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协议审查十大关键点

帮助当事人审查当事人拟与其她单位或个人签署各类协议, 此乃律师常规业务。笔者结合近两年内起草、 审查近千份协议经验, 就协议审查业务, 从准备工作、 形式审查、 实质内容审查及收尾工作四个阶段, 总结了十大关键点, 归纳以下, 供各位同行参考借鉴。

重视准备工作: 关键点一

律师在审查协议时, 通常要进行三方面准备:

一为“沟通”。要审阅当事人提供背景材料, 与具体经办人沟通, 了解协议背景及签订目（关键关注协议签订目是否正当）, 了解我方与协议相对方之间合作关系、 此次合作内容及目前进展, 进而充足获知我方当事人之需求, 确定协议性质, 并对协议中需要关键约定条款初步勾画、 关键备注。

二为“找法”。查阅协议所涉事项全部相关法律法规、 司法解释、 部门规章、 国际通例等, 判定送审协议内容是否正当、 合理、 可行, 应该怎样修改, 需要寻求肯定或者否定法律依据。

三为“参考”。研阅相关协议范本, 如相关国家协议示范文本、 行业推荐示范协议文本、 企业协议范本等, 并决定是否参考。

重视形式审查工作: 关键点二

律师在做好上述三方面准备工作后, 对协议进行实质内容（即各项条款）审查前, 还应进行形式审查, 概括为“三看”:

一看: 协议三部分是否齐全、 是否前后矛盾。

协议本身可分为三部分: 首部、 正文及签署部分。首部指协议名称、 编号、 各方当事人名称、 住所、 邮政编码、 法定代表人、 电话、 传真、 电子信箱、 开户行、 账号等, 部分协议会在首部设置“鉴于”条款; 正文则指协议第一条至最终一条具体条款; 签署部分指协议各方签字盖章及签署时间、 地点。

在这一阶段常见错误关键有: 当事人名称不一致、 不完全、 错误或矛盾; 协议名称与实质内容不符（如名为加工协议, 实为定作协议）; 签署时间前后不一样; 地址、 法定代表人错误等。

二看: 协议相对方主体是否适格, 是否含有对应资质, 相关文件是否相互矛盾。

协议主体是否适格直接影响到协议正当性。如建筑工程施工协议, 假如施工方不含有对应资质, 那么协议就归于无效。审查协议主体资格时应该注意:

1、 协议相对方为规模比较大、 分支机构或职能部门比较多企业时, 应该注意企业法人分支机构和内部职能部门签约主体资格问题。企业法人分支机构假如含有营业执照就含有签约主体资格, 但其是否独立负担民事责任就是诉讼中应该处理问题。企业职能部门则不含有这么资格。

2、 要审查相对方营业执照, 经过企业信用信息公告系统查询核实, 以了解其主体正当性（是否正当注册、 是否被吊销营业执照等）和经营范围;

3、 对法律法规要求需要含有对应资质条件协议项目（如包含电信、 医疗、 建筑工程、 通讯等业务）, 要依据协议内容审查相对方资质现实状况, 是否已取得相关资质及现在效力情况。

三看: 签约人有没有签约权限, 授权文书是否齐备。

很多情况下, 协议并非由企业法定代表人直接签署, 而是由授权代表加以签署, 此时应该审查代理人资格和权限。要对相对方授权代表代理人身份、 有没有代理权、 代理权限范围、 是否在授权期限内等等进行必需审查, 不然可能会发生没有代理权或超越代理权而造成协议效力受到置疑。

完成上述两步准备工作后, 接下来进入对协议内容实质审查阶段。对协议条款审查为协议审查关键所在, 该部分关键归纳为以下五大关键点。

确保协议正当、 有效: 关键点三

协议是否成立取决于当事人是否就协议必需条款达成合意, 而其是否生效取决于是否符正当律要求有效条件。律师在审查协议时, 应该尤其注意《协议法》第三章相关协议效力要求以及部分尤其法对应要求。

《协议法》第三章针对协议生效估出了具体要求。《协议法》第44条要求了协议生效条件;第44条第二款要求了须经审批程序生效条件;第45条要求了附条件协议效力, 第46条要求了对附期限协议效力, 第47条要求了行为能力欠缺人所签协议效力, 第48条要求了无权代理协议效力, 第49条要求了表见代理协议效力, 第50条要求了法定代表人越权协议效力, 《协议法》第50条要求了无处分权人签订协议效力。上述要求在具体审查协议时, 要具体情况具体分析, 甄别确定协议效力。

协议有效性问题, 实际上包含三个方面内容: 一是协议主体是否适格, 二是协议目是否正当, 三是协议内容、 协议形式及程序是否正当。相关主体与目, 在关键点一、 关键点二中都有具体叙述, 此处不再赘述。律师在审查协议内容是否正当时, 应该关键审查协议内容是否损害国家、 集体或第三人利益; 是否有以正当形式掩盖非法目情形; 是否损害社会公共利益; 是否违反法律、 行政法规强制性要求。

通常来说, 协议部分条款无效并不造成整个协议无效, 整个协议无效并不造成协议约定仲裁条款无效。当协议部分条款无效时, 律师只需修改该部分条款, 但当整个协议无效时, 律师就要放弃当事人提供协议, 重新起草一份新协议。

关键条款是否缺失: 关键点四

《协议法》第十二条以买卖协议为例, 列出了通常协议八项关键条款:

1、 协议各方名称/姓名、 住所。另外, 在协议中通常设置“通讯方法”条款, 明确各方联络人、 书面文件寄达地址、 电子邮箱地址等。

2、 标。区分动产与不动产, 动产应标明名称、 型号、 规格、 花色等; 不动产则应注明名称与座落地点。对无形财产、 劳务、 劳动结果等, 则应要求经办人提供正确描述。

3、 数量。对数量描述应正确, 计量单位、 计量方法等应符合相关国家要求。

4、 质量。如需适用国家标准、 行标, 协议中应明确标准代号之全称。协议中应设置“验收条款”, 明确质量检验方法、 责任期限及质量异议期等。

5、 价格或酬劳。应明确数额、 计算标准、 结算方法和程序。

6、 履约期限、 地点和方法。履约地点、 交付标物方法、 劳务提供方法与结算方法均应具体明确。

7、 违约责任。协议应明确要求违约责任, 确定违约金数额及计算方法。

8、 争议处理。明确争议处理方法。

另外, 还应约定协议期限、 各方权利义务条款、 协议生效条款, 酌情考虑是否约定清洁文本条款、 标准语言文本条款、 保护性条款（如定金、 履约确保金、 抵押、 质押）等。

各方权利、 义务条款设置: 关键点五

协议应该含有公平性与可操作性, 而公平性与可操作性集中表现在协议各方权利与义务条款设置中。所谓协议公平性是指协议双方权利与义务要相对平衡。过分强调一方权利、 忽略协议相对方利益协议, 要么得不到签署, 要么“显失公平”。

可操作性是协议得以有效利用、 完成交易和实现利益均衡具体确保, 尤其是建设工程、 房地产开发等推行周期长、 影响原因多、 风险较大协议, 切实地落实可操作性标准, 尤显关键。实践中, 大量协议缺乏可操作性, 具体表现在: 对协议各方权利要求过于抽象; 对协议各方义务要求不明确、 不具体; 虽对各方权利义务做了具体要求但却没有具体操作程序条款, 或对此要求不清等等。

笔者认为, 在设置权利、 义务条款时, 律师应首先确保可操作性, 在此基础上依据交易各方市场地位调整对应条款, 使各方权利义务相对公平。这要求律师必需全方面了解交易程序, 明确交易各个步骤对协议各方要求, 进而根据交易步骤有针对性地设置各方权利、 义务条款。在此, 着重强调对协议相对方义务条款设置, 必需具体、 明确, 各个步骤均应考虑全方面。当然, 我们必需认可, 律师不可能熟悉全部业务领域, 碰到不熟悉业务事项, 笔者做法是, 除了问询经办人、 经过网络检索做基础了解之外, 还要花费一定时间、 精力研读业务所包含法律法规、 研究相关案例。

明确违约责任: 关键点六

协议只有在发生纠纷时才有用。在设置违约责任条款时, 必需考虑到可操作性、 可实施性。协议中应避免出现“一方违约给对方造成损失, 违约方应负担对应赔偿责任”类似条款, 该类条款因不含有可操作性, 在纠纷发生时毫无用处。

律师在审查违约责任条款时, 应结合前述协议各方权利、 义务条款, 按协议相对方义务条款, 并结合行业习惯, 逐条列举其可能发生违约情形, 并明确违约责任具体实施措施。另外, 违约责任设置应站在当事人立场上考虑, 要考虑协议性质、 双方合作关系、 未来可能交往情况等等, 从多角度分析后确定最能维护当事人利益违约责任条款。

争议处理条款设置: 关键点七

设置争议处理条款时, 应注意仲裁与诉讼仅可选其一。约定仲裁处理, 则应写明仲裁委正确全称。约定诉讼处理, 能够明确约定管辖法院, 同时应注意为诉讼管辖设定连接点, 以方便向法院起诉时立案受理。笔者习惯在协议结尾一并约定签署时间、 签署地点。假如协议约定明确约定了管辖法院, 则签署地点通常选在该法院辖区内; 如协议未明确约定管辖法院, 则签署地点通常设置为我方用户经营地址。

相关何时约定仲裁, 何时约定诉讼, 笔者认为应结合仲裁与诉讼本身特征及所审协议、 用户要求多方面原因确定。仲裁与诉讼相比, 含有尊重当事人意思自治、 一裁终局快捷便利、 私密性强特点。所谓尊重当事人意思自治, 是指当事人能够协议不受任何管辖限制地选择仲裁委员会, 协议选择仲裁员, 甚至选择仲裁所适使用方法律。而仲裁一裁终局特征则确保了仲裁裁决作出即可生效, 现在司法审查仅审查其程序部分, 对实体问题不再审查, 这能够确保当事人以最快速度取得利益, 避免经历一审、 二审甚至再审这么漫长诉讼过程。仲裁审理通常以不公开为标准, 有利于保护当事人隐私及商业秘密, 尤其是包含知识产权侵权案件。

针对仲裁上述特征, 在协议标金额较大、 包含知识产权方面或工程承包类合作时, 笔者提议约定仲裁条款。

完成协议内容审查, 协议审查工作关键工作就告一段落, 在收尾工作阶段, 律师还应注意以下三点:

协议文字、 结构和体例: 关键点八

协议实体内容审查结束后, 还需要对协议文字及整体架构、 体例进行审查。

一是审查协议文字是否规范。检验协议每一条款、 每一个词、 每一个字乃至每一个标点符号, 仔细推敲、 反复斟酌, 确定协议中是否存在前后意思矛盾、 词义含糊不清文字表述, 并立刻调整易产生歧义字词, 确保协议文字表述正确无误。

二是审查协议结构是否合理。协议结构是指协议各个组成部分排列、 组合和搭配形式。在关键点二中已叙述, 协议通常由首部、 正文及签署部分三部分组成。此处着重讲正文部分结构。完整协议正文部分应该包含标物、 数量和质量、 价款或酬金、 推行方法、 地点和期限、 违约责任、 协议生效及终止、 不可抗力、 争议处理方法、 法律适用、 保密、 权利放弃、 权利转让、 继承者和受让人、 修订、 可分割性、 未尽事宜、 通知、 协议正副本份数、 附件等条款。正文部分内容繁多, 且无固定模式, 怎样编排, 取决于律师个人习惯、 经验等等。笔者认为, 协议各方权利和义务是协议正文内容重中之重, 以各方权利和义务为中心编排协议其它内容, 此种结构比较合理。通常做法是: 在对协议标物、 数量和质量、 价款或酬金、 推行方法、 地点和期限等协议必备条款进行叙述后, 采取专章形式对各方权利与义务进行界定, 然后就是各方确保和承诺, 紧接着就是违约责任条款及争议处理方法, 其她条款统统放在协议后半段叙述。这么做有三个好处, 一是关键突出, 二是便于叙述, 三是能够确保协议整体框架协调。

三是注意协议体例适用性。协议体例是指协议简繁及协议各条内容排列形式。有协议方方面面内容都要包含, 有协议努力争取简明;有协议采取“章”、 “条”、 “款”、 “项”形式, 有协议只有“条”、 “款”、 “项”, 有协议干脆就按“一、 二、 三……”次序排列。协议体例既要视当事人要求而定, 又要与协议所涉事项、 金额、 推行方法、 使用期、 操作难易程度等原因相一致, 不能千篇一律。

认可并接收律师作用是有限: 关键点九

协议双方市场地位决定了协议地位, 律师作用只有在协议双方地位相当情况下方能得到充足地发挥。

假如用户处于市场强势, 律师应尽可能要用好这种市场强势, 把协议条款设定愈加严密, 以降低可能风险。而且, 在协议签署前后, 双方协议地位可能发生扭转, 所以在签约前约定严密协议条款, 对以后处理纠纷总体是有利。

假如用户处于市场弱势, 除了尽可能为用户寻求公平外, 律师也要明白, 很多事情并非律师能力所能决定。当用户必需去签署一份不平等合约时, 分析其中各项风险并使用户明了, 就是律师最关键工作。毕竟审查协议最终目是在维护当事人利益前提下促成交易, 有些风险不可避免, 律师只能就不利条款及风险尽到提醒义务, 而是否接收该条款, 应由企业决议层在风险与利润之间权衡决定。

沟通与反馈机制: 关键点十

在协议审查过程中, 存在一个非常普遍现象, 在我们将协议审查修改意见发给用户以后, 用户往往没有回音, 这是否表示用户完全认可了我们修订协议呢？其实并非如此, 很多用户只是想当然认为, 只要是律师审查修改过协议, 就没有问题。这是一个误解, 协议审查修改意见只是律师提出方案、 提议, 其是否满足实际需要, 仍需要与用户确定。为避免发生用户不看终审稿这种情况, 律师在审查修改协议时, 对于需要用户注意事项都要以书面方法给予提醒注意, 并对关键交易程序、 内容经过电话联络并确定。在完成协议审查后, 与具体经办人立刻沟通, 请用户决议层过目后, 就分歧点与用户充足讨论后, 决定是否给予修订。这么做既是对用户负责, 也能够降低律师执业风险。

另外, 协议审查过程中, 对原协议初稿约定较为模糊条款, 律师应该要求用户做出解释。但有些协议, 用户不期望律师知道交易真相, 所以可能存在解释不清或有意不解释情况。此种情况下, 律师应标注“本协议系根据通常审查措施给予审查”, 以降低执业风险。

结 语

协议审查是律师尤其是企业法律顾问基础工作及常规业务, 其实质是法律知识与企业经营业务知识融合。怎样愈加高效、 高质量地完成协议审查工作, 帮助当事人在降低交易风险前提下完成交易, 并最终实现交易目, 既是律师基础素养表现, 也是每一位律师应追求目标。