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EPC项目协议条款研究系列之五 EPC项目协议解除条款

关键提醒: 协议解除权是协议当事人关键救助方法。协议解除意味着协议权利义务终止, 对协议当事人协议权利干系重大。EPC项目以ESCO投资为用能单位进行节能改造、 经过分享节能收益收回投资和实现利润为特征, 大部分项目建成后不可恢复原状, 或恢复原状经济上、 技术上不合理或存在操作上障碍。EPC推行期限相对较长, 可能影响协议推行原因较多。所以, 需要针对EPC项目协议特点和项目具体情况设计协议解除条款。
关键字: EPC 协议项目 解除法 ESCO
　　协议解除权是协议当事人关键救助方法。协议解除意味着协议权利义务终止, 对协议当事人协议权利干系重大。EPC项目以ESCO投资为用能单位进行节能改造、 经过分享节能收益收回投资和实现利润为特征, 大部分项目建成后不可恢复原状, 或恢复原状经济上、 技术上不合理或存在操作上障碍。EPC推行期限相对较长, 可能影响协议推行原因较多。所以, 需要针对EPC项目协议特点和项目具体情况设计协议解除条款。
　　构建EPC项目协议解除条款法律规范基础
　　协议解除是协议权利义务终止情形之一, 有约定解除和法定解除两种形式。中国协议法第93条要求: “当事人协商一致, 能够解除协议。当事人能够约定一方解除协议条件。解除协议条件成就时, 解除权人能够解除协议”, 这是对约定解除要求。《协议法》第94条要求: 有下列情形之一, 当事人能够解除协议: (一)因不可抗力致使不能实现协议目;(二)在推行期限届满之前, 当事人一方明确表示或者以自己行为表明不推行关键债务;(三)当事人一方拖延推行关键债务, 经催告后在合理期限内仍未推行;(四)当事人一方拖延推行债务或者有其她违约行为致使不能实现协议目;(五)法律要求其她情形。
　　这是法定解除通常条件。本文所称解除协议条款解除事由, 关键是指对一方解除协议条件做出约定。在了解上, 法定解除条件是对约定解除条件补充。实务中采取约定优于法定标准。
　　完整协议解除条款应包含解除事由、 程序和后果三部分内容。
　　EPC项目协议解除协议事由
　　一方违约是最关键解除协议原因。不过并不是任何违约行为都能够解除协议, 轻微违约能够经过其她救助方法来填补。通常而言, 只有严重违约行为才能够解除协议。不过否属于严重或严重到何种程度, 能够由当事人约定。所谓严重违约, 是指违约行为造成EPC项目协议无法继续推行或造成协议目不能实现违约行为。EPC项目协议中可能造成解除协议违约行为关键有: ESCO违约——设备存在质量问题, 拖延工期, 验收不合格; 节能目标达不到, 运行效果不达标, 维护保养不到位。用能单位违约——不予配合造成项目无法按约定时间完成, 设备停运, 不合适维护、 私自变动或改装设备严重影响节能量, 逾期付款等。
　　除因一方违约可能造成解除协议外, 部分不可归究为一方当事人意外事件也可能造成协议无法继续推行, 有必需解除协议。如发生不可抗力事件、 产业政策调整或市场改变造成项目停产停工, 能源价格变动造成节能收益不能实现等。
　　有EPC项目协议签署时还未开展能源审计, 双方并没有以节能改造具体方案达成一致, 如协议签署后双方就设计和施工方案不能达成一致, 或者项目协议生效后, 用能单位不予必需配合, 无法实施能源审计, 项目协议较长时间未实际推行, 能够约定为解除协议事由。
　　EPC项目协议解除协议程序
　　解除协议程序关键包含两个问题, 一是解除协议通知, 二是解除协议提出异议期限。
　　1、 相关通知。不管是约定解除还是法定解除条件出现, 都不意味着协议当然解除。因为解除协议是终止协议债权债务关系, 由此产生法律后果事关双方当事人重大利益, 故协议法第96条要求了解除协议通知程序, 即当事人一方依据第93条第2款、 第94条要求主张解除协议, 应该通知对方。协议自通知抵达对方时解除。对方有异议, 能够请求人民法院或者仲裁机构确定解除协议效力。法律把解除通知设定为了协议解除生效要件。所以, 除非当事人事后协商一致解除协议外, 不管是基于法定事由还是基于约定事由, 均需要通知对方。
　　在实务中, 单方解除协议常常会遭到对方抗辩, 其中常见抗辩理由就是否认收到解除协议通知。这就要求, 当事人在协议中对协议解除具体方法(比如邮件、 信件或传真等)及拟制情形(什么情况时视为通知抵达)均应事先确定, 以方便地对送达解除协议通知进行举证。
　　为方便推行避免争议, 应明确通知方法和送达证实方法。即使理论上口头通知或书面通知均发生法律效力, 但口头通知事后难以举证, 在EPC项目协议中不足取。书面通知常见方法用直接送交, 邮寄, 传真, 电子邮箱等, 以直接送交和邮寄方法在举证方面较为稳定。通知方法不一样, 确定或证实送达方法也不一样。在条款中能够约定在一定条件下视为送达, 以降低取得送达证据难度。如约定, “一方依据协议约定单方解除协议时, 可采取特快专递(EMS)邮寄协议解除通知书方法解除协议, 自解除通知书发出之日起(以邮政凭条为准)三以后视为解除通知抵达”。
　　协议推行过程中除了包含解除协议通知外, 还会包含其她通知事项。一个完备含有可操作性通知条款能够为协议推行和处理争议提供便利。协议通知条款设计将另行说明, 在此不再展开叙述。
　　2、 相关解除协议提出异议期限。协议法要求, 协议自通知抵达对方时解除。对方有异议, 能够请求人民法院或者仲裁机构确定解除协议效力。《最高人民法院相关协议法司法解释(二)》第二十四条要求, “当事人对协议法第九十六条、 第九十九条要求协议解除或者债务抵消虽有异议, 但在约定异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉, 人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间, 在解除协议或者债务抵消通知抵达之日起三个月以后才向人民法院起诉, 人民法院不予支持。”所以需要, 协议相对方在收到解除协议通知后能够提出异议期限做出约定。假如约定了异议期限, 则收到解除协议通知一方当事人就应在约定时限内向法院或仲裁机构提出异议, 不然就丧失了提出异议权利;假如双方没有约定异议期限, 则依据最高院司法解释要求, 在解除协议通知抵达之日起3个月为异议期限, 逾此期间或超出双方约定异议期间, 法院或仲裁机构将对被解除一方异议请求不予支持。
　　通常而言, 既然走到解除协议这一步, 立刻处理解除协议善后事宜对双方有利。EPC项目协议解除条款, 我们提议约定较短异议期, 如15天或30天。
　　EPC项目协议解除后处理
　　1、 协议解除法律后果。
　　协议解除后债权债务怎样处理, 这个问题比较复杂。协议法第九十七条要求: 协议解除后, 还未推行, 应终止推行;已经推行, 依据推行情况和协议性质, 当事人能够要求恢复原状、 采取其她补救方法, 并要求赔偿损失。所谓依据推行情况, 是指协议解除以后协议推行状态, 以及当事人双方具体情况。所谓依据协议性质, 是指什么类型协议, 是买卖协议, 还是租赁协议或者服务协议。协议性质不一样, 其处理方法不一样。所谓恢复原状, 指恢复到订约前状态。恢复原状时, 原物存在, 应该返还原物, 原物不存在, 假如原物是种类物, 能够用同一个类物返还。其她补救方法, 包含请求修理、 更换、 重作、 减价、 支付违约金、 赔偿损失方法。解除协议后损害赔偿范围是什么? 依据中国法律要求, 协议解除后损害赔偿范围能够采取以下方法确定: 1.协议解除协议, 当事人在协议中免去了对方损害赔偿责任, 协议生效后, 不得再请求赔偿。2.因不可抗力解除协议, 不负担损害赔偿责任。但在不可抗力发生后, 应该采取补救方法降低损失扩大而没有采取, 应对扩大损失负担赔偿责任。3.解除只向未来发生效力, 违约方应该赔偿另一方因违反协议受到损失;解除溯及既往, 违约方应该支付受害方因签订协议、 准备推行协议和因恢复原状而支出费用。4.损害赔偿额应该包含协议推行后能够取得利益, 但不得超出违反协议一方签订协议时预见到或者应该预见到因违反协议可能造成损失。假如存在确保人, 对于因为解除协议所发生债务人返还财产和损害赔偿债务, 该债务人之确保人应负确保责任。
　　2、 EPC项目解除后处理。
　　EPC项目实施步骤较长, 解除协议原因也十分复杂, 所以在设计解除协议后果条款时, 应落实两条标准, 一是应区分不一样阶段, 二是区分解除协议原因。
　　就EPC项目阶段则言, 大致可分为四个阶段, 第一阶段, 初步节能审计和项目提议。第二阶段, 投资级能源审计和节能改造方案设计。第三阶段, 设备安装调试。第四阶段, 项目运行。
　　很多EPC项目协议在签署之前已进行第一阶段工作, 也有部分EPC项目协议在签署时还未于行第一阶段工作。鉴于这一阶段工作关键是为了确定项目可行性, ESCO关键是对现场进行初步考察, 对能耗资料进行初步审查, 节能服务企业也只需提供部分资料和不太多帮助, 双方投入不大。能够考虑许可一方在第一阶段享受单方解除协议权利, 而不需要向对方负担违约或赔偿责任。如此约定为双方最终确定是否实施项目留有余地。有项目协议就约定, “如协议签署后60日内未实际推行, 任何一方能够单方要求解除协议。”当然, 假如协议约定这一阶段工作投入较大, 则因一方原所以解除, 应向对方作出赔偿。
　　第二阶段, 如因ESCO提供能源审计或节能改造方案未达成协议要求, 或未在约定时限内提出, 用能单位有权解除协议而无需赔偿。如ESCO提供能源审计或节能改造方案符合协议要求, 但用能单位不对节能改造方案作出确定致使项目无法继续, 或用能单位单方决定不继续实施, 或双方在一定时限内未就节能改造方案达成一致, 则标准上用能单位应向ESCO支付能源审计和项目设计费用。
　　第三阶段, 如在设备未到现场前, 用能单位明确表示将不推行协议, ESCO解除协议, 可要求用能单位支付违约金或赔偿损失。提议明确违约金或赔偿金计算方法。如因用能单位未配合, 无法按节能改造方案进行设备安装调试, 或虽已安装调试但用能单位拒绝验收或投入运行, ESCO有权要求取回设备赔偿损失, 如设备取回经济上不合理, 能够仅约定赔偿损失。赔偿损失范围, 包含前期进行能源审计和方案设计费用、 设备价款、 安装费用等直接损失, 以及预期能够分享节能收益。假如因ESCO提供设备或安装调试不符合约定, 用能单位要求解除协议, 则ESCO应自行拆除所投入设备并恢复原状, 所以给用能单位造成损失, 理论还应赔偿损失。因ESCO投资为用能单位进行节能改造, 调试不合格多因未预见客观原因所致, 实务中, 这种情况下ESCO不再向用能单位赔偿损失。但假如用能单位坚持要求赔偿, 那么在协议中对赔偿损失范围最好在EPC项目协议中作出界定, 方便合理控制协议风险。
　　第四阶段, 关键考虑以下多个情形: (1)因设备停止运行, 或虽未停运, 但不能正常运行造成节能收益无法实现。假如停运是因ESCO投入设备质量或节能改造方案瑕疵或服务不到位造成, 则用能单位能够要求解除协议, 要求拆除ESCO安装设备, 恢复原状, 要求ESCO按影响时间赔偿损失。假如ESCO提供节能改造服务符合协议约定, 对于非因ESCO原因造成设备停运损失, 从风险分配角度讲, 设备停运这一风险属于用能单位应负担风险, 用能单位应该按约定支付节能收益分享款, 这种情况下解除协议, ESCO投入设备适合拆除, 应许可ESCO拆除所设入设备, 用能单位还应该赔偿ESCO全部损失, 包含能源审计和方案设计费用、 无法再出售或使用设备损失、 已经使用设备价值减损、 施工费用等直接损失, 以及预期能够实现收益。如设备停运是由不可抗力所致, 各自协议权利不能实现风险由各自负担。(2)因用能单位未提供必需配合, 造成节能量无法确定, ESCO无法分享节能收益, ESCO提出解除协议, 可要求用能单位买断项目, 一次性付清乙方节能收益款, 以后全部节能收益转归甲方, 本协议终止。(3)如用能单位未按约支付节能收益分享款, ESCO要求解除协议话, 能够要求拆除设备, 赔偿损失。但假如没有用能单位配合, 拆除设备实施起来相当困难, 可能仍然需要付诸诉讼。而且一旦拆除设备, 节能效益也就没了起源, 并不利于ESCO协议利益实现。所以, 除非ESCO能够独立控制设备运行, 而且设备停运将对用能单位产生足够压力, 不然不宜选择解除协议, 而应直接要求用能单位负担违约责任。(4)如设备正常运行, 但节能量达不到预期最低节能量, 对于分享型EPC项目, 自然ESCO预期可分享节能收益会降低, 这已足以督促ESCO采取改善方法。但假如节能量相当长时间内仍不达预期, 则用能单位有权要求解除协议。这种情况下, ESCO能够拆除设备, 恢复原状。通常而言, 项目失败, ESCO仅不能分享预期节能收益, 而且不得不自行负担项目建设全部损失, 而用能单位仅仅是损失可能取得节能效益。如需赔偿, ESCO赔偿范围就限于按ESCO承诺最低节能量应分享节能益。