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协议审查技巧和方法

对于任何需要审查协议, 不管协议标题是怎样表述,
首先应该经过阅读整个协议全部条款, 正确把握协议项下所涉法律关系性质, 以确定该协议所适使用方法律法规。
在审查协议前, 必需认真查阅相关法律法规及司法解释。
同时, 注意平时搜集相关协议范本, 尽可能依据权威部门推荐示范文本, 并结正当律法规要求进行审查。
协议审查着关键: 协议效力, 协议中止、 终止、 解除, 违约责任和争议处理条款。

一、 协议效力问题

1、 《协议法》第52条要求了协议无效五种情形, 即
（1）一方以欺诈、 胁迫手段签订协议, 损害国家利益;
（2）恶意串通, 损害国家、 集体或者第三人利益;
（3）以正当形式掩盖非法目;
（4）损害社会公共利益;
(5)违反法律、 行政法规强制性要求。
所以, 在审查协议时, 应认真分析协议所包含法律关系, 判定是否存在造成协议被认定为无效情形, 并认真分析协议无效情况下产生法律后果。

2、 注意审查协议主体。
主体行为能力能够决定协议效力。
对于特殊行业主体, 要审查其是否含有从事协议项下行为资格,
假如协议主体不含有法律、 行政法规要求资格, 可能造成协议无效, 所以对主体审查也是协议审查关键。

3、 对于无权代理、 无权处分主体签署协议, 应该在审查意见中明确可能造成协议被变更、 被撤销法律后果。

4、 注意协议是否附条件或附期限。

5、 注意协议中是否存在无效条款,
包含无效免责条款和无效仲裁条款。
无效免责条款即《协议法》第53条要求: 造成对方人身伤害
和因有意和重大过失造成对方财产损失免责条款。

二、 协议推行和中止

1、 《协议法》第62条明确要求了协议中部分条款约定不明、 没有约定情形下推行方法, 所以对这部分条款需仔细审查, 包含质量标准、 价款或酬劳、 推行地点、 推行期限、 推行方法、 推行费用等条款。

2、 《协议法》要求了双务协议中不安推行抗辩权、 先推行抗辩权和同时推行抗辩权, 所以在审查协议时, 应结合违约责任约定注意审查双方义务推行次序问题。

三、 协议终止和解除

　　协议终止和解除是两个并不完全等同法律概念, 协议解除是协议终止情形之一, 协议审查时应掌握协议法第六章相关协议权利义务终止相关要求。
　　1、 协议终止
协议终止是指协议权利义务终止, 其法律后果只发生一个向后效力, 即协议不再推行。
《协议法》第91条要求了协议终止若干情况:
（1）债务已根据约定推行;
（2）协议解除;
（3）债务相互抵销;
（4）债务人依法将标物体存;
（5）债权人免去债务;
（6）债权债务同归于一人;
（7）法律要求终止其她情形
(8) 当事人约定终止其她情形。

依据上述91条最终一款授权, 很多协议文本都有专门条款约定协议终止情况, 但有些约定往往是对违约责任反复, 而违约情形是可依据协议中相关违约责任约定负担责任, 这种责任负担与协议终止法律后果往往是不一样, 所以, 应结合相关违约责任约定分析对协议终止约定是否属于能够且必需情形。

　　2、 协议解除
　　《协议法》93条要求了当事人双方能够在协议中约定解除协议条件, 这些条件设置往往与一方违约相联络, 这是在协议审查时需注意问题。
《协议法》第94条要求了单方解除协议情形, 但应该注意这种解除权是一个单方任意解除权而非法定解除权, 对该条适用仍需当事人约定。
同时, 这种解除需要提出解除一方通知对方, 且在通知抵达对方时发生解除效力。这也是在协议审查时需要注意问题之一。
尤其是在一方拖延推行时, 只有这种拖延达成根本违约程度时, 另一方才享受单方解除权, 不然应给予违约方合理期限令其推行协议义务而不能解除协议。
审查时还要注意一个关键问题是是否约定了行使解除权期限。
依据《协议法》第95条要求, 双方能够约定行使解除权期限, 没有约定适使用方法律要求,
法律也没有要求, 则在对方催告后合理期限内必需行使, 不然会造成该权利丧失。协议法分则很多条款都有相关法定解除尤其要求, 如赠与协议、 不定时租赁协议、 承揽协议、 委托协议、 货运协议、 保险合相同, 这要求审查时掌握协议法分则对各类协议具体要求。
协议解除效力较协议终止更为复杂。首先它产生一个向后效力, 即对未来发生效力——未推行终止推行;
其次, 对于协议解除溯及力问题
《协议法》并没有做一刀切要求, 而是依据推行情况和协议性质, 能够要求恢复原装（相互返还）;
最终, 可能是最为关键一点, 多数协议在违约责任条款中会约定一方有权解除协议, 并要求对方负担违约责任, 这种约定实际上是错误, 正确表述是: 解除权人有损失, 可要求违约方赔偿损失。能够约定该赔偿金计算方法（《协议法》第114条）。

四、 协议争议处理条款:

　　关键包含仲裁条款效力问题。现在对于约定两个仲裁机构已被认定为有效仲裁条款。应该写明仲裁机构名称、 仲裁事项。
对于诉讼条款, 应注意选择法院是否有利。

五、 几类常见协议审查

　　（一）买卖协议
1、 注意审查对协议项下标描述, 应该有品名、 规格、 型号、 数量、 单价（或总价）。
2、 交货条款: 交货时间、 地点。　　
3、 付款方法: 应注意审查付款条件。　　
4、 验收: 应注意验收与付款衔接问题。　　5、 运输条款: 应注意审查运输费用负担、 运输和交货条款衔接。　　
6、 包装: 注意审查是否有特殊包装要求。　　7、 检验条款: 第4项所列明验收条款是基于通信类产品、 设备往往需要在安装、 调试后经过试运行方可确定产品或设备可用性, 所以在通信类产品和设备买卖协议中与付款相挂钩往往有初验、 终验等条款。
而此处检验条款是指《协议法》第157条、 158条要求情形, 往往是到货时检验, 对此应掌握《协议法》第157条、 158条要求。　　
8、 安装、 调试、 初验、 试运行和终验条款应注意各个步骤衔接几各步骤处理和对下一步骤影响。　　
9、 培训条款: 注意培训费用、 培训内容约定。　　
10、 保修: 注意保修期限起始点和保修期内故障处理。　　
11、 索赔和违约责任: 相关违约责任及赔偿并不一定仅出现在索赔和违约责任这一专章条款中, 可能散见在各个条款中, 所以在审查违约责任时应注意前述各条款内容中是否存在出现违约情形, 假如在相关各方义务条款（如保密条款）中没有约定违约责任, 则应在违约责任专章中有所约定。
对于违约责任部分, 能够列一个帽子条款, 将多种违约情形笼统约定在一个条款中, 如: 任何乙方违反本协议中承诺、 确保及本协议约定义务, 应向守约方支付违约金并赔偿守约方所以而遭受损失。　　
12、 争议处理注意审查仲裁条款效力问题。　
13、 不可抗力条款
　　应注意对不可抗力界定是否和法律要求一致。
对于买卖协议, 应该掌握协议法相关分期付款买卖、 适用买卖、 凭样品买卖特殊要求, 尤其是对协议解除方面特殊要求, 这与违约责任有亲密关系。

（二）建设工程协议（工程类协议）

1、 这类协议尤其要注意审查协议总额或称工程总价和款项支付条款之间联络, 别要注意是否有对工程款审计条款。
有些协议在工程概况条款中约定了协议总额, 该数额是确定, 但在付款条款中又约定了经审计后再付款, 显然, 这么协议条款是相互矛盾, 因当在协议总额中写明是暂定数额, 具体款项案审计结果确定。　　
2、 工程类协议包含大量协议附件, 要注意与协议相关条款一致性。　　
3、 完工验收条款和付款条款是紧密联络, 所以要注意审查完工验收条款。另外, 完工验收又关系到交付、 保修期等。　　
4、 注意违约责任约定, 尤其要注意到工期延误、 因工程质量问题造成无法验收时违约责任等。　　
5、 对于经过招投标程序, 还需要审查相关招投标文件与协议约定是否相符。

（三）租赁协议　　
1、 注意《协议法》对租赁期限尤其要求（《协议法》第214、 215条）, 这是租赁协议审查关键之一。　　
2、 对于出租方对租赁标是否享受完整权利。鉴于审查协议时缺乏相关权利证实材料, 所以能够要求出租方对于其享受对租赁标完整权利作出承诺, 并在违约责任条款中明确若出租方违反该承诺确保, 视为出租方违约。出租方对租赁标物是否享受完整权利, 往往影响到协议效力, 所以在审查时应该尤其注意。　　
3、 租赁标维护问题, 《协议法》第220条要求, 标准上是由出租人推行维修义务, 但当事人能够约定, 所以在审查协议时应注意是否有相关标物维修尤其约定, 如没有, 在维修义务属于出租方。　　
4、 租赁协议中如有转租条款, 应审查是否明确转租需经出租人同意。
另外, 应依据情况提醒转租法律后果,
及承租人对于租赁标毁损灭失仍应向出租人负担赔偿责任。　　
5、 一部分协议采取名称是《租赁协议》, 但通读协议全部条款后会发觉, 该协议实质上是一个融资租赁协议, 协议法对融资租赁协议有专门要求, 所以熟悉这些要求才能对融资租赁协议进行全方面审查。
同时, 对融资租赁协议, 通常宜采取买卖和租赁两个协议分别进行约定, 所以应注意两份协议呼应一致。　　
6、 违约责任方面, 应注意出租人拖延交付租赁标, 交付租赁标有瑕疵（包含权利瑕疵和质量瑕疵等方面）违约责任,
承租人拖延支付租金、 违反协议约定使用租赁标、 私自转租、 私自改善租赁标等方面违约责任。
（四）业务合作类协议　　
1、 对于业务合作类协议, 首先要审查合作各方是否含有合作主体资格条件, 尤其是对特定行业如通信类行业, 必需经过特定审批, 取得从事该行业资格, 假如不含有这么资格, 可能造成所签署合作协议因违反法律、 行政法规强制性要求而无效。　　
2、 需要认真审查合作各方义务, 分析可能出现违约情形, 对各方责任应界定明确。
3、 包含合作分成条款应仔细审查。　　
4、 注意违约责任条款。　　
5、 合作类协议中往往有保密条款存在, 如没有, 通常能够提议增加。　　
6、 部分合作类协议为了规避对主体资格限制, 双方会采取代理方法进行合作, 对这种合作模式应注意费用支付问题, 在协议条款中不应出现“业务分成”等概念, 相关费用只能以代理费等形式表现。
（五）广告公布协议　　
1、 公布协议因公布媒体不一样, 对于协议条款约定也有所不一样, 应该注意是在电视台、 电台公布广告, 必需有播出证实作为协议附件,
同时该播出证实也是支付价款依据。　　2、 对于户外公布广告如路牌、 电子显示器等, 则应注意审查保养、 维护约定。　　
3、 部分公布协议往往和制作相联络, 公布方还负担广告制作义务, 所以对于协议中包含制作条款也应认真审查（具体见广告制作协议审查部分）。　　
4、 注意对违约责任条款审查。

（六）广告制作承揽协议
1、 广告制作协议也因制作广告类型不一样而表现出不一样权利义务约定方法。在审查时应该注意定做方对委托方对制作要求, 通常这种要求应以书面形式提出, 并作为协议附件。　　
2、 该类协议应符合协议法中相关承揽协议要求, 所以审查时应熟悉掌握协议法和广告法相关要求。　　
3、 需要认真审查条款是验收条款, 关键包含验收标准和方法。验收条款与付款、 违约责任、 制作要求条款亲密相关, 所以需要关键审查。　　
4、 付款条款应联络验收条款审查。　　
5、 注意对违约责任条款审查。

（七）劳动协议　　
劳动协议大都是根据劳动法要求条款, 相当部分条款都能够在劳动法原文中找到, 所以审查起来并不算难。
但鉴于中国历史形成较为复杂人事制度, 使得实践中碰到劳动协议即事实形成劳动关系较为复杂。在审查劳动协议时, 必需熟悉劳动法和相关法规、 规章要求。
注意审查协议中相关试用期要求,
首先, 是试用期应该包含在劳动协议期限内。
其次, 相关试用期限应该注意:

（1）劳动协议期限不满6个月, 试用期不得超出15日;
(2)劳动协议期限在6个月以上不满1年, 试用期不得超出1个月;
(3)劳动协议期限在1年以上不满2年, 试用期不得超出3个月;
(4)劳动协议期限在2年以上, 能够约定超出3个月试用期, 但最长不得超出6个月。

另外, 应该注意约定解除劳动协议情形是否与劳动法要求相符。

协议审查是一项对审查者要求较为全方面工作, 不仅要有扎实法律基础, 还要熟悉企业管理、 经济运行相关知识, 当然一切经验都需要慢慢累积过程, 边学边审, 将知识和实践结合起来, 很快就能形成自己审查协议技巧和方法

律师审查协议关键点
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转载自 张 株洲 5年    转载于12月04日 23:05 阅读(18) 评论(0) 分类: 执业经验 权限: 公开

      接收当事人委托, 帮助当事人起草或审查当事人拟与其她单位或个人签署经济协议, 此乃律师常规业务。律师在起草、 审查协议时, 通常要进行三个方面准备, 一是要审阅当事人提供背景材料, 二是查阅协议所涉事项全部相关法律法规、 司法解释、 部门规章、 国际通例, 三是研阅相关协议范本并决定是否参考。除了上述准备工作外, 下列问题值得律师在审查协议时高度注意: 

    一、 　　应注意协议目性 
    律师在着手起草或审查协议之前, 应经过电话、 电子邮件, 最好是面谈形式或直接参与谈判, 摸清当事人拟签协议真正目, 包含动机。实践中, 明明是加工承揽协议, 有当事人看成买卖协议处理; 明明是通常合作建房协议, 有当事人看成合作开发房地产协议处理, 结果造成协议名不副实。有当事人企图以正当形式掩盖非法目, 比如, 明明是企业相互借贷协议, 确要搞成一份合作经营协议。只有明确协议目, 律师才能搞清协议各方真实意思; 只有明确协议目, 律师才能确定协议性质及协议正确名称; 只有明确协议目, 律师才能“计划”协议双方权利和义务及违约责任; 只有明确协议目, 律师才能确保协议有效性。

    二、 应注意协议有效性
    确保协议有效性, 乃律师义不容辞责任。律师要尤其注意中国《民法通则》第五十八条要求和中国《协议法》第五十二条要求。判定协议有效还是无效, 除了上述要求外, 还要注意部分尤其法对应要求。只要不违反中国法律法规强制性和严禁性要求, 协议有效性就得到了保障。律师在起草和审查某一协议时, 应尤其注意相关法律、 法规和司法解释当中强制性和严禁性要求。相关协议有效性问题, 实际上包含三个方面问题, 一是协议主体是否适格, 二是协议目是否正当, 三是协议内容、 协议形式及程序是否正当。协议部分条款无效并不造成整个协议无效, 整个协议无效并不造成协议约定仲裁条款无效。当协议部分条款无效时, 律师只需修改该部分条款; 当整个协议无效时, 律师就要放弃当事人提供协议初稿, 重新起草一份新协议。

    三、 应注意协议平衡性 
    所谓协议平衡性是指协议一方权利与义务要相对平衡, 协议双方权利与义务要相对平衡。没有只有权利而没有义务协议, 一方享受了权利, 就必需负担对应义务, 权利与义务必需“匹配”, 不应出现有权利主体而没有义务主体、 或有义务主体而没有权利主体情形, 一方当事人权利内容应与另一方当事人义务相对应。过分强调一方权利、 忽略协议相对方利益协议初稿, 要么得不到签署, 要么变成“显示公平”! 即使律师是受协议一方委托, 律师当然要注意委托方利益, 但若不考虑协议相对方利益或者不注意协议平衡性, 绝对不是一个好律师! 有律师在起草协议时, 还往往为协议相对方设置了很多陷阱而沾沾自喜。殊不知, 你“聪慧才智”迟早会被“发觉”。要么你辛辛劳苦起草协议初稿被改得面目全非或被“束之高阁”, 要么你起草协议即使得到了签署, 但在推行过程中因为这些陷阱会逐步暴露而遭到协议相对方种种刁难。最终, 造成当事人协议目不能实现。吃亏, 还是你当事人, 甚至是你本人。“机关算尽反误了卿卿性命”, 教训不可不吸! 

    四、 应注意协议可操作性 
    实践中, 大量协议缺乏可操作性, 具体表现在: 对协议各方权利要求过于抽象标准, 对协议各方义务要求不明确不具体, 或虽对各方义务作了具体要求但没有违约责任条款或对此要求不清, 协议虽要求了损失赔偿但没有计算依据, 整个交易程序不清楚, 协议用语不确切等等。“实现协议可操作性是协议得以有效利用、 完成交易和实现利益均衡具体确保”, 尤其像建设工程协议、 合作开发房地产协议、 BOT协议诸如这类推行周期长、 影响原因多、 风险大协议, 更需要对于可操作性做出更高要求。相关协议可操作性问题, 西方发达国家律师经验值得我们借鉴。君不见, 在美国甚至中国港澳台地域, 一份“简单”个人房屋租赁协议, 可能长达十几页, 各方权利义务要求得清清楚楚, 违约责任非常详尽, 对可能产生歧义名词还用一章作出“定义”, 即使读起来有点拗口, 但实施过程中不轻易产生歧义、 误解和扯皮。从某种意义讲, 协议就是立约方对协议所涉事项事先“计划”和“设计”, 这种计划和设计既包含对立约各方“角色”计划和设计, 也包含对交易程序“计划”和“设计”, 还包含立约各方假如在推行过程中产生争议不能达成共识一旦“诉诸法律”“计划”和“设计”。工程建设, 假如计划不妥, 设计不周, 后果能够想象, 一样, 协议缺乏可操作性, 后果也就不言而喻了。套用现代俗语解释, 协议就是立约各方制订游戏规则, 没有具体规则, 何谈游戏？当事人往往碍于情面, 不愿意提及违约责任, 或对此轻描淡写, 律师在起草和修改协议中, 不能被当事人牵着鼻子走, 应对当事人晓以利害, 不仅要要求违约责任, 还得尽可能详尽, 使各方违约责任与其义务相一致并落到实处。协议用词不能使用形容词如“巨大”、 “关键”、 “优良”、 “好”、 “大”、 “合理”等等, 避免使用模棱两可词语如“大约”、 “相当”, 亦不要泛指如“一切”、 “全部”（若必需用该字眼, 就应写下“包含但不限于┅”）, 简称必需有解释, 轻易产生误解和歧义词语要定义, 用词要统一, 标点符号亦不可轻视。俗话说: 一字值钱金, 协议文书表现尤为经典。协议用语不确切, 不仅使协议缺乏操作性, 而且还会造成纠纷产生, 这方面案例能够说举不胜举! 

    五、 应注意协议结构合理性 
    协议结构是指协议各个组成部分排列、 组合和搭配形式。协议通常由三部分组成, 即首部、 内容、 结尾。首部通常包含标题、 协议编号、 双方当事人名称、 住所、 邮政编码、 法定代表人、 电话、 传真、 电子信箱、 开户行、 账号等; 内容通常包含签署协议依据和目（常见鉴于条款）、 标物、 数量和质量、 价款或酬金、 推行方法、 地点和期限、 违约责任、 协议生效及终止、 不可抗力、 争议处理方法、 法律适用、 保密、 权利放弃、 权利转让、 继承者和受让人、 修订、 可分割性、 全部协议（常见替换条款）、 未尽事宜、 通知、 协议正副本份数及保留、 附件等; 协议结尾通常包含签约单位盖章及签约单位授权代表签字、 签约时间、 签约地点等。实践中, 严格按上述次序排列协议并不多见, 对通常条款或通用条款如不可抗力、 争议处理方法、 法律适用、 保密、 通知, 大部分协议均未叙述。协议内容繁多, 并无固定模式, 怎样编排, 取决于律师个人习惯、 经验和对协议所涉事项精湛了解乃至律师心境和态度。协议各方权利和义务无疑是协议内容重中之重, 笔者经验是以各方权利和义务为中心编排协议其它内容, 通常做法是: 在对协议标物、 数量和质量、 价款或酬金、 推行方法、 地点和期限等协议必备条款进行叙述后, 采取专章形式对各方权利与义务进行界定, 然后就是各方确保和承诺, 紧接着就是违约责任条款及争议处理方法, 其她条款统统放在协议后半段或以“通常要求”作单章叙述。这么做有三个好处, 一是能抓住关键, 二是叙述方便, 三是能够确保协议整体框架协调。追求协议结构合理性就是要让协议整体框架协调、 各条款功效互补, 从而避免和降低协议条款之间矛盾和歧义。

    六、 应注意协议体例适用性
    协议体例通常是指协议简繁及协议各条内容排列形式。有协议方方面面内容都要包含, 有协议努力争取简明; 有协议采取先有“章”, 后有“条”, “条”下面是“款”, “款”下面是“项”, 有协议只有“条”、 “款”、 “项”, 有协议干脆就按“一、 二、 三 ┅┅ ”次序排列。协议体例既要视委托人要求和委托人情况而定, 又要与协议所涉事项、 金额、 推行方法、 使用期、 操作难易程度等原因相一致, 即因人而异、 因事而异, 不能千篇一律。
由上可知, 一份好协议应该是: 目正当, 内容、 形式和程序有效, 各方权利与义务关系均衡, 含有可操作性, 而且结构合理, 体例适用, 此乃律师追求目标。
是这么 关系是首要 协议是最终

修改最多就是付款方法, 企业内控要求90天后付款, 不过营业基础上都不愿意和供给商谈。。。找很多理由。。。领导说这是企业要求, 你要纠正营业错误思维。。。不能为了一笔业务给企业带来风险。。。我很晕。。。夹在中间