存。”【日】潮见佳男: “最近欧洲协议责任、 推行障害法发展”, 梁慧星主编: 《民商法论丛》（第8卷）, 法律出版社1997年, 第319页。

（五）CISG 《联合国国际货物销售协议条约》(United Nations Convention on Contract for the International Sale of Goods,简称 CISG)。
\ PECL《欧洲协议法标准》, Principles of European Contract Law, 简称PECL。
\PICC《国际商事协议通则》, Unidrott Principles of International Commercial Contracts, 简称PICC。

在CISG第45条、 第61条和第81条要求了买卖双方在宣告协议无效后效果, CISG宣告协议无效规则其实相当于大陆法系协议解除制度。具体而言, 解除权人仍然享受债务不推行损害赔偿权利, 不影响双方相关处理争端任何要求, 也不影响协议中相关双方在宣告协议无效后权利和义务任何其她要求。可见, 在CISG中, 对协议宣告无效后效力也没有采取使协议自始溯及全部消亡见解。
在PECL中, 正如日本学者所指出, “作为使协议终了(解除)场所下效果方面特征, 在PECL中, 采取了协议终了不溯及性组成是非常关键。即第9: 305条第1款要求, ‘协议终了, 使双方当事人从未来实施推行义务和领受推行义务下解放出来’。而且, 依据第9:306——第9:309条要求, 并不影响在解除之前发生权利和责任。PECL在第9:306—第9:309条, 要求了还未对待推行金钱和物品返还规则。”【日】潮见佳男: “最近欧洲协议责任、 推行障害法发展”, 梁慧星主编: 《民商法论丛》（第8卷）, 法律出版社1997年版, 第394页。

在PICC, 其在第7.3.5.要求了终止协议通常效果: (1)协议终止解除双方当事人推行和接收未来推行义务。(2)终止并不排除对不推行要求损害赔偿权利。(3)终止并不影响协议中相关处理争议任何要求, 或者甚至在协议终止后仍应实施其她协议条款。同时PICC第7.3.6.条(恢复原状)要求: (1)终止协议时, 任何一方当事人可主张返还她所提供一切, 只要该方同时亦返还她所收到一切。假如实物返还不可能或不合适, 只要合理, 应以金钱给予赔偿。(2)不过若协议推行已连续了一段时间, 而且协议是可分割, 则只能对协议终止生效后那段期间推行请求这类恢复原状。不过PICC实质上并不许可当事人在终止协议时主张债务不推行损害赔偿, 而只是许可解除权人“在终止协议情况下, 能够要求损害赔偿以对由终止协议所产生损失进行赔偿”。对外贸易经济合作部条约法律司编译: 《国际商事协议通则》, 法律出版社1996年版, 第168页。

（六）英美法理论与司法实务做法
在英美法系, 协议解除是否含有溯及力？溯及力有没有是否与恢复原状之间存在对应关系呢？
英国法上协议解除并没有溯及力, 协议解除后, 仅仅消亡协议还未推行义务, 已经发生权利仍然有效, 但对于欠缺对价给付则需要恢复原状, 溯及力有没有与恢复原状之间并没相关联, 且因为解除没有溯及力, 所以不需区分继续性协议和非继续性协议。在1980年Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd一案中, 迪普洛克勋爵(Lord Diplock)指出, 在无辜一方选择解除协议时, 双方未推行原义务(primary obligations)被解除, 除非不推行在法律上是可恕, 法律默示违约一方有次义务(secondary obligations)支付给对方金钱, 以填补她因不推行未来义务及违约而招致损失, 该项次义务替换违约一方未推行原义务。至于在解除前违约, 不管违约是哪一方, 各方支付金钱填补对方因违约而招致损失次义务仍然存在。这就是英国法上所谓“对原义务违反产生替换次义务”规则。【英】Ewan McKendrick: 《Contract law》, 法律出版社, 第385页; 何美欢: 《香港协议法（下册）》, 北京大学出版社1995年版, 第621页。
能够发觉, 德国新债法上要求其实与英国作法相类似。
在美国, 美国统一商法典第2—106条、 第2—703条、 第2—711要求了协议终止(cancellation), 相当于大陆法系中协议解除制度。依该法典, 协议解除后, 并无溯及效力, 也只是就协议未推行义务得以免去, 而且解除权人享受因违约方先前违约而请求损害赔偿权利。
三、 评价与借鉴
经过比较分析能够发觉, 在协议解除有没有溯及力及其与恢复原状关系等效力问题上, 在大陆法系国家中, 学者间分歧以及立法例差异关键在于: 协议解除权行使, 它是使协议溯及既往地解消并产生恢复原状法定义务, 或者是, 它将引发协议关系向着未来消亡并就已为给付产生返还性债务关系。但就两大法系区分而言, 在这一问题上差异倒不显著。实际上, 英美法系中解除制度与德国新债法、 荷兰新民法典以及PECL要求相类似, 即解除不具溯及力, 只对未来发生效力, 对还未取得对待推行给付, 当事人则有权要求返还或要回“一笔合理价金”。正如学者所言, “相关债务不推行效果, 欧洲最近推行障害论展开, 相关解除……方向是在以‘重大债务不推行’为要件基础上—除拉丁法圈以外—其效果不具溯及性。”【日】潮见佳男: “最近欧洲协议责任、 推行障害法发展”, 载梁慧星主编: 《民商法论丛》（第8卷）, 法律出版社1997年, 第409页。
这个观察应该说, 是大致符合立法实际。
与大陆法国家一样, 中国学术界对协议解除效力问题一样存在着上述争议。究其原因, 有学者指出, 在很大程度上一是因为对协议解除权适用范围不一样认识, 即继续性协议是否包含在解除权范围内; 二是对溯及力与恢复原状之间是否存在对应关系认识不一致。中国现行《协议法》是根据协议解除有溯及力“直接效力说”进行立法设计, 崔建远: “解除权问题疑问与释答（下篇）”, 载《政治与法律》第4期。
但本文认为, 中国《协议法》这一立法取向显然值得研究。
首先, 从“直接效力说”起源地德国来看, 该说已经被淘汰。德国旧说认为协议解除有溯及力, 并在立法上加以落实。郑玉波: 《民法债编总论》, 台湾三民书局1978年版, 第338页。需要说明, 德国民法典以及德国债法修正案均区分协议解除权与协议终止权, 这种区分法已将继续性协议排除在解除权之外。
结果是造成在德国旧法上, 解除协议和债务不推行损害赔偿不能并存。不过这不能满足实践要求。所以, 德国法院在实践中修改了这种做法, 认为即使当律师发出一个解除协议表示, 该表示亦可能是不清楚并需要解释, 只要在该表示中能够发觉损害赔偿权被保留了, 那么在该情况下即使作出了解除协议表示, 但其却未想真正解除协议。假如债权人相反却要求损害赔偿, 其能够经过区分理论计算损害赔偿请求权, 从而能够将该请求权和解除协议后果相结合。朱岩编译: 《德国新债法: 条文及官方解释》, 法律出版社, 第64页。
德国新债法实施后, 这种绕道做法无须要了, 因为新债法许可当事人在解除协议时请求债务不推行损害赔偿。而且德国司法实践其实也许可解除权人在解除协议时, 主张拖延损害、 因不良给付发生损害和因缔约过失发生损害。所以, 即使在德国旧法, 也并没有将直接效力说落实到底, 因为其毕竟许可当事人主张因给付拖延而发生损害。
其次, 针对协议解除无溯及力见解, 有学者批评道, 认为协议解除无溯及力, 与协议解除制度价值存在根本冲突。协议解除制度价值就在于使当事人根本摆脱已经成立并已生效协议约束, 消除其对当事人法律生存状态, 即权利义务影响。协议解除若无溯及力, 则在解除前当事人已为推行或受领行为仍然有法律依据, 仍然对当事人有法律约束力, 当事人无法摆脱协议影响。蔡立东: “论协议解除制度重构”, 载《法制与社会发展》第5期。
然而, “清算关系说”否认协议解除溯及力, 但解除权行使能否使协议当事人摆脱了协议关系束缚, 并非是不能讨论问题。清算说认为, 解除权行使, 即使仅仅是解除了双方在协议中继续给付义务, 但这已经足以使解除权人“逃离”协议义务束缚; 不使协议关系自始消亡, 是为了使原协议关系继续和变形损害赔偿责任仍然存在。而且, 从解除权人意思来看, 其行使解除权同时, 绝不会意味着抛弃了债务不推行损害赔偿请求权, 而因为债务不推行而发生其她责任, 如侵权责任, 也一样继续存在。
第三, 协议解除有溯及力意义其实关键是针对协议解除后双方推行怎样返还问题。“直接效力说”坚持协议解除溯及力, 要处理是而且仅仅是使已经推行给付返还给另一方即双方返还问题, 也就是说“直接效力说”将溯及力有没有与能否恢复原状直接对应, 正如坚持该说学者所言, 协议解除有溯及力就应该恢复原状, 无溯及力就不应该恢复原状。不过, 该说学者并未考虑问题其次, 坚持协议解除溯及力将影响违约损害赔偿请求权, 也会影响协议中违约金条款、 定金条款。因为在有溯及力见解下, 协议一旦解除, 协议关系就溯及地消亡了, 所以违约损害赔偿、 违约金责任、 定金责任等违约责任就成了无源之水, 随之消亡。应该说, 这是依据协议解除有溯及力见解逻辑推演所得出肯定结论, 而“清算关系说”却能园满地处理这一矛盾。
第四, 有学者认为, 依据继续性与非继续性协议对溯及力所做区分, 该种见解“即使极富弹性, 顾及了协议解除全部情况, 但收之桑榆, 却失之东隅, 增强了解释能力同时, 却付出了丧失法律确定性代价。从表述上看, 这种见解充满了‘依据具体情况确定’、 ‘标准上’等不确定性语词, 而且还要以‘非继续性协议和继续性协议’这种对协议不确定分类为依靠, 增加了法律适用中变数。”蔡立东: “论协议解除制度重构”, 载《法制与社会发展》第5期。
, 而且, 即使是继续性协议也能够解除, 德国新债法修正案就是如此。即使基于继续性协议本身特征, 协议终止后当然只向未来发生效力, 但这并未组成继续性协议与非继续性协议实质差异, 若肯定协议解除无溯及力, 这一差异就荡然无存, 所谓协议终止权与协议解除权其实是一回事。
第五, 不溯及既往, 作为立法通常标准, 只有出于保护目才许可有例外, 坚持协议解除有溯及力见解, 其实也是对法律不溯及既往标准违反。这种背反不仅使法律关系无法稳定, 从而给实践带来了严重困扰。诚如有学者指出, “债务不推行损害赔偿必需以协议有效存在为前提。协议解除溯及消亡债权债务关系, 又不影响请求不推行之损害赔偿, 其间矛盾而带来张力实在无法为法律所承受。”蔡立东: “论协议解除制度重构”, 载《法制与社会发展》第5期。

最终, 有学者认为, 从解除辞源学意义应该采取直接效力说, 史尚宽: 《债法总论》, 中国政法大学出版社1999年版, 第527页。张用江、 汪少鹏: 《相关协议解除多个问题》, 载《中国法学》1998年第3期。
不过, 因为协议解除是否含有溯及力包含了法律上判定, 从辞源学角度来解释解除应否含有溯及力见解不能让人信服。
总而言之, 因为传统民法理论将附带解约保留条款协议看作是一个附解除权条件法律行为, 解除权人有效地行使解除权后, 协议就被视为自始没有签订, 这种见解曾长久影响到大陆法系国家立法与司法实务。杜景林、 卢谌: 《德国债法改革（<德国民法典>最新进展）》, 法律出版社, 第20页。
但当今学说和判例发展已经放弃了协议解除溯及力有没有与能否恢复原状直接对应这种见解, “直接效力说”已经被“清算关系说”所替换。新学说认为, 解除权并不造成协议消亡, 而是使得协议向原协议反方向发展, 原协议仍然是这种逆向发展基础, 并产生新保护义务和其她附随义务; 协议关系中“原义务”即使得以免去了, 不过因为对“原义务”违反而产生“次义务”即损害赔偿责任、 定金责任和违约金责任仍然存在, 对于在协议推行期间、 协议解除期间所产生民事责任愈加不应受到影响。“清算关系说”不仅填补了旧学说不足, 而且理顺了溯及效力与恢复原状矛盾关系, 促进了法律体系内部友好与统一, 中国在修订协议法和制订民法典时应顺应这一变革。

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