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中国建设银行股份有限企业中山市分行等诉林东川等商品房预售协议纠纷案

广东省中山市中级人民法院
民事判决书
()中中法民一终字第161号

　　上诉人（原审第三人）: 中国建设银行股份有限企业中山市分行。
　　法定代表人: 张真理, 行长。
　　委托代理人: 郑祝远、 丁金石, 均系该企业职员。
　　被上诉人（原审原告）: 林东川。
　　委托代理人: 李建蓉, 广东格林律师事务所律师。
　　委托代理人: 彭书清, 广东格林律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）: 中山市吉雅房地产开发有限企业。
　　法定代表人: 张其。
　　委托代理人: 张嘉慧。系中山市吉雅房地产开发有限企业法定代表人张其女儿。
　　原审第三人: 祁美江。
　　上诉人中国建设银行股份有限企业中山市分行（以下简称建行中山市分行）因与被上诉人林东川、 中山市吉雅房地产开发有限企业（以下简称吉雅企业）、 原审第三人祁美江商品房预售协议纠纷一案, 不服广东省中山市第一人民法院（）中一法三民一初字第327号民事判决, 向本院提起上诉, 本院依法组成合议庭审理了本案, 现已审理终止。
　　原审法院审理查明: 12月30日, 林东川与吉雅企业签署了广东省商品房买卖协议约定, 林东川向吉雅企业购置位于中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层63号商铺, 建筑面积共18.6平方米, 商铺单价为每平方米11331.6元, 按套内建筑面积（15.5平方米）计算, 商铺款累计175640元, 买受人在签署广东省商品房买卖协议时已付清, 交楼期限为1月30日前。协议第十五条相关产权登记约定, 出卖人应该在商品房交付使用后90日内, 将办理权属登记需由出卖人提供资料报产权登记机关立案; 如因出卖人责任, 买受人不能在要求期限内取得房地产权属证书, 买受人不退房, 出卖人按已付房价款1%向买受人支付违约金。上述协议于1月4日由中山市菊城公证处办理了公证。1月5日, 林东川向吉雅企业一次性支付购楼款175640元, 吉雅企业向林东川出具了不动产销售发票。1月5日, 林东川与吉雅企业签署三乡中心区综合市场认购书约定, 林东川认购吉雅企业开发位于中山市三乡镇中心区综合市场10号楼63号商铺, 认购楼价175640元; 同日, 林东川又与吉雅企业签署了商铺租赁协议, 约定林东川将所购上述商铺返租给吉雅企业使用, 第一年月租金1190元, 第二年月租金1451元, 第三年月租金1823元, 租赁期限从1月1日至12月30日止。林东川称吉雅企业向其交纳租金至1月26日。林东川认为, 林东川已依约向吉雅企业付清了购房款, 但一直未为林东川办理房地产权属登记证书。诉讼中, 就签署认购书及协议前后时间问题, 林东川述称应吉雅企业要求, 先签署购房协议并缴付楼款, 后到公证机关办理公证手续时再补签认购书及返租协议, 故出现购房协议签署时间早于认购书时间。
　　3月15日, 林东川向原审法院提起诉讼称: 林东川于1月5日向吉雅企业认购了位于中山市三乡镇中心区综合市场10号楼63号商铺, 并签署了认购书。12月30日双方签署了商品房买卖协议约定, 出卖人应该在商品房交付使用后90日内, 将办理权属登记需由出卖人提供资料报产权登记机关立案, 如因出卖人责任, 买受人不能在要求期限内取得产权证书, 出卖人按已付房价款1%向买受人支付违约金。协议自签署之日起生效。协议签署后, 双方到中山市公证处办理了协议公证手续。依据协议约定, 林东川已足额支付了购商铺款, 且吉雅企业已将商铺交付给了林东川使用。但吉雅企业并没有为林东川办理相关产权证实书, 其行为已组成违约。为维护林东川正当权益, 据此向法院起诉, 请求判令: 1、 吉雅企业为林东川所购位于中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层63号商铺办理立案登记手续及权属证书; 2、 吉雅企业向林东川支付违约金1756.4元; 3、 吉雅企业负担本案诉讼费用。原审诉讼中, 林东川变更诉讼请求为判令: 1、 立案登记人祁美江与吉雅企业签署商品房买卖协议无效; 2、 立案登记人祁美江与建行中山市分行签署个人住房借款协议无效; 3、 吉雅企业继续推行与林东川签署商品房买卖协议, 并帮助林东川办理中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层63号商铺权属证书; 4、 吉雅企业向林东川支付违约金1756.4元; 5、 吉雅企业负担本案诉讼费用。
　　原审法院另查明: 中山市商品房销售协议登记立案证实表载明, 涉案中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层61／62／63号商铺买方姓名为祁美江, 建筑面积为144.15平方米, 购房总价为1946025元, 签约日期为4月3日, 立案登记日期为5月17日。
　　原审法院又查明: 吉雅企业及其法定代表人张其等人因涉嫌非法吸收公众存款罪、 协议诈骗罪, 张其于3月14日被羁押, 同年3月15日被监视居住, 同年3月25日被刑事拘留, 同年4月25日被逮捕。中山市人民检察院以中检刑诉（）97号起诉书指控吉雅企业及其法定代表人张其等人犯非法吸收公众存款罪、 协议诈骗罪于7月30日向中山市中级人民法院提起公诉。中山市中级人民法院于4月29日作出（）中中法刑二初字第47号刑事判决, 张其、 林华荣、 梁华娣、 梁伟坤提出上诉。广东省高级人民法院于7月20日做出（）粤高法刑二终字第167号刑事裁定, 撤销原判, 发回重审。中山市中级人民法院依法另行组成合议庭对上述案件进行了重新审理, 并于6月9日做出（）中中法刑二初字第25号刑事判决。被告人张其不服, 提出上诉。广东省高级人民法院经审理后, 于7月28日作出（）粤高法刑二终字第177号刑事裁定, 驳回上诉, 维持原判。依据已生效（）中中法刑二初字第25号刑事判决认定, 祁美江与吉雅企业之间对涉案中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层61号／62号／63号商铺买卖属虚假商品房买卖, 目是为了办理虚假按揭, 骗取银行按揭（抵押）贷款。
　　原审法院再查明: 中山市中级人民法院（）中中法刑二初字第25号刑事判决书所附非法吸收公众存款明细表、 虚假按揭物业明细表中, 未包含到本案林东川; 虚假按揭物业明细表包含涉讼中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层63号商铺, 借款人为祁美江, 贷款银行为建行中山市分行。6月17日, 建行中山市分行与祁美江、 吉雅企业签署个人住房借款协议, 约定由祁美江向建行中山市分行贷款1167000元用于购置涉讼商铺。中山市公安局于5月8日以山安经协押字（）0号文书对涉讼商铺进行了查封。
　　原审法院又再查明: 中山市三乡镇中心区综合市场10号楼已经于5月23日由建设单位、 监理单位、 施工单位、 设计单位、 勘察单位完工验收合格。
　　诉讼过程中, 原审法院就中心区综合市场10号楼商铺返租情况问询张其, 张其称买受人将商铺返租给吉雅企业后, 商铺没有出租给其她人使用, 基础上都是吉雅企业垫付租金给买受人。
　　本案审理过程中, 原审法院于11月5日派员到涉案中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层63号商铺核查使用人员并张贴通知。经核查, 该商铺现没有些人使用, 张贴通知内容为通知该房业主或住户原审法院处理该房如认为可能包含其利益, 在通知张贴之日起七日内向案件审理部门提出请求。期满后未有第三人向原审法院提出书面申请。
　　原审法院审理认为: 本案为商品房预售协议纠纷。林东川与吉雅企业于12月30日签署广东省商品房买卖协议, 是双方当事人真实意思表示, 内容不违反法律、 行政法规强制性要求, 符合民事法律行为生效要件, 应认定有效, 双方均应恪守推行。双方签署上述商品房买卖协议约定, 吉雅企业应该在商品房交付使用后90日内, 将办理权属登记需由吉雅企业提供资料报产权登记机关立案; 如因吉雅企业责任, 买受人不能在要求期限内取得房地产权属证书, 买受人不退房, 出卖人按已付房价款1%向买受人支付违约金。1月5日, 林东川向吉雅企业一次性支付购楼款175640元, 吉雅企业向林东川出具了不动产销售发票。依据上述协议约定, 吉雅企业应该在商品房交付使用后90日内, 将办理权属登记需由其提供资料报产权登记机关立案, 但吉雅企业却已另将涉案商铺登记立案在祁美江名下, 又以祁美江名义与建行中山市分行签署抵押借款协议, 并将涉案商铺抵押登记在建行中山市分行名下, 吉雅企业行为已组成违约。依据已生效中山市中级人民法院（）中中法刑二初字第25号刑事判决认定, 祁美江与吉雅企业之间对涉案商铺买卖属虚假商品房买卖, 目是为了办理虚假按揭, 骗取银行按揭（抵押）贷款。依据《中国协议法》第五十二条“有下列情形之一, 协议无效: （一）一方以欺诈、 胁迫手段签订协议, 损害国家利益; （二）恶意串通, 损害国家、 集体或者第三人利益; （三）以正当形式掩盖非法目; （四）损害社会公共利益; （五）违反法律、 行政法规强制性要求”之要求, 祁美江与吉雅企业之间行为违反了法律、 行政法规严禁性要求, 应认定双方签署商品房买卖协议无效。基于上述一样理由, 祁美江与建行中山市分行及吉雅企业签署个人住房抵押贷款协议也应认定无效。在林东川与吉雅企业上述协议含有继续推行条件情况下, 双方均应根据协议继续推行各自义务, 故林东川要求吉雅企业继续推行涉案商品房买卖协议, 帮助其办理位于中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层63号商铺权属转移登记手续诉讼请求, 理据充足, 原审法院应予支持。至于林东川主张吉雅企业支付违约金问题。林东川与吉雅企业于12月30日签署广东省商品房买卖协议后, 于1月5日, 双方又签署了商铺租赁协议, 约定林东川将所购上述商铺返租给吉雅企业使用。实际上, 吉雅企业并没有将涉案商铺出租给其她人使用, 租金基础上都是由吉雅企业垫付给林东川, 此为变相售后包租方法。诉讼期间, 原审法院派员到涉案商铺核查使用人员并张贴通知。经核查, 涉案商铺没有些人使用。《商品房销售管理措施》第十一条要求: “房地产开发企业不得采取售后包租或者变相包租方法销售未完工商品房”, 林东川与吉雅企业售后返租行为违反了上述要求, 且林东川即使主张涉案商铺已经交付, 但却一直未能提供涉案商铺交接手续, 故不能视为涉案商铺已交付给林东川。鉴于林东川与吉雅企业对涉案商铺至今还未交付使用均存有过失, 依据双方商品房买卖协议约定, 吉雅企业无需向林东川支付违约金。经查, 涉案商铺所处三乡镇中心区综合市场10号楼已经建设单位组织监理单位、 施工单位、 设计单位、 勘察单位等相关单位完工验收合格。鉴于双方于商品房买卖协议中约定交付期限早已届满, 且林东川亦已支付完全部购房款, 故吉雅企业应于原审判决生效之日起三十日内将涉案商铺交付给林东川使用及帮助林东川办理涉案商铺相关权属转移登记手续。祁美江经原审法院正当传唤无正当理由拒不到庭参与诉讼, 视其自动放弃举证、 质证和抗辩权利, 并应负担对应诉讼风险。综上, 依据《中国协议法》第五十二条第（五）项、 第六十条第二款、 第一百零七条, 《中国民事诉讼法》第一百四十四条之要求, 判决以下: 一、 确定祁美江与吉雅企业于4月3日签署广东省商品房买卖协议无效; 二、 确定祁美江与建行中山市分行及吉雅企业于6月17日签署个人住房借款协议无效; 三、 吉雅企业于原审判决发生法律效力之日起三十日内帮助林东川办理位于中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层63号商铺房地产权属证书; 四、 驳回林东川其她诉讼请求。案件受理费3848元（林东川已预交）, 由吉雅企业负担（吉雅企业于原审判决生效之日起七日内向原审法院交纳）。
　　上诉人建行中山市分行不服上述判决, 向本院提起上诉称: （一）原审判决认定事实不清。林东川于12月30日与吉雅企业签署商品房买卖协议购置涉案商铺, 该房产已抵押给建行中山市分行, 并在国土局不动产登记簿公告, 依据物权法第106条, 建行中山市分行已经善意取得抵押权, 林东川在签订商品房买卖协议时存在重大过失。（二）原审判决法律依据不充足。建行中山市分行和其她利害关系人没有看到原审法院张贴通知, 早在中山市政府“三乡吉雅专责组”已联合公安机关要求吉雅案件全部相关利害关系人, 一切产权和实际控制权维持现实状况, 不得私下争吵, 所以现在商铺实际控制权不能说明任何问题。即使相关利害关系人没有申报, 也不能造成任何法律后果。原审法院适用协议法第五十二条第（五）项作为判决法律依据, 但祁美江与吉雅企业签署商品房买卖协议并不属于认定无效范围, 该法律适用是错误。尽管吉雅企业与祁美江签署了虚假商品房买卖协议, 但借款协议和抵押协议都是有效协议。依据物权法第106条, 银行已经善意取得抵押权。《北京市法院相关审理个人购房贷款纠纷案件座谈会纪要》明确要求, 在按揭背景不真实情形下, 借款协议应认定为有效。根据《最高人民法院相关在审理经济纠纷案件中包含经济犯罪嫌疑若干问题要求》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理案件, 经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑, 应该裁定驳回起诉, 将相关材料移交公安机关或检察机关。”依据《最高人民法院相关审理商品房买卖协议纠纷案件适使用方法律若干问题解释》第九条“出卖人签订商品房买卖协议时, 含有下列情形之一, 造成协议无效或者被撤销、 解除, 买受人能够请求返还已付购房款及利息、 赔偿损失, 并能够请求出卖人负担不超出已付购房款一倍赔偿责任: ……（二）有意隐瞒所售房屋已经抵押事实……”, 故林东川应该主张债权而非物权。综上, 请求二审法院判令: （一）撤销原审判决; （二）本案一审、 二审诉讼费由林东川、 吉雅企业负担。
　　被上诉人林东川答辩称: 原审判决认定事实清楚, 适使用方法律正确, 请求二审法院维持原审判决, 驳回建行中山市分行上诉请求。
　　被上诉人吉雅企业经本院传票传唤未到庭应诉, 亦未提交书面答辩意见。
　　原审第三人祁美江经本院传票传唤未到庭应诉, 亦未提交书面答辩意见。
　　本院经审理查明: 原审法院查明基础事实清楚, 本院给予确定。
　　二审期间, 本院召集建行中山市分行、 林东川共同到涉案中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层63号商铺进行现场勘察。综合市场管理处口头回复称管理处登记63号商铺套内面积为15.5平方米, 管理处依据此面积收取管理费, 商铺业主只需对综合市场全部楼梯面积进行平均分摊来作为公摊部分计入建筑面积, 而商铺门前空地属公共道路, 并不作为公摊面积计入建筑面积。对此建行中山市分行称, 确定管理处对商铺套内面积以及公摊面积意见真实性, 但商铺实际面积仍应以国土部门测量为准, 建行中山市分行还称在审批涉案商铺贷款时, 商铺还没有完全建好, 仅能够看到一片工地, 并未区分楼层以及将商铺进行分割, 张其事发后, 建行中山市分行曾到现场核查, 商铺面积大约是18平方米, 吉雅企业向建行中山市分行称商铺门前空地也属于公摊面积。林东川称, 确定管理处对商铺套内面积以及公摊面积意见真实性, 管理处陈说商铺情况恰好与林东川购置涉案商铺面积基础一致, 即使三间商铺面积也仅为54平方米左右, 而建行中山市分行却依据张其提交虚假资料办理了近150平方米贷款审批手续, 说明建行中山市分行发放贷款过程中并未现场核实商铺面积, 并没有尽到谨慎审查义务, 其存在过失。
　　本院认为: 本案系商品房预售协议纠纷。林东川与吉雅企业于12月30日签署广东省商品房买卖协议, 是双方当事人真实意思表示, 没有违反法律、 行政法规强制性要求, 且经公证机关公证, 应该认定为正当有效, 双方均应依约推行各方义务。协议签署后, 林东川付清了全部购房款, 又于1月5日与吉雅企业签署商铺租赁协议, 由吉雅企业将涉案商铺以返租形式交付给林东川使用, 林东川亦确定收取了吉雅企业支付租金。即使吉雅企业售后返租行为违反了《商品房销售管理措施》第十一条要求, 但经查, 涉案商铺所处三乡镇中心区综合市场10号楼已经建设单位组织监理单位、 施工单位、 设计单位、 勘察单位等相关单位完工验收合格。鉴于商品房买卖协议约定交付期限已经届满, 林东川亦付清全部购房款, 故原审法院判决吉雅企业帮助林东川办理涉案商铺权属登记手续, 处理合适, 本院对此给予维持。因吉雅企业隐瞒其早于4月3日与祁美江签署商品房买卖协议, 5月17日为祁美江办理了登记立案, 以及6月17日又与祁美江、 建行中山市分行签署个人住房借款协议事实, 吉雅企业行为已经组成违约。本院已经发生法律效力（）中中法刑二初字第25号刑事判决认定, 祁美江与吉雅企业买卖涉案商铺签署商品房买卖协议, 属于虚假商品房买卖, 目是为办理虚假按揭, 骗取银行按揭贷款。故祁美江与吉雅企业签署商品房买卖协议以及吉雅企业、 祁美江与建行中山市分行签署借款个人住房借款协议行为, 均违反了法律、 行政法规强制性要求, 原审法院对此均认定为无效, 处理并无不妥, 本院对此给予维持。另, 经本院二审期间召集建行中山市分行、 林东川到涉案商铺进行现场勘察, 综合双方意见能够认定, 涉案商铺实际面积与林东川签署协议所载面积基础一致, 61、 61、 63号商铺面积不管是按套内面积还是按建筑面积计算, 三套商铺实际面积累计不足60平方米, 而建行中山市分行审批贷款过程中, 对于以61、 61、 63号三间商铺作为抵押物, 即办理出抵押商铺面积多达144.15平方米贷款手续, 该面积与商铺实际面积显著不符, 建行中山市分行在办理抵押贷款过程中显然未尽到谨慎审查义务, 存在过失。在林东川与吉雅企业签署商品房买卖协议含有继续推行条件情况下, 吉雅企业应该依约推行协议义务, 原审法院对林东川要求吉雅企业帮助办理位于中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层63号商铺房地产权属证书诉讼请求给予支持, 处理并无不妥, 本院对此给予维持。
　　综上, 上诉人中国建设银行股份有限企业中山市分行上诉请求没有事实和法律依据, 上诉理由不能成立, 本院不予支持。原审法院认定事实清楚, 证据充足, 适使用方法律正确, 本院给予维持。依据《中国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之要求, 判决以下:
　　驳回上诉, 维持原判。
　　二审案件受理3848元, 由上诉人中国建设银行股份有限企业中山市分行负担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　孟　晋
审　判　员　曾　玲
代理审判员　朱　滔
三月二十四日
书　记　员　易嘉璇