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协议理论与操作实践分析

一、 协议概述
(1)协议是两个以上法律地位平等当事人意思表示一致协议;
(2)协议以产生、 变更或终止债权债务关系为目;
(3)协议是一个民事法律行为。
简明通俗说: 协议作为双方约定权利、 义务载体, 是为了争议时说明。包含围绕协议签订、 推行等相关补充协议、 函件等协议附件。
二、 协议签订中风险规避
㈠、 审核协议对方主体规避风险
《协议法》第9条要求: “当事人签订协议, 应该含有对应民事权利能力和民事行为能力。”
1、 所谓主体资格: 即指当事人是否含有民事权利能力和民事行为能力。
⑴当事人民事权利能力
①自然人; 依法成立法人组织; 正当成立有一定组织机构和财产其她组织; ②核准登记经营范围; ③法律要求, 如《担保法》: 国家机关及学校、 幼稚园、 医院以公益目事业单位, 社会团体、 企业分支机构、 职能部门为确保人, 确保协议无效。
⑵当事人民事行为能力
当事人民事行为能力是法律给予: 自然人（完全、 限制、 无）, 法人和其她组织从成立时产生到终止时消亡。
●关注点: 对方有没有含有签订对应协议主体资格。
2、 实践中当事人实际推行协议能力判定
⑴对方主体资格
有些单位看上去象独立法人机构（如浙江某某有限企业宁波一企业）, 其实不过是法人内部机构和分支部门。尽管她们内部采取承包或经济责任制, 但对外是不能独立负担民事责任。（假冒、 不追认？）还有部分不含有法人资格联合体。
⑵对方资信情况
了解对方资信情况是考察协议当事人履约能力首要问题。
①当事人注册资本。当事人资本与经营规模、 经营范围有一定联络, 但要注意两个问题。一是营业执照上注册资本与当事人实有资本并非完全一致（虚假、 抽逃、 挪用、 授权资本）; 二是营业执照复印件真伪。
②当事人银行信誉怎样
当事人贷款、 还款方面金融机构对其评价。因现未形成统一标准企业信用评级系统, 所以各地金融机构作出结论差异很大。
③当事人资金周转及负债情况
资金周转正常是资信确保。常常与当事人接触, 通常能够适度分析出当事人履约能力。
④企业经营效益, 企业职员待遇怎样
经营效益好是资信确保基础。职员待遇好在很大程度上反应了当事人资信情况。
⑤当事人生产规模、 经营能力怎样
产能、 产品信誉、 库存情况、 原材料购进渠道等了解当事人履约能力。
●关注点: 签订协议当事人应该含有与其经营范围和经营规模相适应自有资金和推行协议、 负担责任能力。
●关注点: 做好协议签署前期, 各项观察、 调查和分析。
⑶主体资格: 签约人法定资格、 委托代理权限。
㈡、 重视协议签订形式规避风险
《协议法》第10条要求: “当事人签订协议, 有书面形式、 口头形式和其她形式。法律、 行政法规要求采取书面形式, 应该采取书面形式。”
1、 书面形式是指协议书、 信件和数据电文（包含电报、 传真、 电子数据交换和电子邮件）等能够有形地表现所载内容形式。
●关注点: 正确选择协议形式, 妥善保管含有协议性质书面材料以及与协议互衬书面依据-发货单真实签收。
㈢、 熟知协议签订方法规避风险
《协议法》第13条要求: “当事人签订协议, 采取要约、 承诺方法”
1、 要约是期望和她人签订协议意思表示, 即一方当事人向另一方当事人提出签订协议提议。要约内容中通常包含协议关键条款。
举例:
2、 承诺是指受要约人同意要约意思表示。（完全接收, 如修改为新要约）
要约只要一经受要约人承诺就在要约人和受要约人之间产生一个协议关系。要约人受其发出要约约束。（实践中悬赏广告）
要约邀请: 是期望她人向自己发出要约意思表示, 目在于使对方向自己发出要约。（寄送价目表、 拍卖公告、 招标公告、 商业广告等）
3、 协议成立
⑴承诺生效时协议成立。（承诺通知抵达要约人时生效。承诺不需要通知, 依据交易习惯或者要约要求作出承诺行为时生效。）
⑵当事人采取协议书形式签订, 自双方签字或盖章时协议成立; 在签字或盖章之前, 当事人一方已经推行关键义务, 对方接收, 该协议成立。
⑶法律、 行政法规要求或者当事人约定采取书面形式签订协议, 当事人未采取书面形式但一方已经推行关键义务, 对方接收, 该协议成立。
⑷当事人采取信件、 数据电文等形式签订协议, 在协议成立之前要求签署确定书, 签署确定书时协议成立。
●关注点: 正确把握协议签订过程中对应行为法律意义。
㈣、 规范协议条款规避风险
协议通常条款
⑴当事人名称或姓名和住所
协议是特定当事人之间权利义务关系, 所以, 协议当事人必需加以明确。
●关注点: 实践中因当事人名称不对或地址不全, 造成难以追究债务人责任或者无法查找债务人情形并不少见。
⑵标
标是协议当事人共同指向对象。标种类大致可分为三种:
①物（有形与无形）②行为（劳务或作业）③知识产权（工作结果）
●关注点: 标物名称、 品牌、 规格、 型号、 生产厂商等给予说明描述要正确无误; 标物是否属于专买物、 限制或严禁流通物。
⑶数量
数量是以数字和计量单位对标所作要求。
●关注点: 对于计量描述, 凡有国家统一要求, 按要求; 没有统一要求, 双方约定。注意不能用含意不清或者模棱两可词句。如“打”、 “车”、 “捆”等, （如运砂: 按吨按方？）
⑷质量
质量是对协议标质要求, 通常指标标准和技术要求, 包含性能、 稳定性、 效用、 外观形态、 耗能指标、 工艺要求、 等级等。
现行产品质量标准分为国家强制性标准、 行业强制性标准。对方有特殊要求, 能够约定特殊标准, 但不得低于国家强制性标准。没有上述标按时, 双方能够经过图纸、 样品封存约定质量标准。
●关注点: 质量描述一定要明确, 注意有没有包装质量约定和要求, 产品外观标识要求, 质量验收方法, 提出异议形式和期限等。
⑸价款或者酬金
协议中价款或者酬金是当事人一方向交付标另一方支付表现为货币代价。
●关注点: 单价与计量关系; 价款组成是否包含相关费用, 如运费、 测试费、 配套费、 附件、 税金等。
⑹推行期限、 地点和方法
协议推行期限是指协议当事人推行义务时间界限。是确定其是否按约实际推行或者拖延推行客观依据。
●关注点: 交货方法为送货或自提要明确; 交货地点不能模棱两可, 如“需方指定地点”必需有一个大前提; 交货具体日期及期限约定。
●关注点: 付款方法描述要注意可行性, 票据往来要考虑支票、 汇票使用地域性。
●关注点: 推行期限描述要明确。交货期限及具体时间应考虑对应产能, 谈判前应事先了解和关注供货能力动态; 付款额与供货量应相对应; 付款期限锁定与协议其她条款要对应。确保金归还条件和时间。
●关注点: 担保法要求多个担保方法: 确保、 抵押、 留置、 定金。
抵押有效性: 法律要求设置抵押权除要签订书面抵押协议外, 还要求对一些财产抵押办理抵押物登记, 未经登记, 抵押协议不发生法律效力。
《担保法》要求以下财产作为抵押物时必需办理登记: 无地上定着物土地使用权; 城市房地产或乡（镇）、 村企业房屋等建筑物; 林木; 航空器、 船舶、 车辆; 企业设备和其她动产。
⑺违约责任
（放在后面讲）
⑻处理争议方法
（放在后面讲）
2、 怎样确定协议条款
协议是各个条款有机结合, 而不是将条款简单罗列。所以, 怎样正确、 全方面拟订协议条款十分关键。具体应注意三个方面:
⑴把握各方当事人意思
①当事人确定事项是否符合要求, 有没有遗漏;
②条款是否反应该事人确定事项, 有没有失误、 不切实际或模棱两可、 一语多义;
③条款是否有未协商一致内容或关键条款未协商或未达成共识情形;
④有没有协商确定后又发生变动条款。
⑵考虑到未来变动原因
⑶对协议条款要做具体复核
①检验协议条款前后是否一致, 有没有逻辑矛盾, 相互内容是否抵触;
②协议条款中引用条款或标准是否正确;
③协议条款所用术语、 定义是否统一;
④协议条款用语是否通俗易懂、 无歧义。
3、 格式条款利用
格式条款又称格式协议, 是为了当事人反复使用而预先确定并在签订协议时未与对方协商条款。
●关注点: 对格式条款了解发生争议或有两种以上解释, 依据法律要求会作出不利于提供格式条款一方解释。所以要确保条款含义明确, 同时在使用中避免一方内容为打印, 一方内容为填写。
4、 有效签收条款
直接在协议中明确: 某方委托 为货物有效签收人。
●关注点: 业务谈判时要敲定签收人是能确保在现场或收货地; 本身操作中必需落实该人签收。
㈤、 了解协议生效时间规避风险
协议生效时间是指协议何时发生法律效力。协议生效时间有以下多个:
1、 协议于成立时生效
《协议法》第44条要求: “依法成立协议, 自成立时生效。”
2、 协议于办理法定手续后生效
《协议法》第44条要求: “法律、 行政法规要求应该办理同意手续生效, 依据其要求。”
如抵押协议, 法律要求自办理登记之日起生效。
3、 协议依据双方当事人约定而生效
⑴通常约定: “协议自双方签字或盖章之日起生效。”与“协议自双方签字、 盖章之日起生效。”, 前者是签字或盖章行为均可使协议生效, 后者必需签字加盖章。
⑵约定办理特定手续, 如公证;
⑶附条件协议
《协议法》第45条要求: “当事人对协议效力附条件, 附生效条件协议, 在条件成就时生效; 附解除条件协议, 在条件成就时失效。当事人为自己利益不正当地阻止条件成就, 视为条件已成就, 协议生效; 不正当地促成条件成就, 视为条件不成就。”
●关注点: 正确使用附条件, 朝已方有利方向发展, 包含附条件条款生效使用。
⑷附期限协议
《协议法》第46条要求: “当事人对协议效力能够约定附期限, 附生效条件协议, 自期限届满之时生效。附终止期限协议, 自期限届满时失效。”
附期限协议是指协议中要求了一定时限, 并把此期限到来作为效力开始或终止原因法律行为。
●关注点: 期限必需是确定并可行; 期限中约定以天为期间, 最终一天截止时间为二十四点, 有业务时间, 到停止业务活动时间截止; 期限要求中“以上”、 “以下”、 “以内”、 “届满”, 均包含本数, “不满”、 “以外”, 为不包含本数。
㈥、 避免协议效力待定规避风险
效力待定协议是指已经成立协议因为欠缺一定生效条件, 其生效是否还未确定, 必需经过补正才能生效。关键因为主体资格欠缺造成。
法律要求有以下多个:
1、 限制民事行为能力人签订协议, 应经过法定代理人追认。
2、 无权代理人签订协议, 应经过被代理人追认。
3、 表见代理签订协议。行为人没有代理权、 超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订协议, 相对人有理由相信行为人有代理权, 该代理行为有效。表见代理人签订协议对被代理人有效。
4、 无处分权人签订协议, 须经权利人追认或者无处分权人签订协议后取得处分权。
5、 法定代表人越权签订协议, 除相对人知道或者应该知道其超越权限外（须得到追认）, 该代表行为有效。
㈦、 抵御无效协议规避风险
无效协议是指协议即使成立, 但不为法律所认可和保护, 不含有法律效力。无效协议包含协议无效和协议部分条款无效两种情形。协议无效自签订时起不具法律效力。
《协议法》要求协议无效情形: 以欺诈、 胁迫手段签订协议, 损害国家、 集体、 社会公共利益, 以正当形式掩盖非法目, 违反法律、 行政法规强制性要求。
●关注点: 一方当事人有意通知对方虚假情况或有意隐瞒真实情况, 诱使对方当事人作犯错误意思表示而签署协议, 即为欺诈行为。
㈧、 行使可撤销协议权利规避风险
可撤销协议是指协议成立后, 因为存在法定情形, 当事人能够依据法律要求, 请求相关机构进行变更或者撤销。
《协议法》要求下列情形协议当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构给予变更或者撤销:
1、 因重大误解签订协议。（有双方误解和单方误解, 通常人处于行为人地位, 假使不是因为错误, 就不为作出那样意思表示。）
2、 在签订协议时显失公平。（显著违反了公平、 等价有偿标准, 即双方当事人权利、 义务严重不对等, 经济利益显著不平衡。利益是否均衡应依行为成立时通常情事来衡量。）
三、 违约索赔中风险规避
㈠、 识别违约行为规避风险
违约行为是指协议当事人违反协议约定义务行为。有两种情形:
1、 不推行协议义务
⑴不能推行
是指当事人因为某种情形, 实际上已经不可能再推行协议义务。
⑵拒绝推行
《协议法》第108条要求: “当事人一方明确表示或者以自己行为表明不推行协议义务, 对方能够在推行期限届满之前要求其负担违约责任。”
2、 推行义务不符合约定
⑴推行拖延
依据《协议法》要求, 当事人一方拖延推行关键协议债务, 经催告后在合理期限内仍未推行, 或者当事人一方拖延推行协议债务致使不能实现协议目, 对方当事人享受单方通知解除协议权利, 能够解除协议, 并追究其违约责任。
⑵不妥推行
《协议法》第158条要求: “当事人约定检验期间, 买受人应该在检验期间内将标物数量或者质量不符合情形通知出卖人。买受人怠于通知, 视为标物数量或者质量符合约定。
当事人没有约定检验期间, 买受人应该在发觉或者应该发觉标物数量或者质量不符合约定合理期间内通知出卖人。”
●关注点: 约定检验期。
㈡、 分清免责事由规避风险
1、 不可抗力
是指不能预见、 不能避免并不能克服客观情况。通常包含⑴自然灾难: 地震、 台风、 洪水等; ⑵政府行为: 新法颁布、 禁令、 政策等; ⑶社会异常事件: 战争、 罢工等事件。
●关注点: 因不可抗力不能推行协议:
⑴依据不可抗力影响, 部分或者全部免去责任, 法律另有要求除外。
⑵应该立刻通知对方, 以减轻可能给对方造成损失, 而且应该在合理期间内提供发生不可抗力证实。假如当事人怠于通知或者提供对应证实, 给对方造成损失, 则应该负担赔偿责任。
㈢、 约定违约责任负担方法规避风险
违约责任是指当事人未推行协议义务或者未完全推行协议义务而应负担民事责任。
《协议法》要求违约责任负担方法有:
1、 继续推行: 当事人一方不推行协议义务或者推行义务不符合约定, 应该继续推行。
2、 采取补救方法: 适适用于当事人不合适推行协议场所。（修理、 更换、 重作、 退货、 降价处理等）
3、 赔偿损失: 给对方造成损失, 应该赔偿损失; 在推行义务或者采取补救方法后, 还有其她损失, 也应该赔偿损失。
●赔偿损失额: 《协议法》第113条要求: 损失赔偿额应该相当于因违约所造成损失, 包含协议推行后能够取得利益, 但不得超出违反协议一方签订协议时预见到或者应该预见到因违反协议可能造成损失。
4、 支付违约金: 是指当事人经过协商预先确定、 或法律直接要求, 在当事人违约后独立于其协议推行行为以外给付。
●关注点: 《协议法》第114条要求: “当事人能够约定一方违约时应该依据违约情况向对方支付一定数额违约金, 也能够约定因违约产生损失赔偿额计算方法。约定违约金低于造成损失, 当事人能够请求人民法院或者仲裁机构给予增加; 约定违约金过分高于造成损失, 当事人能够请求人民法院或者仲裁机构给予合适降低。”
●关注点: 对于逾期付款违约金, 当事人在协议中有约定且不违反法律、 法规, 根据当事人约定实施。当事人没有约定逾期付款违约金标准, 依据最高院司法解释, 参考中国人民银行要求金融机构计收逾期贷款利息标准计算逾期付款违约金。
●关注点: 怎样约定违约金, 依据可能产生违约额确定日百分率或千分率, 要计算出假如已方违约付出额和对方违约补救额是否能承受或接收, 而且可行, 协议对方能认同。
5、 定金罚则: 定金是指协议双方当事人为证实协议成立和确保协议推行, 要求由一方当事人先行交付给对方一定数额货币。既是协议担保一个方法, 又是一个违约处罚方法。
●关注点: 定金协议属于实践性协议, 没有定金实际交付, 定金协议不成立, 定金罚则也不适用。
●关注点: 定金数额由当事人约定, 但不得超出主协议标额和百分之二十。
●关注点: 定金与预付款区分:
⑴定金是担保协议推行; 预付款是提供资金上帮助。
⑵定金未付, 担保不成立, 不能请求强制实施; 预付款是协议义务一部份, 不推行交付, 组成违约。
⑶不推行主协议义务, 对定金能够适用定金罚则; 对预付款只能抵作损害赔偿金或收回。
●关注点: 定金与订金区分:
定金是专业术语, 其内涵具法律上意义; 订金只是支付预订金概念, 不含有如定金在法律上内涵。
●关注点: 定金与违约金关系:
《协议法》第116条要求: “当事人假如在协议中既约定了违约金, 又约定了定金, 一方发生违约行为时, 对方能够选择适用违约金或者定金条款。”所以, 定金与违约金不应该并用。
㈣、 预选协议争议处理规避风险
1、 协议争议处理即使不定发生, 但假如没有事先在签署协议时重视, 可能在产生纠纷时处于被动情况, 怎样约定有利争议处理方法、 管辖地及把握诉讼时效, 已成为出现纠纷时规避风险有效手段。
2、 管辖: 当事人能够在协议中对发生协议纠纷时采取何种方法处理作出约定。
处理争议方法有: 协商处理、 调解处理、 仲裁处理或者经过诉讼程序处理等。但当事人如选择仲裁处理协议纠纷, 应事先在协议中确定仲裁条款、 达成仲裁协议或者在发生争议后达成仲裁协议。
●关注点:
⑴协议中选择诉讼后即不能申请仲裁, 选择仲裁后即丧失诉讼权利, 即“或裁或诉”, 选择诉讼将经过一审、 二审, 并能够经过申请再审申诉取得法律救助; 选择仲裁后仲裁裁定书送达立刻生效, 即一裁终局。
⑵选择申请仲裁必需同时选定仲裁机构。
⑶《协议法》第24条要求: “因协议纠纷提起诉讼, 由被告住所地或者协议推行地人民法院管辖。”; 协议推行地关键看交货方法: 送货上门, 管辖权在收货方; 自提, 管辖权在交货方; 代办运输、 托运, 管辖权在代办方或托运地。
⑷同时《协议法》第25条要求: “协议双方当事人能够在书面协议中协议选择被告住所地、 协议推行地、 协议签署地、 原告住所地、 标物所在地人民法院管辖, 但不得违反本法对等级管辖和专属管辖要求。”
3、 诉讼时效: 是指权利人在法定时间内不行使请求权, 即依法丧失依诉讼程序强制义务人推行义务权利法律制度。
⑴因国际货物买卖协议和技术进出口协议争议提起诉讼或申请仲裁期限为四年, 自当事人知道或者应该知道其权利受到侵害之日起计算。
⑵因其她协议争议提起诉讼或申请仲裁期限为两年, 自当事人知道或者应该知道其权利受到侵害之日起计算。
⑶下例争议提起诉讼或申请仲裁期限为一年, 自当事人知道或者应该知道其权利受到侵害之日起计算: ①身体受到伤害要求赔偿; ②出售质量不合格商品未申明; ③延付或拒付租金; ④寄存财物被丢失或者损毁。
●关注点: 在诉讼时效期间, 因权利人行使行为, 使已经进行时效期间全部归于无效, 待法定事由消除后, 时效时间又重新开始计算。（诉讼时效中止）
●关注点: 诉讼时效延长多个方法: ①书面对账单或还款计划书; ②补订协议或协议; ③经过挂号信、 律师函等并保留回执; ④经过公证处公证; ⑤经过诉讼或仲裁。