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协议保全制度三论

　　一、 协议保全制度确立表现了现代民法对债权人保护周密细致化趋势
　　协议保全制度, 是指法律为预防因债务人财产不妥降低致使债权人债权实现受到危害, 而设置保全债务人责任财产法律制度。具体包含债权人代位权制度和债权人撤销权制度。其中, 债权人代位权着眼于债务人消极行为, 当债务人有权利行使而不行使, 以致影响债权人权利实现时, 法律许可债权人代债务人之位, 以自己名义向第三人行使债务人权利; 而债权人撤销权则着眼于债务人主动行为, 当债务人在不推行其债务情况下, 实施降低其财产而损害债权人债权实现行为时, 法律给予债权人有诉请法院撤销债务人所为行为权利。债权人有了代位权和撤销权这两项权利, 就能够用来保全债务人总财产, 增强债务人推行债务能力, 以达成实现其协议债权目。中国《协议法》第73条、 第74条分别要求了债权人代位权制度和债权人撤销权制度, 即使要求内容比较简略, 但填补了中国民事立法空白, 意义重大。
　　根据协议相对性标准（Privity of Contract）, 协议效力仅及于协议关系当事人, 债权人只能向债务人请求为一定给付, 债务人也仅对债权人负有给付义务及附随义务, 其她第三人在协议关系上既不负担义务也不享受权力。而债权人代位权和撤销权行使, 须向债务人以外第三人进行主张或者请求, 其效力已包含协议关系之外第三人, 是对协议相对性标准突破, 被称为债权对外效力。
　　立法者何以突破传统民法“协议相对性标准”, 给予债权人以代位权和撤销权？其立法基础在于确保债权实现。对于保障协议债权实现法律方法, 传统民法拥有协议责任制度可资利用。通常认为, 协议责任属于由债效力引申出来通常担保, 即债务人必需以其全部财产作为推行其债务总担保, 债务人全部财产组成了推行债务担保“责任财产”。所以, 责任财产情况对于债权人债权实现是休戚相关, 而且该责任财产不仅仅是某一债权通常担保, 还是全体债权共同担保, 所以当债务人责任财产情况恶化, 不足以清偿数个并存债权, 即使责令债务人负担民事责任, 债权人债权也不能全部清偿、 甚至全部不能得到清偿。由此可见, 协议责任在担保债权实现上有其显著不足之处, 要受到责任财产多寡限制, 而且会同责任只能制裁债务人于其不推行以后, 过于消极。于是, 民法上又引进了尤其担保制度, 即人担保（如确保、 并存债务负担、 连带债务人等）、 物担保（如抵押、 质押、 留置等）、 金钱担保（定金、 押金等）以及全部权保留制度。尤其担保制度因为其不受或者少受债务人财产情况影响, 对于债权实现发挥着关键保障作用。不过尤其担保亦有其弱点, 比如, 抵押权等设置需当事人办理登记手续, 留置权则限于特定债权债务, 确保等既需要确保人等第三人同意, 又难逃责任财产降低而害及债权实现命运, 定金对于交付定金者保护不够。有鉴于此, 法律在协议责任和尤其担保之外, 设置协议保全制度, 其中代位权系为保持债务人财产而设, 撤销权系为恢复债务人财产而立。协议保全制度与协议责任制度、 协议担保制度相互配合, 共同担负起保障协议债权实现作用。
　　协议保全制度价值在于, 它为协议责任实施提供了物质基础, 保全了作为负担协议责任基础责任财产, 为未来强制实施做好了准备, 不然假如债务人任意处分责任财产而无限制, 那么协议责任也将无用武之地。一样, 尤其担保中人担保, 不过是在债务人责任财产之外增加了确保人、 并存债务负担人或者连带债务人责任财产而已, 一样存在“责任财产”保全问题, 同物担保相比, 协议保全制度并不需要推行任何手续, 只要有正当有效债权存在, 当条件含有时, 债权人便当然地拥有保全权利。从这一角度出发, 我们认为保全如同债权所含有请求权、 实施权、 保有权、 处分权等权能一样, 应为债权固有权能。债权保全制度与通常担保、 尤其担保相互为用, 共同担保债权实现, 表现了现代民法对债权人保护制度周密细致化发展趋向, 含相关键现实意义。
　　二、 债权人代位权和债权人撤销权客体扩张与限制
　　债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享受权利, 以致影响债权人债权实现时, 债权人为了保全自己债权, 能够自己名义代位行使债务人对第三人权利之权利。债务人是否行使其对第三人权利, 应依债务人自由意思, 债权人不得随意干预, 不过债务人财产既然在法律上已经组成保障债权实现责任财产, 对债务人处分自己财产权利行为, 就不能不加以约束。债权人代位权即是平衡债权人与债务人利益, 以及债务人意思自由与交易安全后所设置制度。
　　债关系成立后, 债务人对于第三人权利, 也应加入债务人责任财产中, 作为推行债务通常担保。所以, 依据老实信用标准, 债务人应该立刻行使其对第三人权利, 增加自己对债权人清偿能力, 假如债务人客观上能够行使对于第三人权利而怠于行使, 使自己本应增加财产没有增加, 从而危害债权人债权实现时, 法律即应许可债权人代为行使债务人权利, 使其财产得以增加, 使自己债权得以实现。中国《协议法》第73条要求: “因债务人怠于行使其到期债权, 对债权人造成损害, 债权人能够向人民法院请求以自己名义代位行使债务人债权, 但该债权专属于债务人本身除外”, 从而确立了中国民法上债权人代位权制度。但该条要求比较狭窄, 将债权人可代位行使权利局限于债权人对第三人享受债权, 且须为到期债权, 这使得债权人代位权适用范围过于狭小, 难以发挥该制度在现实生活中作用。
　　从比较法角度看, 《法国民法典》第1166条要求, 债权人得行使债务人一切权利和诉权。日本和中国台湾地域立法和理论, 可代位行使权利也很广泛, 除了债权之外, 还包含物权及物上请求权, 除了请求权之外, 还包含形成权, 甚至债权人代位权、 撤销权本身又能够成为代位权标, 而且不仅限于私权代位, 对于部分公权利也能够代位行使, 内容非常广泛。
　　对于上述内容, 中国《协议法》应予调整而未做要求, 组成法律漏洞。对此一漏洞能够围绕着债权人代位机制度立法宗旨, 采取目性扩张方法给予填补。结合中国民法权利类型, 我们认为以下权利能够成为债权人代位权标:
　　（1）债权 协议债权、 不妥得利返还请求权、 基于无因管理而产生偿还请求权、 因为侵害财产权而产生损害赔偿请求权和违约损害赔偿请求权。
　　（2）物权及物上请求权 如全部物返还请求权、 土地妨害除去请求权、 债务人对第三人财产上存在担保物权等;
　　（3）形成权 协议解除权、 选择之债选择权、 买回权、 抵销权以及对因重大误解或显失公平而成立民事行为撤销权和变更权;
　　（4）债权人代位权和撤销权 假如债务人本人作为第三人债权人享受代位权或撤销权, 但怠于行使该权利, 从而危及其债权人债权实现时, 一样该代位权或撤销权也能够成为债权人代位权标, 债权人能够代债务人之

位向第三人及其相对人行使代位权或撤销权。
　　（5）诉讼法上权利或公法上权利 如中止诉讼时效权利、 代位提起诉讼权利、 申请强制实施权利和多种登记请求权等。
　　能够代位行使权利必需是债务人现有权利, 非现实存在权利不得成为债权人代位权标, 所以法律上可能或者能力不得成为代位权标。比如对有利协议（赠与）承诺能力或者有利商业机会利用等; 权利中一部分权能也不能成为代位权标, 如债务人对其全部财产（如房屋、 土地等）怠于使用、 收益（房屋出租、 土地耕作等）, 债权人不可代其位而行使, 不然组成对债务人权利侵犯。
　　可代位行使权利必需是非专属于债务人本身权利, 以下四项权利为专属于债务人本身权利, 不得由债权人代位行使:
　　（1）非财产性权利 关键是指身份法上权利, 比如, 监督权、 婚姻撤销权、 离婚请求权、 非婚生儿女认领权及否认权、 婚生儿女否认权等。这些权利行使即使间接地会对债务人责任财产产生影响, 然而此等权利行使是否全凭权利人本人意志, 她人不得代位行使。
　　（2）关键为保护权利人无形利益财产权比如, 继承或遗赠认可或抛弃权利。抚养请求权、 因生命、 健康、 声誉、 自由等受到侵害而产生损害赔偿请求权等, 这些权利虽为财产利益而产生权利, 但其行使是否以及行使范围, 即怎样使之具体化, 应依权利人本人主观判定而定, 她人自不得代位行使。
　　（3）不得让与权利 关键是指那些基于个人信任关系而发生债权或者以特定身份关系为基础债权、 不作为债权等, 这些权利成立与存续, 与权利人人身含有亲密, 所以不得由她人代位行使。
　　（4）不得扣押权利 比如, 养老金、 救助金、 抚恤金等。
　　另外, 可代位行使权利必需是正当有效权利, 基于非法原所以成立权利, 如赌债等, 不可代位行使。但对于超出诉讼时效债权仍可成为债权人代位权标。
　　债权人撤销权是指债权人对于债务人所为有害债权行为, 能够请求法院给予撤销权利。当债务人与第三人实施法律行为, 使其作为债权担保责任财产不妥降低, 害及债权人利益时, 债权人能够请求法院撤销债务人与第三人法律行为, 恢复债务人财产, 保障债权实现。
　　与同为债权保全制度债权人代位权相比, 债权人撤销权效力更为强大, 因为债权人代位系代位行使债务人现有权利, 这不管对于债务人抑或第三人而言, 均为原来应有事态重申而且, 其影响甚小; 而债权人撤销权乃是撤销债务人所为行为, 由第三人处取回责任财产, 是对已成立法律关系加以破坏, 使债务人与第三人之间发生本不应有事态, 其影响极大。所以, 对于债权人撤销权之行使应严格限制其条件, 以免对债务人及第三人造成不测之损害, 破坏交易安全。正是在这种思想指导下, 此次制订中国《协议法》第74条第1款要求: “因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产, 对债权人造成损害, 债权人能够请求人民法院撤销债务人行为。债务人以显著不合理低价转让财产, 对债权人造成损害, 而且受让人知道该情形, 债权人也能够请求人民法院撤销债务人行为。” 此一要求适用范围过于狭小, 甚至与《破产法（试行）》第35条要求相比适用范围都要小。谨慎有余, 而效力不足, 难以发挥该制度对于债保全效用, 应扩张其适用范围, 放宽债权人撤销权组成要件。
　　1.何种债权能够行使撤销权？
　　首先, 有效债权是债权人行使撤销权前提和基础。主张撤销权人对债务人必需享受有效债权, 假如并不享受债权, 或者虽有债权, 但该债权无效或者已经消亡, 自然不能行使撤销权, 其次, 该债权通常须为以财产给付为目债权, 虽不限于金钱债权, 但须是以财产权为标债权, 所以对不作为债权或者以劳务为标债权, 不可行使撤销权, 但若该债权因债务人不推行而转化为损害赔偿之债时, 则能够主张行使撤销权; 再次, 该债权须为债务人为法律行为之前已经发生债权, 因为债权人撤销权制度关键针对是债务人损害债权人债权实现行为, 在债务人所为法律行为以后才成立债权, 极难说受到了其前债务人行为损害; 最终, 可行使撤销权债权无须已届清偿期, 这是法国和日本通说, 而德国法明文要求须有推行期届至, 从中国协议立法过程看, 从学者《提议草案》, 到《试拟稿》、 《征求意见稿》和《草案》, 直至现行《协议法》都没有要求推行期届满才可行使撤销权。因为撤销权不一样于代位权, 代位极针对是债务人消极损害债权行为, 除保留行为外, 债权人应在推行期届满方可行使代位权, 而撤销权针对是债务人主动损害债权行为, 若不立刻行使撤销权, 等到债权期限届满时, 将无法补救。通常而言, 以下债权标准上不发生撤销权:
　　（1）租赁权 因为租赁权物极化, 所以在租赁物交付以后, 出租人将其全部权让与第三人或者设定担保, 那么租赁权对于受让人仍然存在, 并不影响承租人租赁权实现, 所以租赁权不发生撤销权。
　　（2）附有尤其担保债权 债权人债权附有完全尤其担保, 足以保障其债权实现时, 比如抵押物、 质物、 留置物, 足以抵偿债权, 或者确保人有足够资力担保债权实现, 债权人无须行使撤销权。只有在相反情况下, 尤其担保不完全时, 才发生债权人撤销权。
　　（3）附停止条件债权这类债权效力是否发生取决于条件是否成就, 其效力处于不确定状态, 所以标准上这类债权人不享受撤销权, 但对于那些债权发生可能性甚大, 尤其是附法定条件债权, 能够有撤销权。比如, 连带确保人中之一人, 对于其她连带确保人求偿权, 虽应在自己清偿了主债后才可行使, 不过在自己还未清偿期间, 对于其她连带确保人以损害求偿权为目所为行为, 也能够行使撤销权, 以免该连带确保人在未来清偿了主债务后, 其求偿权难以实现。
　　2.债务人何种行为能够成为撤销权标？
　　债务人所实施处分财产行为, 是债权人撤销权行使对象, 但并非债务人所实施处分财产全部行为, 都能够成为债权人撤销权标。通常而言, 处分财产能够是经过事实施为处分, 即实际上处分, 比如对财产进行加工、 改造或者毁损等, 也能够是经过法律行为处分, 即法律上处分, 比如, 让与财产全部权、 放弃财产权利或者在财产上设定负担。而能够成为债权人撤销权标通常只能是法律行为, 而且该法律行为应该是有效法律行为, 相反, 对于债务人所为之事实施为或者无效民事行为, 则不适用债权人撤销权, 因为前者无从撤销, 以后者无须撤销。
　　作为债权人撤销权标法律行为, 能够是双方法律行为, 比如赠与、 买卖、 互易、 借贷、 确保、 租赁等, 也能够是单方法律行为, 比如遗赠、 捐助、 债务免去（放弃债权）等; 能够是无偿法律行为, 如赠与、 遗赠、 捐助、 债务免去等, 也能够是有偿法律行为, 如买卖, 互易等。同时, 作为债权人撤销权标法律行为, 并不限于上述债权行为, 对于物权行为也可撤销, 比如, 债务人在无资力状态下

, 仍在其财产上为部分债权人或者她人设置抵押权, 以致影响债权平等受偿或者实现, 债权人能够对此抵押权设定行为行使撤销权。
　　根据中国《协议法》要求, 债权人能够撤销债务人行为, 关键包含债务人放弃债权行为和债务人无偿或者低价转让财产行为, 与前述债权人撤销权标类型相比, 中国《协议法》所要求债权人撤销权适用范围过于狭小, 而且对债务人所放弃债权要求是到期债权, 范围愈加狭小, 很不利于该制度在现实生活中作用发挥, 为此对该条法律适用应采取目性扩张解释, 即通常债务人所实施有害于债权而且适于撤销行为, 不管是放弃到期债权, 还是放弃未到期债权, 也不管是债权行为, 还是物权行为, 债权人均得给予撤销。
　　另外, 能够成为债权人撤销权标行为不限于法律行为, 能够发生法律上效果适法行为, 也包含在内。比如, 债务负担认可行为, 可生时效中止效力认可行为等。不仅如此, 诉讼上行为如兼有私法上行为性质者, 如诉讼上和解、 抵销、 诉之撤回等, 亦得撤销。
　　不管何种行为, 作为债权人撤销权标必需是以财产为标行为, 非以财产为标行为不得给予撤销。所以, 身份行为, 比如结婚、 离婚、 儿女收养、 终止收养关系、 继承抛弃或认可等, 即使这些行为会间接地影响债务人推行能力, 也不能撤销; 以不作为债务发生为目法律行为, 即使所以而致使债务人可得利益降低, 也不得撤销, 因为“行为不得强制”为罗马法之古谚, 所以对于债权人除可就其原来债权请求给付外, 不可强制债务人行为。另外, 财产上利益拒绝行为, 比如对赠与要约拒绝、 第三人负担债务拒绝。继承或者遗赠抛弃, 债权人亦不得撤销; 以不得扣押财产权为标行为, 也不得作为撤销权标。
　　三、 特定物债权与协议保全制度适用
　　对于债权人代位权判定是否有保全必需, 通常是以债务人有没有资力为标准, 假如债务人资力雄厚, 即使逾期不推行债务, 而且怠于行使权利致使其财产总额降低, 但其财产仍足以充足清偿其债务, 并未危及债权人债权实现, 则不得行使代位权, 而只能诉诸法院给予强制实施。
　　但判定保全债权之必需是否, 并不以债务人有没有资力为唯一标准, 假如其债权之实现与债务人之资力并无直接关系, 则即使债务人非无资力, 债权人也能够为保全其债权, 代位行使债务人权利。比如, 富有资产之乙, 向甲买入某物, 未受交付, 以之卖于丙, 如乙怠于向甲行使交付请求权, 则丙债权无法实现, 为此, 丙能够代位行使交付请求权。为此, 有学者主张, 在不特定债权及金钱债权场所, 应以债务人是否陷于无资力为判定标准; 而在特定债权以及其她与债务人资力无关债权情况下, 则以有必需保全债权为全部条件, 即以是否能够根据债内容实现债权为标准判定有没有必需保全债权。
　　对特定债权适用代位权, 会在理论上产生冲突, 因为债保全制度, 其功效在保全责任财产, 是全部债权人共同担保, 非为某一特定债权利益而设, 所以认可对特定债权保全会发生动摇债权保全制度立法基础副作用。然而, 代位权不一样于撤销权, 代位权仅是代位行使债务人权利, 不管对于债务人或者对于第三人而言, 都是原来应有事态重申, 并不损害交易安全。而且, 确立特定债权代位权制度, 对于促进法律进步, 发展公平正义理念含相关键意义。既然如此, 我们不应拘泥于理论本身逻辑推演, 而应重视现实生活立法需求, 以促进理论完善和法律进步。
　　前述相关债权人代位权组成要件讨论中, 我们赞成以下意见: 对于特定物债权适用债权人代位权时, 判定其有没有保全债权必需, 不应同金钱债权一样以债务人是否陷于无资力为标准, 而应以债务人行为是否会造成特定物债权不能按约定内容实现为标准。那么对于特定物债权适用债权人撤销权, 是否也能够以债务人移转特定物全部权于第三人致使特定物债权无法实现为由而行使撤销权呢？
　　对此, 我们特否定态度。关键理由在于: 第一, 根据债效力, 债权人对债务人仅得请求给付, 而对其财产无直接支配权, 债务人对于自己财产能够自由处分或者为她人设定担保, 但假如许可债务人随意处分其财产, 势必影响债务人清偿能力, 甚至造成债权人权利无法实现。为此, 法律特设债权人撤销权制度, 以资救助, 来维持债务人责任财产, 以备全体债权清偿, 表现了现代民法强化契约信赖以保护债权人利益价值。但债权人撤销权制度显属对债相对性突破, 其效力包含到债务人之外第三人, 是对债务人与第三人之间法律关系破坏, 组成了对交易安全威胁, 也组成了对债务人活动自由和私法自治精神威胁, 所以法律必需在强化债权人利益同时, 加强对债务人保护, 二者不可偏废。第二, 债权人撤销权与债权人代位权虽同为债之保全两种方法, 但二者效力不一样, 相对而言, 债权人撤销权对外效力较强, 而债权人代位权较弱, 所以者在特定物债权适用上效果截然不一样。当特定物债权人行使代位权时, 能够不问债务人资力怎样, 而专为保全其债权按约定内容实现而行使, 因为代位仅仅是代位行使债务人权利, 这不管对于债务人还是第三人而言, 都不过是原来应有事态重申而已, 无害于交易安全。[11]而特定物债权适用债权人撤销权, 其后果对交易安全影响极大, 债权人撤销权行使将会对已成立法律关系造成破坏, 使债务人和第三人之间发生本不应有事态, 假如许可特定物债权人以债务人移转特定物全部权于第三人致使特定物债权无法实现为由, 而对债务人与第三人之间法律行为行使撤销权, 致使第三人已经取得全部权财产返还债务人, 这无异于使债权效力扩张至能够对抗物权程度, 同时也使民法上相关物交付和登记制度受到影响, 破坏了物权公告与公信效力, 从而动摇了整个物权与债权结构体系基础。
　　我们否定特定物债权能够以债务人移转特定物全部权于第三人致使其特定物债权无法实现为由而行使撤销权, 并不意味着我们在特定物债权能否适用债权人撤销权问题上持否定见解。相反, 我们主张特定物债权应适用债权人撤销权制度, 只是不能以债权人自己债权能否实现为判定标准, 而应以全体债权人债权能否实现进行判定, 当债务人处分特定物债权所约定特定物, 而致使其陷于无清偿能力时, 特定物债权人同其她债权人一样能够行使撤销权, 以保全全体债权。这么既使特定物债权得到适度扩张以保全债权, 又不致使其效力无限制扩张而破坏交易安全。
　　注释与参考文件
　　 也有些人认为, 债权保全仍是债权对内效力, 其效力及于第三人只不过是其效力反射作用而已。参见郑玉波: 《民法债编总论》, 第313页。
　　 参见崔建远: 《协议责任研究》, 吉林大学出版社1992年版, 第36－37页。
　　 参见崔建远: 《协议法》, 法律出版社1998年版, 第119页。
　　 参见张广兴: 《债法总论》, 法律出版社1997年版, 第197页。
　　 参见郑玉波: 《民法债编总论》, 第320页。
　　 对此, 郑玉波先生持反

对意见, 参见郑玉被: 《民法债编总论》, 第324－325页。
　　 史尚宽: 《债法总论》, 第462页。
　　 参见刘春堂: 《特定物债权与撤销权》, 载郑玉波主编: 《民法债编论文选辑》（中）, 第835页。
　　 王家福主编: 《中国民法学·民法债权》, 法律出版社1991年第1版, 第180页。
　　同.
　　[11]参见郑玉波主编: 《民法债编论文选辑》（中）, 第835页。
　　清华大学法学院·申卫星