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开放教育试点法学专业本科毕业论文

试论电信服务协议规范及纠纷处理

姓 名 李 倩 倩
学 号
学 校 新乡电大
指导老师 任保国
写作时间10月

目录
一、 电信协议概念………………………………………………………3
二、 电信协议法律特征…………………………………………………3
（一）电信协议是转移电信资源使用权协议…………………………3
（二）电信协议是连续服务性协议………………………………………4
（三）电信协议通常是有偿协议…………………………………………5
（四）电信协议是双务协议………………………………………………5
（五）电信协议通常采取格式条款形式签订…………………………5
三、 电信服务协议规范模式……………………………………………6
（一）协议法规范模式……………………………………………………6
（二）电信法规范模式……………………………………………………6
四、 电信服务协议存在关键问题………………………………………7
（一）基础服务问题………………………………………………………7
（二）增值服务问题………………………………………………………7
（三）格式条款问题………………………………………………………8
五、 移动电信服务协议纠纷原因与处理模式…………………………9
（一）产业协议模式下弱势群体成因分析……………………………9
（二）产业协议模式下弱势群体保护对策……………………………10
六、 参考文件………………………………………………………………11

论文摘要: 作为近期新型一个产业协议, 电信服务协议在实践中暴露了很多问题。根源最终究结是技术原因、 管理原因以及权利维护和成本等多方面。现在电信服务协议法律规范包含协议法和电信法两种, 中国确立是以电信法规为主、 以协议法规为辅模式。想在根本上平衡电信服务业中当事人之间均衡地位, 应该成立相对独立、 高效通信服务监管机制, 尤其是对违规行为审查和处罚力度, 强化媒体监督, 重视纠纷处理前置性审监模式。
关键词: 电信协议 纠纷处理模式 弱势群体 增值服务 电信消费 电信立法

电信服务协议规范及纠纷处理
一、 电信协议概念:
电信协议有广义和狭义之分。广义电信协议是指电信生产商与电信运行商之间, 电信运行商相互之间, 电信运行商与电信用户之间设置、 变更、 终止相关电信权利义务关系多种协议。它包含电信系统采购协议、 电信网间互联互通协议、 电信服务合相同。狭义电信协议是指电信服务协议（又称最终用户电信服务协议）, 即电信运行商与电信用户之间设置、 变更、 终止相关电信权利义务关系和种协议。本文探讨是电信协议狭义定义, 即电信服务协议。
信产部公布《相关规范通信服务协议相关问题通知》将电信服务协议定义为: “电信业务经营者为了反复使用而预先确定, 规范与电信用户之间权利义务关系协议。”实际上, 中国电信协议绝大多数是以格式条款形式出现。所以电信协议应定义为: 电信经营者为了反复使用而事先确定设置、 变更、 终止业务经营者与电信用户之间权利义务关系, 在签订协议时不能与电信用户协商协议。
二、 电信协议法律特征
依据上述定义了解和《协议法》精神, 电信协议应含有以下法律特征:
1、 电信协议是转移电信资源使用权协议
电信经营者为向电信用户提供通信服务, 需要花费相当大财物铺设电缆、 架设电线以及其它通讯设备等, 才能组成一个由线路、 电源、 终端和控制中心等硬件和相关软件所组成广义通讯系统。所以, 电信用户欲经过该系统进行信息交流, 就必需占有该系统中一个端口, 也就是我们通常所说电话号码。因为电信号码资源有限, 电信经营者们采取出租方法, 这在电信经营者提供电通话帐单中得到表现。通话帐单将用户交纳费用为基础月租费和通话费: 基础月租费即是电信用户占有使用电信经营者提供端口租金。不管电信用户使用电话是否, 均需每个月向电信经营者交纳固定月租费。当用户向电信企业申请办理电话入网时, 她和电信企业实际上形成了两个不可分离协议: 租赁协议和消费服务协议。用户向电信企业申请电话入网, 第一步就是租用电信企业移动终端设备, 但要想真正实现通话, 还必需由电信企业专业人员提供服务。尤其是移动手机号码, 它资源全部权属于国家, 政府将手机号码资源使用权有偿转让给取得国家许可经营移动通信运行企业, 移动通信运行企业经过手机号码协议将号码使用权转移给手机用户, 从而收取月租费用并负担线路维护和修理。但移动通信协议与通常租赁协议存在不一样:
（1）出租人拥有租赁物财产全部权, 而移动通信运行商拥有是移动通信资源法定使用权。
（2）标物性质不一样。租赁协议标物是有体物, 移动通信协议标物含有复合性, 是以对有体物占有、 使用为载体, 实现对电信资源控制、 利用。
（3）协议推行过程不一样。通常租赁协议在协议成立后转移动标物给承租人, 并确保承租人在协议存续期间用益物权。承租人能够实际占有、 控制、 使用租赁物并取得收益, 而且能立刻发觉租赁物是否损害。移动通信协议推行特殊性在于移动通信企业并不将租赁物实际交付给移动通信用户占有, 而是一个移动通信企业不转移动物占有, 由用户对其进行使用和收益, 使用得用户在使用斯间无法凭个人常识、 经验、 能力、 判定侵害是否发生、 何时发生, 所以应该将这种负担经过法律要求施加给移动通信企业, 指电信企业在维修、 保管和瑕疵担保方面所负义务要高于通常租赁协议中出租方该面义务, 即确保用户在使用手机进行通话时, 用户手机线路通畅和线路安全, 以及线路日常维护和检修。
2、 电信协议是连续服务性协议
通信服务属于公共服务范围, 因为电资源占有与号码使用是连续, 所以协议推行方法一直处于一个连续状态。这关键表现在:
（1）主体特殊性。电信服务协议主体一方永远含有电信业务经营权法人企业, 另一方则国通常主体, 即能够是单位也能够是自然人。
（2）协议缔约强制性。电信业务经营者通常属于公用企业, 其提供服务含有一定行业垄断性。为了维护社会公众利益, 电信协议即使采取要约和承诺程序进行, 但电信业务经营者负有强制缔约义务, 非有正当理由, 不得拒绝用户缔约要求。
（3）单方面选择性, 即只有电信用户拥有选择电信运行企业权利, 而电信运行企业没有拒绝用户有偿使用其已创办电信业务权利。也就是说: 对已创办电信业务, 电信运行企业不得以任何理由拒绝电信用户使用其业务。
（4）计量单位法定, 即电信业务计费单位和方法由国家统一规范。
3、 电信协议通常是有偿协议
通信服务即使含有公益性, 即无偿提供110、 119、 120、 112等号码公益服务。但在电信协议推行中, 电信运行者负担将电信用户信息从主叫人连通至被叫人义务, 而电信用户负担向电信运行者支付通信费用义务。电信协议标是提供服务行为。该行为实现以电信使用人对有体物占有, 使用为必需。作为协议特殊标物而存在电信资源。依据《电信条例》第27条第2款要求, 是指无线电频率、 卫星轨道位置、 电信网码号等用于实现电信功效且有限资源。电话服务业产品是利用电子信号为公众提供传输信息服务, 其生产过程是消费过程, 两个过程不可分开。正是通信服务不可存放性, 所以通信服务费用通常由实际消费多个单次服务费用组成。
4、 电信协议是双务协议
在通常情形下, 电信经营者有按协议约定服务项目提供服务义务, 逾期安装或维修均须负担减免月租费责任。电信用户根据协议约定要求时间足额缴纳通信费用义务。逾期缴纳则须负担以所欠费用每日3‰百分比支付违约金。依据民法理论, 电信经营者之所以有此义务, 关键在于所签订之协议为诺协议, 即协议自双方达成协议时起生效, 而不以通信服务实际提供为协议生效要件。在电信协议中, 电信经营者享受收取电信费用权利, 但必需确保通信网络通畅, 推行将信息从主叫连接到被叫义务; 电信用户享受电信经营者提供通信服务行为权利, 同时必需支付对应通信费用义务。所以, 电信协议主体双方权利义务含有牵连性和相对性。电信用户权利对应是电信经营者义务, 电信经营者权利对应是电信用户义务。
5、 电信协议通常采取格式条款形式签订
通信服务这种特殊商品本身含有没有形性, 又含有网络性和自然垄断性。这就使电信企业对通信服务质量, 通信收费及通信资源管理含有一定强制标准。为促进通信服务交易快速、 便捷和效率, 而根据技术标准和行业规程, 电信经营者提供事先已确定条款, 电信用户仅有同意或不一样意权利, 而不能更改其内容。通常格式条款协议特征有事先确定性: 对象广泛性: 条款连续性、 反复性: 条款细节性: 当事人经济地位不平衡性: 承诺 无奈性。而且电信协议关键采取明示书面形式, 即以电信用户签定同意作为协议成立必需要件。
所以电信协议除含有双务性、 诺 成性、 有偿性、 连续性法律特外, 也含有通常格式条款协议特征。
三、 电信服务协议规范模式
中国现在还未形成相关通信服务业完善法律框架体系, 既没有统一电信行业监管法规, 也没有将电信服务协议作为一个有名协议纳入协议法框架之中。从当下立法趋向上看, 相关电信服务协议规范模式关键表现为以下两种思绪:
一、 协议法规范模式
将电信协议置于协议法中表面上看来实现了电信协议有名化, 从而在一定程度上表明了立法对电信协议规范重视, 但因为电信协议含有较强特殊性, 所以不易作为一个独立协议类型在协议法中进行要求。理由以下:
1、 电信服务协议内容复杂, 置于协议法中进行要求, 若条文太多必将造成协议法内容过于庞杂, 条文过少起不到实际效果。
2、 电信服务协议内容改变快速, 置于民法典协议法中不能很好地适应通信服务市场发展。
3、 电信服务协议作为一个新协议类型——产业协议, 表现出了传统协议所不含有特点。在产业协议模式下, 只有针对产业协议特点, 确定新规范模式, 才能满足相关领域利益规范需求, 而单纯地置于通常民法框架下, 往往难以妥善处理通信服务中出现全部问题。
二、 电信法规范模式
从《电信法》立法情况来看, 中国电信立法现在仍然关键局限于以信息产业部为主导立法格局, 提交给国务院法制办《电信法》是由信息产业部代为起草, 这一立法模式不仅难以避免立法中部门利益表现, 也无法确保立法全方面性。
作为一个包含技术系、 复杂性、 速变性、 垄断性、 产业性等特征新型协议, 通信服务服务协议表现出了与传统协议较大差民, 传统基于单一部门立法处理问题立法模式难以应对新复杂局面, 所以通信服务应该在整合民法、 经济法、 行征法等立法资源基础上, 进行综合独立立法模式, 制订单独《电信服务协议法》。此种模式不仅能充足利用各项立法资源, 确保立法全方面性和科学性, 同时也便于依据实际需要立刻修改。
四、 电信服务协议存在关键问题
现在, 中国通信服务领域问题表现相当突出, 电信服务协议中问题关键现现在以下多个方面。
1、 基础服务问题
对用户来说, 通信服务是一个完全技术性领域。在电信消费过程中, 用户对电信企业技术提供完全不知情, 由此一来, 电信企业就有可能利用技术管理控制上优势, 侵害用户利益, 这关键表现在:
（1）费用计算误差
现在, 即使各大电信企业都承诺误差数倍返还, 但用户仍然常常难以了解费用计算真相。尤其是在增值服务领域, 花费计算误差率更高。
（2）无线信号质量
电信行业垄断性决定了在通讯信号保障方面, 尚不能实现完全市场化。所以, 在通信服务过程中, 因为信号不足或无信号造成通讯质量影响仍然是一个比较突出问题。
（3）非技术性通讯中止
在移动通讯中, 通讯中止首先将造成信息传输中止, 给用户带来损失和不便, 其次, 因为现在电信计费采取按次按时计费方法, 所以非技术性通讯中止肯定造成用户费用增加。
2、 增值服务问题
手机增值服务是电信运行商以及SI经过移动通信平台, 向用户提供非电信基础业务以外服务, 并向用户收取服务费用业务类型。因为现在对于增值服务缺乏明确具体和立刻法律规范, 同时, SI作为新兴产业群体缺乏严格自律, 在高额利益诱惑下, 增值服务领域实践情况, 难以令人满意, 暴露了出了严重问题。
（1）手机短信问题
作为一个愈加便捷实用沟通方法, 短信技术产生激动了电信领域二次革命, 但与此同时, 短信服务平台技术SI（服务商 Service Integrator）良莠不齐以及由此带来短信欺诈、 格式条款、 不合理收费等不规范动作等问题越来越扎眼地显现在大家面前, “SI违规操作已是公开秘密。”SI利用现在立法盲区以及当事人不愿轻易诉诸律心理, 疯狂攫取非法利益。
（2）手机转支付问题
这里转支付指是, 电信企业与其它服务商签署协议, 服务商在向用户提供某种服务时, 要求用户提供其本人手机号码, 服务商在获取其手机号码后, 向电信企业汇报用户手机号码以及其服务费用, 由电信企业从用户预付费用中进行扣除, 电信企业根据其与服务商约定扣除一定百分比作为自己利润, 其它转移给服务商。如同前述SI服务模式一样, 在上述转支付模式中, 因为电信企业和服务商之间属于利益共同体, 所以, 原本应该作为中立方电信企业往往并非居于中立地位, 而是更轻易对服务商建设行为视而不见, 或者干脆和服务商结合起来侵犯用户正当权益。
3、 格式条款问题
电信企业垄断地位给予其优势造成了格式条款大量生产。而利用格式条款侵犯用户利益则成了当下通信服务领域公开秘密。现在, 电信服务协议中格式条款关键表现为以下多个方面:
（1）费用收取模式
有电信企业要求, 预存话费不提供退款和转移至其她号码用户名下服务, 这么, 用户在接收了某种形式服务以后, 往往无法脱身, 而一旦脱身, 就意味着预存话费丧失。还有电信企业要求, 当用户预存话费不足进行下一次通话或扣除当日月租费时, 电信企业有权中止向用户提供通话服务, 停机期间月租费照计, 这就意味着电信企业能够停止服务, 但用户仍然需要推行义务。
(2)SIM卡全部权与维护义务分离
对于移动电话SIM卡, 多数电信企业要求, 用户只享受使用权, 不享受全部权。这就意味着电信企业能够在特殊情况下将其收回。然而在上述权属结构下, 对于SIM卡所错先运行故障, 通讯企业却要求用户负担对应维护费用。电信企业经过格式条款将风险转移给用户做法显著违反了民法公平标准。
五、 移动电信服务协议纠纷原因与处理模式
1、 产业协议模式下弱势群体成因分析
在以高度产业化为特征移动通信服务领域, 作为消费者用户完全不含有和电信企业抗衡实力, 这一弱势地位成因大致能够归结为以下多个方面:
(1)行业原因——行业实质性垄断
尽管自1998年以来, 中国电信体制进行了意在“破除垄断、 激励竞争”大刀阔斧改革, 而且, 截止5月, 中国通信服务业初步形成了电信、 网通、 移动、 联通、 铁通和卫通六大电信企业同时竞争格局, 但从各大电信运行商市场份额来看, 中国通信服务领域, 还未含有完全竞争市场基础条件。
要打破电信行业垄断, 必需实施个电信网络间互联互通, 新进入者才能依靠“在位运行商”大网而生存, 从而在全社会范围内实现网络规模经济和范围经济。然而因为现在六大运行商并立竞争格局并非完全市场形成结果, 而是强制性政策切割结果, 在缺乏一个大致对称数网竞争框架, 靠行政管制实现“不平衡竞争”条件下互通互联和公平进入, 难点就转化为“以什么价格来互联互通、 公平接入”。
(2)体制原因——政企分离不充足
中国电信业长久以来政企不分, 造成垄断局面和垄断思维并不轻易打破, 企业产权单一性也没有发生实质性改变, 这种高度垄断即使带来了垄断利润, 但却扼杀了企业创新能力, 造成企业缺乏应有竞争力, 企业在市场伤搏杀能力大大降低。部分电信企业牌子即使换成了企业, 而企业行为还有不少带有原政企合一体制下官僚主义倾向。
(3)管理原因——国家行业监控缺位
电信也管制者刚刚从“裁判/球员”一体化系统中分离出来, 与被管制者有着千丝万缕、 孰轻孰重关系。要求管制当局对市场竞争公平性负责, 就必需要求要求管制当局本身独立性, 然而不管从情理上还是从现实角度看, 监管机构对这类行为不监不管, 除非矛盾激化到不监管就无法向上级或新闻媒体交差地步。而管制论中“俘获理论（Capture Theory）”表明, 只要政企分离不根本, 监管者不独立, 责任不明确, 监管者就极易被监管者俘获。
2．产业协议模式下弱势群体保护对策
以上分析表明, 中国通信服务业现在存在根本问题就是产业协议双方之间地位不平等问题, 国此, 要切实保障电信服务协议中用户正当利益, 必需从以下多个方面入手:
(1)建立公开、 公平、 公正企业运行监管机制
要加强监管者独立性建设。通信服务业是一个技术性强, 改变快速行业, 其运行包含到一系列复杂问题, 对电信运行管理必需有一个独立监管机构, 并能根据公开。公平。公正标准进行监督。监督机构监督必需能够面向公众, 并向公众负责。
(2)确立通信服务领域最大诚信标准
为了保护用户正当利益, 应该确立电信服务协议中运行商最大诚信标准, 依据最大诚信标准, 运行商必需采取对用户利益最大化模式进行服务及收费。当电信服务协议发生纠纷时, 应该依据最大诚信标准处理双方之间纠纷, 运行商不得利用用户不知情等原因进行抗辩。
(3)重视对违规行为行业清理与控制
现在通信服务领域纠纷处理往往是一事一处理, 并不包含经典事件行业整理或推广, 这种处理模式大大降低了纠纷处理效率。所以, 应该建立一个 专门机构能将纠纷处理结果立刻应用到各地通信服务业中。
(4)加强对违规行为处罚力度
如上所述, 通信服务, 作为一项新兴产业, 尤其是其增值服务在现在阶段含有较高市场利益驱动。在上述利益驱动下, 部分违法经营SI甚至常常铤而走险, 欺诈用户或提供不符合约定服务。尽管电信声称对违规SI进行了高额处罚, 但因为处罚力度不足, 所以无法对违规行为起到抑制作用。从经济学角度来看, 要想对 上述行为进行有效规制, 除了严格审查程序之外, 对违规行为进行处罚性赔偿也不失为一个有效方法。在合理程度内, 一定数量处罚性赔偿不仅能够对消费者维护权利起到推进作用, 同时也对运行商和增值服务商行为含有根本性抑制作用。

参考文件:
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[11]章洁 电信服务协议中格式条款法律探析[D] 上海交通大学,