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协议默示条款三论

引言

在英国法中, 作为协议内容协议条款从形式上能够分为两类, 即明示条款（express terms）和默示条款（implied terms）。协议中明示条款是协议当事人合意明确表现和权利义务基础, 当事人缔结协议以后, 其权利义务内容、 范围通常经过对该协议明示条款审查即可知悉。不过实践证实, 在很多情形下, 对协议缔约双方权利义务考察不能局限于既存明示条款, 这往往会缩小或扩大相关当事人权利义务范围, 与当事人基于合意或依据法律应该含有权利义务形成一定不符。在这种情况下, 法官在面对因协议而生纠纷时, 通常对协议进行综合衡量, 并在必需时会经过向协议添加默示条款方法, 对当事人意思表示不足、 不妥之处进行填补、 完善与修正, 使争议得四处理。协议默示条款制度是英国协议法中关键制度之一, 其创建对英美法系协议法发展含相关键影响, 但因为种种原因, 英美法在中国现代法学研究推介尚处于初始阶段, 有相关默示条款认识与了解尚存很多偏颇之处, 本文力图在具体考证和前人论证基础上集中阐释和分析该项制度下三个问题: 默示条款基础理论、 法理分析及其实证考察。

一、 英国法中协议默示条款基础理论建构

（一）相关默示条款含义与分类

1、 默示条款含义
默示条款（implied terms）, 也译为隐含条款, 是指英美法中在形式上与明示条款相对一个协议条款。因为法律文化和思维习惯原因, 英国判例与协议法著作中鲜见有些人对默示条款进行完整定义。中国台湾杨桢教授对其定义为: “除了双方曾明示之条款外, 契约之内容亦可能自其已经有之内容, 衍生出其她条款, 或经习惯或经法律或经法院之推论而成, 此即所谓默示条款。” 也有中国学者将其定义为“协议本身虽未要求, 但在纠纷发生时由法院确定、 协议中应该包含条款。” 依据《布莱克法律词典》解释, 所谓默示条款是指: “协议双方没有在协议中明确约定, 不过由法院推断当事人默示意图添加进协议条款。”（A provision not expressly agreed to by the parties but instead read into the contract by a court as being implicit.）。《元照英美法词典》对此解释是: “虽未在协议中明示, 但为使当事人缔约意图免于落空, 而必需得以适用, 从而能够推定协议条款。”从上述可知, 相关默示条款概念了解并不统一, 相互间从内涵到外延都存在着一定差异。我们认为, 仅就英国法而言, 默示条款是指协议明示条款之外, 法院基于某种目, 依据当事人意图、 习惯、 成文法或判例法而添加到协议中去条款。
2、 默示条款分类
在英国法下, 对默示条款关键存在着以下三种经典分类方法:
其一, 丹宁勋爵（Lord Denning）将默示条款分为两大类, 即基于事实默示条款和基于法律默示条款。 这一分类在英国司法中可见于Luxor (eastbourne) Ltd v. Cooper 一案; 在理论界其亦为部分英国学者所采取, 如埃珀雷比教授认为, “被默示包含到协议中去条款基础是性质上根本不一样两种。即基于事实或基于法律, 后者往往是基于先前存在判例或成文法而将这些条款并入到特定类型协议中去。”
其二, 麦肯骓克（Ewan. McKendrick）教授将默示条款做出以下分类: 即⑴一般法下默示条款(terms implied at common law)。在一般法下, 默示条款又分为两种, 即实际上默示条款（terms implied in fact）和基于法定义务默示条款(terms implied in law); ⑵习惯上默示条款 (terms implied by custom); ⑶成文法上默示条款 (terms implied by statute）。
其三, 特雷特尔爵士（Sir Guenter. Treitel）也将默示条款分为三类: ⑴实际上默示条款（terms implied in fact）、 ⑵法定默示条款(terms implied in law), 此项下又细分为两种, 即成文法上默示条款(terms implied by statute）与作为法定义务默示条款（implied terms as legal duties）⑶习惯上默示条款(terms implied by custom)。
应该说, 上述分类方法皆有其各自合理性。其中第一个分类区分了协议默示条款效力起源即当事人意定与法律要求, 其能够表现实际上默示条款与法律上默示条款是默示条款中最基础最关键两类, 但不足之处于于未能明确界定习惯上默示条款归属; 第二种分类是最为细化和理论化一个方法, 但在汉语语境中也最易造成概念混淆; 第三种分类方法从形式上比较清楚, 其特点在于将基于先前判例确立法定义务默示条款和基于成文法默示条款归入了一类, 称之为法定默示条款, 而将其她“实际上默示”默示条款归入另一类。但“法定”一词（也有学者称之为“法律上”）难以突出判例法（case law）与成文法（statute）二者之间法律渊源上区分, 会造成了解上歧义, 即使这在英语语境和英美法思维下根本不成问题。在上述三种分类中, 我们更倾向于第三种, 但为了在尽可能避免歧义和误解前提下进行清楚分析, 我们将默示条款分为实际上默示条款、 判例法上默示条款、 成文法上默示条款及习惯上默示条款四类分别叙述

（二）英国法下默示条款各论

1、 实际上默示条款（terms implied in fact）
实际上默示条款是指法院基于协议明示条款和案情推定出来, 当事人之间虽未明确表示出来但却应该存在协议条款。通常认为确立实际上默示条款关键标准有两条: “商业效用”标准（“business efficacy”test）和“好事旁观者”标准（“officious bystander”test）。
（1）“商业效用”标准
论及实际上默示条款, 必需提到Moorcock 一案。在该案中, 被告是泰晤士河畔一个码头主人, 她和原告Moorcock轮船东签署协议, 将其码头租与该船东用于卸货, 双方都知道船舶在低潮期间肯定要坐底（grounding）作业, 结果在低潮该船坐底时, 因为河床不平, 船底落在了河床里石脊上造成了损害。船东以此为由向码头主人提出索赔。上诉法院判决在该协议中应该包含有一个默示条款, 即被告应合理谨慎确定码头泊位河床是安全, 不会对船舶造成损害。假如被告这么做了, 就会发觉泊位安全性并不适于船舶坐底作业, 但被告并未这么做, 所以违反了包含于协议之中默示条款, 应负担违约责任。在该案协议中一开始并未有相关码头老板对码头安全负责明确约定, 如不经过默示条款将这种义务加于被告身上那就等于原告“在购置一个危险商业机会”, 协议也就变得缺乏商业效用。在本案中, 博文勋爵（Lord Bowen）在解释“商业效用”含义时说到, “我相信在全部案件中, 都存在一个默示担保。法院将依据推定当事人意思而确定默示条款, 其目是使交易含有当事人双方在任何情况下, 都期望达成效用。” 此案因确立了实际上默示条款“商业效用”标准, 而对相关默示条款理论影响很大, 后人常常将创自该判例默示条款组成规则称之为“Moorcock”规则。
（2）“好事旁观者”标准（“officious bystander” test）
在Moorcock案后第四十年即1939年, 麦金农勋爵(Lord MacKinnon)在Shirlaw v. Southern Foundries Ltd一案判决中将一个“新人物——‘好管闲事旁观者’”带进了法庭。 她生动地描述道: “默示条款必需是显著、 无需说明, 所以, 假如在双方进行谈判时有第三者在场, 并为她们提供提议说应包含哪些条款, 那她们就会不耐烦地阻止她说“那还用说吗？” , 这一判例又正式确立了实际上默示条款适用另一标准——“好事旁观者”标准。至此, 相关实际上默示条款适用标准向前跃进了一大步, 初步完整确立起来。
（3）“商业效用”标准与“好事旁观者”标准关系
有相关上述两项相关确立实际上默示条款两条标准间关系, 在理论和实务中都存在着两种并不统一见解。其一如《Chitty on Contract》（28th, ed 1998 ）一书中见解: 两个标准应该是选择适用; 即只要符合两项标准之一, 即可在协议中添加默示条款。 在实践中, 这种见解已在一系列案件得已表现, 近期如Marcan Shipping (London) Ltd v. Polish Steamship Co 一案; 另一个见解认为这两项标准适用并非是选择性而是相互间含有补充性, 应同时适用。持此见解代表人物之一是新加坡著名英美法教授Andrew Phang 教授, 她认为“好事旁观者”标准是一个实务上做法, 经过对这一标准实践, “商业效用”标准中所蕴含价值取向得到了表现。 在实践这种见解也被相关判例所采纳。 近期如Richco International Ltd v. Alfred C Toepfer International GmbH 一案。从九十年代以来判例 来看, 为协议添加实际上默示条款应同时满足上述两项标准似已成为时尚。
（4）实际上默示条款“必需性”要求
需要强调是, “商业效用”标准默示着对给予协议商业效用上“必需性”（necessity）要求, 即若不在协议中添加默示条款就无法实现协议商业效用, 所要添加默示条款在协议中是必不可少。正如皮尔森法官所言: “一项条款不会仅仅因为其是合理或公平就应被添加到协议当中去。只有在法院认为当事人有意将该条款作为其协议一个组成部分时, 才能将其作为协议默示条款。假如有些人提议在协议中签订该条款时, 法庭认为当事人双方作为理性人（reasonable men）应给予采纳还是不够, 该条款应该是不言自明（it goes without saying）条款, 是有必需将“商业效用”纳入协议之中条款。它尽管是默示, 但却是当事人她们自己签订协议中必不可少部分。”
（5）相关实际上默示条款“五项标准”
相关实际上默式条款适用标准曾被西蒙勋爵具体地归结为五项: A.条款必需是合理及公平; B.条款是给予协议商业效用所必需, 假如协议没有这项条款仍然有效则不可添加; C.条款是显然、 无需说明; D.条款是能够清楚表示; E.条款不能与协议任何明示条款有相悖之处。 上述五条标准从形式上看非常完备, 但从多年英国协议法相关判例来看, 其并未被广泛采纳。其症结关键在于上述第一条“合理性”与“公平性”作为实际上默示条款适用标准, 而该问题在目前英国协议法中还有争议 。
另外, 依据历史上判例实际上默示条款要被添加进协议还必需符合下列条件: 首先, 只能适适用于双方协议, 单方协议不能适用; 其次, 当事人如对协议进行了精心起草、 审查, 协议条款包含了全部细节协议不应引入默示条款 。但这两项显然是作为默示条款适用前提而存在, 其在英国法中并不被接收为确定是否向协议添加默示条款标准。
实际上默示条款是默示条款中最关键一个, 绝大部分默示条款还是依事实引入合约。 因为实际上默示条款适用基础是当事人之间真实意图或者推定意图, 其在司法实践中可被广泛适适用于多种具体协议; 同时又因实际上默示条款是一次性默示条款（one-off）, 即其效力仅及于涉案协议, 而无普遍适用之功效, 在司法实践中含有很大灵活性, 所以其适用标准也是各类默示条款中最为严格, 在很多相关判例中我们看到法官在向协议中添加实际上默示条款时多用到“不情愿”（reluctant）、 应“谨慎”（sparing）等诸如这类词语。其更像是法院对当事人意思表示不足一个补充, 而非修正与干涉。英国法官主流在这个领域内仍然恪守“法官不为当事人订约”传统, 努力争取在最大程度地尊重当事人意思自治基础上追求协议商业效用实现。

2、 判例法上默示条款（terms implied in case law）
判例法上默示条款, 也即作为法定义务默示条款。作为概念, 前者突出了这一类默示条款法律渊源是判例法, 后者则表现了其是法院经过判例形式附加到特定类型协议中去法定义务本质。这一法律理论出现最少能够追溯到18Cardiner v. Grey 一案。在此案中, 被告先出示货样, 然后与原告签订买卖协议, 在交货时, 买方发觉货物质量不如货样, 于是向法院提起诉讼要求赔偿, 但并未成功。因为法院判令她必需出示一份书面确保, 说明所交货物应与货样相符, 但实际上双方协议中仅注明“十二包, 每磅十先令六便士”。通常, 根据以前法律该案应到此为止。但原告又提出这项买卖中有一个默示确保, 即该货物应该是完好, 应含有可出售质量, 法院基于此而判决原告胜诉。对此, 埃伦巴勒勋爵说“用不着任何特殊确保, 这是每一份这类协议中都有一条默示条款......不能设想买关键买放在粪堆上货物。”正如丹宁勋爵所言: “这个案件关键之处于于这种确保是由法律硬加上或推断出来。所以硬加上这种确保是因为它公平合理, 而不是因为双方曾明确或默示同意过”。自此案以后, 相关添加默示条款司法实践发展快速。英国法院每次碰到这种案件, 就在其中加进一项默示条款, 以使其与案件具体情况相适合。这一默示条款具体地说明协议中每项条件应包含细节, 而这些细节双方可能从未同意过 。伴随法院添加默示条款数量和种类不停增加, 一些领域如货物买卖方面默示条款渐趋完善, 遂被当初王座法院（King’s Bench）搜集在1868年Jones v. Just一案 , 成为下文所述成文法上默示条款大量涌现先声。所以, 目前所谓判例法上默示条款通常被适适用于某一特定类型全部协议, 而且多适适用于劳动协议、 房屋租赁协议、 医生与病人之间合相同。其约束对象并非如实际上默示条款针对个案主体, 而是普遍适适用于某一类主体之间关系, 如雇主与雇员、 出租人与承租人之间。
从英国法院在雇佣协议中添加默示条款很多判例来看, 显然此种添加并非基于“好事旁观者”标准, 而是代之以某种相对宽松标准, 这些标准意在表现法院对协议双方法律关系本质认识及把某种类型协议（区分于某一具体协议）作为添加默示条款对象是否适宜和合理。诚如布瑞芝勋爵（Lord Bridge）在Scally v. Southern Health and Social Services Board一案中所言: “为给予某一具体协议以必需商业效用而适用默示条款, 与法院基于更广泛考虑而将这些默示条款视为一些特定协议关系必需附加义务加以适用, 这二者之间有着显著区分”。

3、 成文法上默示条款(terms implied by statute）
⑴成文法上默示条款产生与发展
成文法上默示条款是由判例法上默示条款发展而来。正确地说是相当百分比判例法上默示条款在经过长久反复适用后被成文化。早期判例法上默示条款被王座法院搜集在Jones v. Just一案判决中, 这些默示条款首先被写进了《1893年货物销售法》(Sale of Goods Act 1893), 其经过修正进而成为《1973年货物供给（默示条款）法》(the Supply of Goods (implied terms) Act 1973), 该法案大大发展了相关货物买卖和租买默示条款, 另外新默示条款连同《1893年货物销售法》第15条要求一起适适用于全部租购协议, 不再受租购法中对调整范围要求限制。以后, 英国在货物买卖与服务提供领域又陆续制订了几部成文法, 关键有《1977年不公平协议条款法》（Unfair Contract Terms Act 1977 ）、 《1979年货物销售法》（Sale of Goods Act 1979）《1982年货物和劳务供给法》（the Supply of Goods and Services Act 1982）。在这些成文法中, 我们能够轻而易举地发觉大量要求默示条款条文存在。在这其中最为突出是《1979年货物销售法》, 该法在对其之前几部相关法规进行修订基础上, 最终奠定了当今英国在货物买卖领域法律规则基础, 其中第12-15条要求默示条款亦成为货物买卖领域成文法上默示条款关键渊源。以后1982年《货物和劳务供给法》（the Supply of Goods and Services Act 1982）还要求了适适用于服务、 承揽、 租赁等协议默示条款, 其内容也基础上与1979年《货物买卖法》要求相近。
⑵成文法上默示条款适用
成文法上默示条款添加入协议并非基于当事人意图给予其以法律效力, 而是基于既存成文法要求, 意在对买方, 尤其是消费者提供一定程度保护。对成文法上默示条款适用无须遵照实际上默示条款添加时两项标准, 即“商业效用”和“好事看客”标准, 而是采取一个相对宽松标准, 其并非基于对协议当事人意图推定而一次性适用, 相反, 其以公共政策这一宽泛标准为基础, 即使在与推定协议当事人意图相悖情况下, 也仍然能够被法官添加到协议中去。 通常相关成文法规效力所及协议, 未经当事人明示条款排除, 一律会自然添加到协议中去成为协议条款组成部分。
值得提及一点是, 《1973年货物供给（默示条款）法》作出了内容广泛要求, 以限制或严禁卖方排除适用该法中所要求默示条款权利。 这些要求表明, 成文法上默示条款含有了在一定条件下和一定范围内对协议内容进行修订能力, 从而使法官在使用这类默示条款时对协议干涉力度变得非常强。其既突破了在判例法下默示条款添加不得与协议明示条款相抵触限制, 又与实际上默示条款形成鲜明对比。但这一法案被以后立法所修订, 在现今英国协议领域成文法规则中, 默示条款不能与协议中明示条款相抵触, 即含有相反含义明示条款能够排除与之相对应默示条款添加, 默示条款排斥明示条款情形仅仅是例外。
⑶成文法上默示条款与判例法上默示条款异同
这二者在本质上有类同之处, 因其都表现了法律对公共利益/政策、 协议实质正义与公平考虑, 含有相同旨趣。也正所以, 英国学者法官往往将这二者合二为一称作法定默示条款。当然二者间区分也是存在, 我们认为其关键表现在以下多个方面:
首先, 法律渊源不一样。成文法上默示条款, 正如其名, 是基于既存制订法而适用; 判例法上默示条款法律渊源则是先前判例。
其次, 领域不一样或曰调整法律关系有所不一样, 成文法上默示条款通常多是货物买卖方面默示条款, 而判例法上默示条款使用领域则要宽泛得多, 且多适适用于货物买卖协议以外其她特定类型协议, 如劳动协议、 租赁合相同。
最终, 可能也是最关键一点, 在某一类协议上既能够添加判例法上默示义务, 又有成文法上默示义务存在时, 如二者作用重合或存在矛盾抵触之处, 则法院必需添加成文法上默示条款, 也就是说, 在这种情形下, 成文法上默示条款含有更高法律位阶效力。

4、 习惯上默示条款(terms implied by custom)
相关依习惯而补充默示条款判例最早可见于在1836年Hutton v. Warren一案, 帕克勋爵（Lord Parke）在该案中援用习惯（custom）和通例(usage)以补充双方当事人未商议之事项, 并强调, “习惯援用应严格限于双方未曾表示过事项范围之内。”她在判决中指出, “在商业交易中, 长时间以来形成了这么传统, 即使当事人在协议中未加要求, 外在习惯或通例亦能够添加到协议中去。这一规则对基于习惯或通例而占据优势地位其她人身性质交易一样适用, 其建立在下列推定基础之上: 即在这些交易中, 当事人并未把含有约束力条款完全以书面形式表示出来, 而是参考适用了那些已知通例内容。” 在该案后至二十世纪初近百年时间里, 类似判例相对少见, 直到19Affreteurs Reunis Societe Anonyme v. Leopold一案 后, 类似判决才渐成趋势。
即使英美法系在司法中相对大陆法系更为重视习惯和通例, 但在英国法下要去证实一个能够被认可习惯存在并将其作为默示条款并入协议并非易事。相关将习惯或通例默示入协议作为协议条款条件, 英国协议法理论领域似未形成较为一致意见。盖斯特教授认为, “习惯或特定贸易中通例能够默示入协议作为默示条款, 但其须是众所周知、 确定及合理, 而且不与法律相抵触。” 而特雷特尔教授则认为, “一个习惯能否约束协议当事人不在于其是否符合当事人意图, 而在于其对于当事人来讲是否是‘合理’”。 在1958年London Export Corpn Ltd V Jubilee Coffee Roasting Co.一案判决中, 詹肯斯法官认为将习惯纳入协议必需含有两项条件: 首先, 协议中没有以明示或必需默示条款排除通例适用; 其次, 通例与协议总体意旨相符合。只有同时含有以上两项才能将一个认定通例作为该协议默示条款。 值得注意是这一未将“合理性”列为条件之一判例却被以后判例所不停引证, 可说是反应了英国法院在习惯上默示条款领域仍恪守着法院不干预协议传统做法。

二、 默示条款制度价值及相关法理分析

英国法上默示条款制度在某种程度上打破了当事人双方权利义务只能由双方在协议中明示约定教条, 将实际上必需性, 习惯上合理性和成文法和判例法上强制性纳入协议内容判定过程当中, 从而使协议权利义务愈加灵活和务实。实际上默示条款与习惯上默示条款集中表现了现代协议法中商业效用这一价值诉求; 判例法和成文法上默示条款则可与协议通常条款及反不正当条款一起被视为对绝对契约自由一个反动和修正, 其法理基础得到了现代协议法哲学正面印证。就制度价值而言, 公平和效率作为现代协议法两大关键价值追求, 在很多情况下是一对矛盾复合体, 二者难以共存, 使这两大价值诉求在同一法律制度上得以表现, 一直是造法者心目中理想境界。而协议默示条款制度恰恰在这首先表现了一个英国式平衡。

1、 彰显契约效益
这关键表现于实际上默示条款和习惯上默示条款。
从经济分析法学见解来看, “一般法上契约制度蕴藏着完整经济逻辑, 其目是增加经济效率” , 该理论因为把法律领域内经济效率提到了至高无上地位, 而在理论界时闻批判之声, 但其认为协议默示条款存在切实地彰显了契约效率见解, 却有其充足合理性。
众所周知, 由当事人设计十全十美、 能够针对一切协议风险协议条款时, 总会给当事人带来谈判上巨大开支, 德国法中“任意性权利”、 法国法中“补充规则”、 英国法中“默示条款”等制度存在, 将大大简化协议缔结, 增加当事人收益, 并使整个社会利益得到增加 。
如上所述, 英国法院对于实际上默示条款适用至今仍采取着一个非常严格适用标准, 仅仅将其作为法院填补当事人意思表示不完善时灵活工具。一旦发生协议纠纷, 而协议中所要求明示条款又无法适适用于该纠纷时, 为了使该纠纷得以处理, 法院就必需充足利用一般法系灵活机制, 将默示条款纳入协议内容之中。
另外, 实际上默示条款滥殇于英国法下商业纠纷裁判过程, 英美法中并无大陆法中严格意义上民商之分, 从大陆法系民法理论角度看“Moorcock”一案中当事人双方均系商事主体, 该案中码头租用协议应是一经典商事协议。这从另一个角度也折射出这么一个信息, 即实际上默示条款在本质上含有商业效用倾向, 更像是一个法院经过其填补当事人意思表示不完善以促进商业效用灵活工具。

2、 表现了对协议自由限制
近代大陆法系民法所确定协议自由标准是以个人本位思想为基础, 强调个人本位和绝对自由。而在18、 19世纪, 作为最早进入自由资本主义时期国家之一英国, 在个人主义哲学思潮和自由主义经济思维影响下, 协议自由及与此相关意思自治标准亦成为支配英国协议法基础标准, 充足尊重当事人选择成为法律最基础使命。不过, 协议自由标准所存在最严重问题, 即在于协议内容常欠缺实质平等。自20世纪以来, 伴随社会经济发展, 这种绝对协议自由观念伴随弊端日益暴露而逐步不再为大家推崇。 追溯这种思潮源头, 可见于二十世纪法律现实主义契约哲学。首先, 在欧陆, 利益法学发动者菲利普.赫克认为: “任何一个实在法律制度肯定都是不完整和有缺点, 而且依据逻辑推理过程也并不总能从现存法律规范中得出令人满意判决, ”所以, “为了做出一个正义判决, 法官必需确定立法者经过某条特定法律规则所意在保护利益。” 据此, 利益法学在新旧法学转换时期把法官在审判活动中具体利益衡量提到了显著地位, 认可了法官在制订法之外有隶属价值认定和命令补充权能。其次, 就美国而言, 社会法学鼻祖庞德试图建立起一个以多种不一样利益之间相互平衡为宗旨价值体系。据此, 社会法学契约哲学不再把关键放在当事人之间具体关系上, 而是放在具体事实基础上, 或----再深入放在当事人之间具体关系上。对应地, 当事人权利义务也不仅以契约条款为准, 而是以她们之间具体关系要求来决定。 判例法和成文法上默示条款确立正是上述变革一项关键表现。在古典契约理论占统治地位19世纪, 依据契约自由和意思自治最高准则, 法院不得为当事人签订协议成为一条不可动摇司法标准, 默示条款自然也被科以较为严格限制。伴随商业本身发展, 为着交易在商业上功效考虑, 法院很快便开始以默示条款来对那些有显著缺点协议进行补充。最早形成默示条款是对协议标物质量与适用性默示担保条款, 而且是作为对价一部分。当初关键是基于交易性质、 行业习惯或贸易通例来对协议条款进行补充。不过, 通常来说, 假如协议中有明确条款或基于双方当事人意图推定排除商业通例补充性适用, 则法院不得在协议中添加任何条款。以后, 伴随19世纪末期以来国家对契约干预加强, 默示条款作用开始超出了解释性和补充性范围, 而对明示条款含有了排她性和修正性作用, 这关键使商业通例一定情形下含有了排除协议中不合理条款可能。同时, 制订法发展将商业通例与立法结合起来, 从而使一些商业通例也在立法中取得了一席之地, 尤其是二十世纪后, 英美法透过默示条款对协议条款规制日益加强, 制订法成为默示条款一个关键起源。
总而言之, 默示条款制度确立是英美法上重大变革, 它在一些领域内实现了对“法官不为当事人订约”这一信条突破, 使当事人不仅需要遵守协议明示条款所要求义务, 在一些情形下还要遵遵法院认为应该加插进协议中默示条款所要求义务。所以有学者认为: “默示条款制度兴起与发展从某种意义上标志着契约自由和意思自治标准衰落。”

3、 落实了契约公正标准——追求实质正义
契约自由与契约正义, 进而契约与正义之间有着天然联络, 尤其是从古典契约理论看来, “当某人就她人事情作出决定时, 可能存在某种不公正, 但当她就自己事务作出决定时, 则决不会存在任何不公正。” 所以所谓“契约即正义”也就顺理成章了。然而, 古典契约理论所谓“契约自由”是建立在假设“完全自由市场”基础之上, 实际上在现代社会中, 这种“完全自由市场”是不存在。 所以, 到了20世纪中叶, 庞德就已断言, 尽管50年前, 当事人自由意志形成了她们之间法律, 但这种观念早已在全世界消失了。绝对契约自由合理性进而从契约自由造成契约正义肯定性遭到了历史否定。梁慧星先生快要代民法向现代民法转变理念归结为从形式正义向实质正义转变, 对契约自由限制和对实质正义追求就是这种转变在契约领域内表现与实现, 而且从某种意义上来说, 对绝对自由限制是实现实质正义肯定要求。
对契约自由限制手段, 可分为立法和司法两个层面, 就司法层面而言, 通常认为包含老实信用和情事变迁标准适用及对协议内容客观解释等。对于协议解释, 就大陆法系而言其解释标准是协议“公正和符合社会利益”, 而英美法系则以“通情达理人”作为其解释标准, 实际上默示条款作为协议当事人“应为而未为或欲为而疏于为”条款, 法官据以增补两条标准------“商业利益标准”和“多事旁观者标准”就其实质而言与上述两项解释标准是完全一致。所以, 笔者认为, 法官增补实际上默示条款行为当归入对协议内容客观解释范围, 实质受骗属从司法上限制协议自由进而促成协议实质正义实现关键手段无疑。
另外, 就判例法上和习惯上默示条款而言, 也表现了现代协议法理中所表现出来新倾向, 即把超出当事人约定社会性标准引入契约关系（包含缔约前）, 创设于具体案件相适合形式权利义务。 所以, 从这一意义上来说, 默示条款广泛利用并作为修正协议工具实际上是对意思自治标准所作某种程度否定。从更深层次上讲, 默示条款又是意思自治标准与法院行为相调和中介。

4、 一点补充说明——默示条款与老实信用标准关系
默示条款与协议解释亲密相关, 正确地说前者是后者关键内容之一。在英国协议法专著中, 默示条款一节不是被列入协议内容一章, 就是被放在协议解释一章。同时因为在大陆法系协议法中相关协议解释理论与老实信用标准存在着不可分割渊源, 所以很轻易让人得出英美法中默示条款也是基于老实信用标准这一结论。 然而这种见解显然是有欠商榷, 其根源在于用大陆法系思维和理论去套用英美法, 过分高估了老实信用标准在英美协议法理论体系中地位。阿狄亚教授认为: “在英国法中, 签署协议是不存在通常诚信义务, 所以相关协议推行法律与相关协议成立法律分得很清楚……在很多案件中协议条款都能被默示, 在特殊情况下, 这相当于诚信义务, 但通常诚信义务缺乏, 可能最好被解释为英国法律形式例子。” 日本学者内田贵也认为, 英国没有诚信标准这么通常原理, 对契约交涉过程中诚信标准持否定态度。 所以, 尽管大陆法系民法中老实信用标准和一般法中默示条款规则存在着特定亲密关系, 但总来说在一般法中适用默示条款远较基于诚信通常标准添加义务困难得多。

三、 默示条款制度实证考察

（一）国际层面协议默示条款立法-------默示条款制度是否为英美法系所独有？

对于大陆法和国际立法上是否存在默示条款制度, 学者们少有正面回复, 王利明先生认为“默示条款是英美法特定概念 。也就是说在大陆法不存默示条款理论和实在。对此见解, 笔者认为有欠商榷。因为不管从大陆法国家成文法典还是从国际立法中, 都有协议默示条款相关要求踪迹。比如, 《法国民法典》第1135条: “契约不仅对于契约所载明事项发生义务, 并依据契约性质、 对于公平标准、 习惯或法律所给予此义务后果发生义务”。《意大利民法典》第1374条: “契约不仅在载明情况下,而且在全部依据法律、 或者在没有法律时依据通例和公平情况均对当事人有约束力”。《国际商事协议通则》第5 2条: “默示义务源于: (ａ)协议性质与目; (ｂ)各方当事人之间确立习惯作法和通例; (ｃ)老实信用和公平交易标准; (ｄ)合理性”等。

（二）、 中国协议默示条款立法——中国协议法中是否存在默示条款？

通常认为在中国司法实践中一向不认可默示条款, 协议法中也不存在默示条款概念。但笔者认为从实证考察角度来说, 中国协议法要求了实质上默示条款制度。比如: 协议法第一百四十八条相关协议标物质量要求默示条款要求应符合协议目要求。协议法第一百五十条相关标物权利瑕疵担保义务默示条款要求出卖人就交付标物, 负有确保第三人不得向买受人主张任何权利义务。第一百六十八条相关标物质量符合样品及说明书默示条款要求凭样品买卖当事人应该封存样品, 并能够对样品质量给予说明。出卖人交付标物应该与样品及其说明质量相同。第一百六十九条: 凭样品买卖买受人不知道样品有隐蔽瑕疵, 即使交付标物与样品相同, 出卖人交付标物质量仍然应该符协议种物通常标准。第一百七十一条相关当事人以行为完成交易默示条款要求: 试用买卖协议买受人在试用期间届满对是否购置标物未作表示, 视为购置。协议法第二百二十条: “出租人应该推行租赁物维修义务, 但当事人另有约定除外”, 既要求了当事人义务, 也许可双方经过约定来改变义务负担。假如当事人在租赁协议中对维修租赁物义务作了明确约定,应该依据约定推行。当事人没有约定或约定不明确, 能够自行协议补充, 协议不成, 人民法院即可依法确定该租赁协议包含着“由出租人维修租赁物”默示条款, 等等。上述要求是协议当事人负担强制性义务, 组成了中国法定默示条款制度。即假如协议未明确要求相关事项, 人民法院能够依法确定协议包含对应条款。同时, 从具体类型来看, 颇似英国法中基于STATUTE默示条款。
另外, 中国协议法中也存在着实际上默示条款和习惯上默示条款: 《协议法》第六十一条要求: 协议生效后, 当事人就质量、 价款或者酬劳、 推行地点等内容没有约定或者约定不明确, 能够协议补充; 不能达成补充协议, 根据协议相关条款或者交易习惯确定。对此, 笔者认为能够将其了解为实际上默示条款制度和习惯上默示条款。当事人对协议未作约定或约定不明确内容,首先能够自行协议补充。不过, 假如不能达成补充协议, 当事人可将纠纷提交人民法院裁决。人民法院在处理纠纷时, 能够依据协议法第六十一条要求, 依据协议相关条款或者交易习惯确定协议未约定或约定不明确内容。当事人缔约意图关键经过协议明示条款来表示, 依据协议相关条款确定没有约定或约定不明确内容, 就是依据当事人缔约意图推定和确定协议包含默示条款。一样是协议法第六十一条要求, 当事人对生效协议质量、 价款或者酬劳、 推行地点等内容没有约定或约定不明确, 也不能达成补充协议, 除了依据协议相关条款确定, 还能够根据交易习惯确定。
总而言之, 协议中默示条款制度并非为英美法所专有, 大陆法系各国民法典及国际立法中亦可觅其踪迹, 在中国协议法中也存在着默示条款相关要求。当然, 协议默示条款制度在大陆法协议法体系中影响力和地位是无法与其在英美法系中相提并论。

四、 结论
从上述, 我们能够清楚地看到, 英美法下契约默示条款制度堪称完备, 在中国协议法理论界对其价值亦有清楚认识, 如王利明先生就将其视为现代协议法最新发展之一。 然而, 中国不管是理论界还是实务界, 历来都认为中国法律制度中并没有采纳默示条款概念, 只是确立了解释和填补协议规则。中国协议法理论和立法界之所以对协议默示条款加以排斥, 笔者推测关键有以下两点理由: 其一, 认为默示条款概念为英美法所独有, 而中国学界素有把自己归于大陆法系之倾向, 故不认可默示条款亦是顺理成章了。对此, 且不管中国到底是否大陆法系, 也不管目前公认两大法系借鉴和融合趋势, 仅就“默示条款制度为英美法所专有”见解, 前述已作了批判性叙述。其二, 认为协议默示条款给予了法官更大自由裁量权, 而“中国法制一直缺乏自由裁量之传统, 而中国法官也素来缺乏这方面培训”。 对这一因一些条件欠缺而置显然合理优异制度于不顾做法, 笔者认为多少有点“因噎废食”嫌疑。上已述及, 从实证角度考察, 无可否认中国协议法律体系中存在着实质上默示条款制度, 只是尚欠体系化整饰。众所周知, 理论上认可和充足论证通常是立法实践中进步和完善先导与先声, 协议默示条款制度从“Moorcock”一案至今发展历程, 从某种程度上表现了近代协议法发展总体规律, 其次, 多个类型协议默示条款本身在使用上和特点上存在着较大区分。所以, 笔者认为目前确实到了考虑该怎样细化研究进而借鉴这一英美法成熟制度并加以合适改造使其与中国现有法律制度愈加好地接轨时候了。

【参考文件】:
[1] G..H.Treitel:《The Law of Contract》, 10 th ed, Sweet &Maxwell.
[2] A.G. Guest:《Anson’s Law of Contract》, 25th ed, Claredon Press.
[3] J. Applebey:《Contract Law》, Sweet &Maxwell, .
[4] 埃万•麦肯雅克著: 《契约法》第四版影印本, 法律出版社1月第1版。