合同示范文本与合同格式条款监管讲义模板.doc

协议示范文本管理

工商系统第二轮网络培训协议监管专题培训
四川省工商局协议处　杨朴

一、 协议示范文本概念与形式特征
（一）协议示范文本概念。我们知道, 交易关系－不管商品或是服务－都是协议关系。协议关系中, 除即时清结以外, 都应该签订书面协议, 方便为推行协议约定权利和义务提供依据, 以及在发生争议时证实约定、 划分责任凭据。所以, 签订好协议是顺利推行权利义务、 实现协议目基础和前提。为指导大家签订好协议, 便出现了多种多样参考文本。广义地讲, 协议示范文本也能够称为协议范本, 网上多种协议范本很多, 除了工商部门和相关行政主管部门制订示范文本外, 多种单位和个人确定协议范本数不胜数。我们要讲是狭义协议示范文本含义, 即从含有中国特色协议示范文本制度角度来讲。协议示范文本是工商行政管理部门或者工商行政管理部门与其她相关行政主管部门根据《协议法》和相关法律法规要求, 依据市场交易需要, 结合交易特点和通例等, 制订指导性、 规范性协议文本。
协议示范文本含有内容正当, 形式规范, 用语严谨, 条款完备, 权利、 义务、 责任分配公平合理等特点。对于提升当事人协商效率, 避免违法、 重大遗漏或误解产生等含相关键作用。
（二）协议示范文本形式特征。协议示范文本三特征: 编号、 名义、 制订机关。（图示）
国家工商总局协议示范文本编号为: GF（国家示范）－××××（公布年度）－××（协议种类代号）××（次序号）。如《团体出境旅游协议（示范文本）》首页左上角“GF－－2401”即为该示范文本编号。国家工商总局协议示范文本名义为协议名称后“（示范文本）”标注。协议示范文本首页下方都标明制订机关, 如国家旅游协议示范文本制订机关为国家旅游局和国家工商行政管理总局。
各省、 自治区、 直辖市都有自己协议示范文本编号。如四川省协议示范文本编号为: CH（四川协议）－××××（公布年度）－××（次序号）。
二、 协议示范文本制度起源和发展
1、 1982年《经济协议法》施行以来, 工商部门在协议监管工作中, 发觉协议签订、 推行中存在部分突出问题, 如协议不规范、 条款不完备, 漏洞、 问题较多, 给协议推行带来很大困难, 造成纠纷增多, 处理纠纷难度增大。工商部门认识到, 对协议文本缺乏规范、 有效指导和管理, 是出现问题关键原因。国家工商局向国务院报送了《相关在逐步推行经济协议示范文本制度请示》, 提出建立协议示范文本制度六项提议。1990年3月国务院同意并转发了这个请示（国办发〔1990〕13号）, 指出推行经济协议示范文本制度, 是提升协议履约率和规范流通秩序关键方法。1990年8月国家工商局制订了《经济协议示范文本管理措施》（第4号令。1998年12月第86号令修订, 11月第52号令废止）, 含有中国特色协议示范文本制度由此建立。随即国家工商局快速单独或与相关行政主管部门联合制订了一批协议示范文本, 如《工矿产品购销协议》（GF-90-0101）、 《农副产品购销协议》(GF-90-0152)、 《建设工程施工协议》（GF-91-0201）等, 在当初发挥了巨大作用。有些示范文本, 如《建设工程施工协议》, 经过不停修订完善, 至今仍然发挥着关键作用。由此, 协议示范文本制度逐步地在很多部门和行业推行起来。
2、 1999年颁布施行《协议法》第12条第2款要求: “当事人能够参考各类协议示范文本签订协议。”对协议示范文本制度作用给予了充足肯定, 也是协议示范文本制度在协议法上表现。
3、 这些年来, 工商行政管理部门和其她相关行政主管部门亲密配合, 推出了一系列包含生产经营和消费等多方面协议示范文本, 到现在工商总局公布各类协议示范文本约80个, 各省、 市、 自治区结合当地实际推出了一大批协议示范文本, 促进了交易顺利进行, 改善了交易安全性, 提升了交易效率, 取得了巨大社会效益, 树立了公平、 公正、 规范、 完备形象, 逐步成为工商部门开展协议指导与服务关键方法。
4、 国外部分专业组织为了平衡协议双方权利义务、 控制经营风险也制订这种含有示范作用协议文本, 因为其公平、 严谨、 专业、 完备等特点, 为众多国际组织推荐采取, 含有极大影响。这类文本中最著名就是国际咨询师联合会制订文本, 也称为菲迪克（FIDIC）条款。我们中国在制订《建设工程施工协议》示范文本时, 从形式和内容都参考了菲迪克条款, 如协议由协议书、 通用条件和专用条件三部分组成。这也成为我们现在制订工程类协议示范文本通常采取形式, 如《建设项目工程总承包协议》（GF--0216）就是由协议书、 通用条款和专用条款组成。
协议示范文本制度是一项含有中国特色行政指导制度, 其由政府市场监督与公共服务职能派生而来, 所以协议示范文本制订、 推广是行政指导工作。
三、 协议示范文本制订主体
依据《国务院办公厅转发国家工商行政管理局相关在逐步推行经济协议示范文本制度请示通知》精神, 工商部门是协议示范文本归口管理部门, 根据统一领导、 分工负责标准, 制订各类经济协议示范文本。具体分工为:
购销协议、 建设工程承包协议、 加工承揽协议、 财产租赁协议、 仓储保管协议示范文本, 由国家工商行政管理局商国务院相关业务主管部门制订。 借款协议、 财产保险协议、 货物运输协议和供用电、 水、 热、 气等协议示范文本, 由国务院各相关业务主管部门依据《中国经济协议法》及其相关法规要求, 分别制订, 报国家工商行政管理局立案。
由此能够看出, 当初协议示范文本制订主体是国家工商局和国家相关部委。省及省以下工商部门及其她部门, 关键是做协议示范文本推广和管理工作, 没有协议示范文本制订权。
国家工商行政管理总局在《相关支持发展订单农业主动开展涉农协议帮扶工程工作通知》（工商市字［］66号）中提出, “结合各地实际情况, 制订订单协议示范文本, 促进订单农业健康发展。”这是国家工商总局第一次将协议示范文本制订权限下放地方工商部门, 而且提出要求, “各县级工商行政管理机关要依据当地农产品种类和特点, 制订当地统一适用协议文本; 在条件成熟地方, 可由省级工商行政管理机关制订统一协议示范文本, 在本辖区范围内进行推广。”从这一要求能够看出, 省级工商机关能够制订协议示范文本, 省以下工商机关能够制订协议文本, 但不是协议示范文本。《国家工商行政管理总局相关印发相关深入开展协议帮农工作指导意见通知》（工商市字[]60号）深入要求, “涉农协议示范文本由省级工商行政管理机关负责制订和公布。”以后各地方工商部门开始单独或与其她部门联合制订公布协议示范文本, 对于引导规范交易行为发挥了主动作用, 尤其是在协议帮农工作中, 更是发挥了极其关键作用。工商总局《相关推行协议示范文本相关问题通知》（工商市字〔〕110号）明确要求: “主动制订适合当地域特点协议示范文本。”前两次文件明确要求各地制订涉农协议示范文本, 明确为各地制订“适合当地域特点”协议示范文本。
不过, 从开始, 部分地方在协议示范文本制订上也出现了部分问题, 突出是各级都在制订协议示范文本, 甚至工商所都在制订。一时间, 协议示范文本满天飞, 尤其是在协议帮农工作中这种情况愈加普遍, 其中相当部分文本存在内容粗糙, 缺款漏项, 严重影响到协议示范文本整体形象, 甚至在部分地方遭到诟病。
现在在部分地方立法或管理范中, 对此做出了要求, 明确省级工商机关有权制订协议示范文本, 省以下市、 县级工商机关能够制订指导试行文本或者规范文本, 经试用一段时期后进行评定, 有必需经修改完善后上升为全省适用协议示范文本。

四、 协议示范文本结构形式和内容形式
（一）两个概念。协议文本都是由协议条款组成, 协议示范文本条款可分为两种类型:
1、 通用条款: 指当事人在签订协议时不能或者无须协商条款。这种条款含义明确、 完整, 形式固定。通用条款不能协商是因为制订这种条款依据是国家相关强制性规范, 如法律法规中强制性要求、 国家公布强制性质量技术标准等, 这些内容是不能协商、 不能改变。如《国有建设用地使用权出让协议（示范文本）》（CF－－2601）第二条: “ 出让土地全部权属中国, 出让人依据法律授权出让国有建设用地使用权, 地下资源、 埋藏物不属于国有建设用地使用权出让范围。”通用条款无须协商是指行业交易中形成为各方当事人接收公平合理交易条件。如《团体出境旅游协议（示范文本）》第十七条第一项旅游者违约责任中是这么表述: 1、 旅游者在出发前30日内（含第30日, 下同）提出解除协议, 应该按下列标准向出境社支付业务损失费; 出发前30日至15日, 按旅游费用总额5%; 出发前14日至7日, 按旅游费用总额15%; 出发前6日至4日, 按旅游费用总额70%; 出发前3日至1日, 按旅游费用总额85%; 出发当日, 按旅游费用总额90%。这种处理方法是旅游行业中长久处理这类争议形成一个相对公平通例。
2、 专用条款: 指当事人在签订协议时应该或者能够协商选择性、 填充性条款。这种条款含义待定。选择性条款文本中给出了可选项, 填充性条款则为部分协商或者完全协商。如相关争议处理方法, “本协议推行过程中发生争议, 由双方协商处理; 亦可向协议签署地旅游质监执法机构、 消费者协会等相关部门或者机构申请调解。协商或者调解不成, 按下列第　 种方法处理: 1、 提交　　仲裁委员会仲裁; 2、 依法向人民法院起诉。”现有选择也有填充方法。
（二）结构形式。从对通用条款与专用条款不一样排列方法上看, 中国已公布协议示范文本结构可分为两种类型:
1、 混合式: 指在协议文本中通用条款与专用条款混合排列形式。特点是内容渐次递进, 文本简明清楚。
2、 板块式: 指地协议文本中将交易基础信息、 通用条款、 专用条款分板块排列形式。特点是规范周密、 逻辑严谨。如《建设工程施工协议（示范文本）》。
另外, 从文本结构形式上还可分为条款式和项目式。条款式在中国是法律法规及规范性文件通常采取结构形式, 即文本结构为章、 节、 条、 款、 项等。现在协议示范文本多采取条款式结构。特点是简明规范。项目式为采取多级项目符号结构形式, 如1、 1－1、 1－1－a等。这种结构形式在通常贸易类协议文本中比较常见。特点是方便灵活。我们能够将《建设工程施工协议（示范文本）》结构形式称为板块条款式结构。
（二）内容形式。协议都含有一定内容, 《协议法》第十二条第一款将协议通常内容概括为: 当事人名称或者姓名和住所、 标、 数量、 质量、 价款或者酬劳、 推行期限、 地点和方法、 违约责任、 处理争议方法等九项。我们通常将协议这种内容形式表述为协议必备条款。当然依据当事人协商具体情况, 协议条款是能够调整。

五、 协议示范（指导）文本制订标准和程序
（一）制订标准。制订协议示范文本应该遵照三个标准:
1、 正当性标准。是指协议示范文本应该符合国家相关法律、 法规、 规章以及监督管理规范要求。首先, 协议示范文本在包含当事人权利义务和法律责任等方面应该符合《协议法》和相关法律法规要求, 其次应该符合国家和相关部门行政监管、 技术规范等强制性要求和标准。
2、 规范性标准。是指协议示范文本应该在概念、 结构和内容、 文字表述等方面正确、 完整、 规范。
（1）概念规范: 有名协议协议名称、 当事人简称和相关法律概念应该严格根据法律明文和本意规范利用。无名协议则参考与之最为相近有名协议规范。如“买卖协议”不应称为“购销协议”, “买受人”、 “出卖人”不应称为“甲方”、 “乙方”, “违约金”不应称为“罚金”, 协议“签订”不应表述为“签署”等。
（2）文字表述规范: 包含两个方面, 一是文字表述应该含义确定, 语句工整。避免口语化而产生歧义; 二是文字表述应该正确反应双方平等协商而达成合意。避免使用“应该”、 “不得”、 “严禁”等强制性规范用语。“支付”不应表述为“缴纳”等。从用语上一直表现协议双方相互平等、 相互尊重民事关系。这在我们制订协议示范文本时避免行政色彩, 显得尤其关键。比如, 我们讲正当性, 是指协议文本中相关约定要以法律为依据, 并不是讲在文本中直接引使用方法律、 法规、 规章中要求, 尤其是直接表述为“根据XX法第XX条要求实施”, 而是将法律、 法规、 规章要求, 用当事人协商一致约定形式表示出来。
（3）结构和内容规范: 应该根据《协议法》第十二条第一款要求, 依据具体种类和需要增加对应内容, 如定金、 担保、 免责、 变更与解除、 生效与终止等。
3、 适用性标准。是指协议示范文本应该充足表现行业、 品种交易特点和通例, 适合当事人使用需要。推行方法等方面提供多个选择, 控制文本篇幅, 文字简明易懂, 使当事人易于接收、 乐于使用。
商业通例是指在长久商业交易谈判中形成和固定下来各类商业交易条件结晶。商业通例即使无强制力, 但实际上对交易有重大或决定性影响, 是商业谈判基础。通例是在正当、 公平条件下形成, 而行业中流行一些“潜规则”则是在一方当事人主导下形成。所以商业通例与“潜规则”有着质区分。
（二）制订程序。制订协议示范（指导）文本应该遵照一定程序, 以确保其正当、 规范、 完备和适用。
1、 选择协议种类。拟制订协议示范（指导）文本种类关键经过三种方法确定, 一是其她行政主管部门提出具体种类; 二是协议指导服务中发觉有需要。如在协议帮农工作中针对农民具体生产品种和交易方法制订某种文本; 三是当地包含面大、 社会关注度高种类。如预付费、 婚庆服务等。
2、 调研、 论证。协议种类确定后, 制订机关应该就协议示范（指导）文本形式和内容向相关当事人、 教授学者、 行业组织和监管部门征求意见, 必需时组织专题论证。
3、 公告。文本初稿完成后, 立刻上网公告, 经过互联网公开征求社会各界意见。尤其是消费类协议示范文本, 应该广泛征求消费者意见。
4、 公布。文本定稿后, 制订机关应经过文件审批程序或会签程序立刻公布该协议示范（指导）文本, 并经过互联网向社会公布。制订协议示范（指导）文本目是使全社会知晓、 接收而且使用, 所以协议示范文本一旦制订, 应该经过公布机关门户网站立刻向社会公布, 并提供互联网无偿下载服务, 方便当事人使用。
省以下机关制订协议指导（规范）文本编号形式上应与示范文本有所区分, 方便于当事人辨识。如四川省要求协议指导试行文本编号为: CH（川合）－XXXXXX（市州行政区划编码）－XX（年度号）XX（次序号）。
（三）协议示范文本评定与修订。协议示范（指导）文本公布后, 制订机关应该连续跟踪文本使用情况, 搜集意见反馈, 做好文本使用效果评定以及修订准备工作。这项工作非常关键, 示范文本示范作用关键在于它能立刻、 全方面地反应交易规范、 交易方法情况及改变, 适应交易需要。而相关交易规范、 交易方法总是发展改变, 示范文本不立刻适应这种改变, 就会失去其示范意义, 甚至会妨碍到交易效率。
工商总局修订公布了《工业品买卖协议（示范文本）》等9个示范文本。
（四）协议示范文本废止。协议示范文本需要废止, 由原制订机关废止。不过至今还未见正式废止情形。如总局公布9个文本都是在1990年示范文本基础修订, 使用了新示范文本编号, 原来文本应该是作废了, 但文件中并未明确废止。通常情况下, 假如没有新文本替换, 也没必需废止示范文本。
六、 协议示范文本监督
协议示范文本由行政机关制订、 公布, 对于促进当事人提升协议签订、 推行效率和质量发挥了主动作用, 含有良好政府公信力和社会影响力。但在协议示范文本使用中, 我们发觉也存在部分问题, 关键有:
1、 使用协议示范文本（编号、 名义或制订机关）, 却私自修改文本内容;
2、 使用协议示范文本又签订补充协议, 补充协议与示范文本内容抵触;
3、 使用协议示范文本, 提供方不与对方协商预先选定选择性条款或预先确定填充性条款;
4、 伪造协议示范文本。
针对上述问题, 现在我们缺乏性监督规范, 所以我们结合部分地方规范作介绍。
当事人依法能够选择使用或者参考使用协议示范文本, 除法律、 法规等要求使用情形外, 相关监管部门应该尊重当事人选择权。
参考协议示范文本签订协议, 对协议示范文本形式或者内容进行修改, 继续使用协议示范文本名义或者编号, 极易造成相对人误认为对方提供是协议示范文本而放松注意、 警惕, 造成疏忽大意, 蒙受损失, 甚至受骗受骗。
当事人选择使用协议示范文本, 又签订补充协议, 补充协议内容不应与示范文本中相关法律、 法规、 规章以及监督管理、 质量与技术规范等强制性要求相抵触。不然, 也极易造成相对人误解, 认为是示范文本而放松注意、 警惕, 造成疏忽大意, 蒙受损失, 甚至受骗受骗。
当事人使用示范文本, 不经协商, 预先选定或填充文本中选择性、 填充性条款, 应视为格式条款。制订机关本意是当事双方在签订协议时应该就怎样选择、 怎样填充协商一致, 一方预先选择或填充, 可能损害对方利益。
所谓伪造协议示范文本是指当事人在自己制订协议文本上伪造协议示范文本名义、 编号或者其使用协议示范文本名称、 编号与已经公布协议示范文本名称、 编号不相符合行为。协议示范文本含有行政指导性和公文严厉性, 其行政指导公信力和行政公文严厉性不容人为破坏, 目是最大程度地保护当事人利益和维护行政机关权威。当事人一方伪造协议示范文本, 含有主观有意, 目是损害对方利益, 必需给予阻止。
《四川省协议监督条例》将上述1、 2、 4项行为纳入协议示范文本监督, 违反相关要求, 由工商部门责令限期更正, 并可处5000元以上1万元以下罚款。而将第3项行为纳入格式条款监督。

　　七、 协议示范文本在协议格式条款监督中作用
（一）协议格式条款概念。《协议法》对格式条款定义为, 格式条款是当事人为了反复使用而预先确定, 并在签订协议时未与对方协商条款。
制订格式条款目是反复使用。格式条款基础特征有两个: 一是由一方预先确定, 二是签订协议时不与对方协商。
格式协议: 是指由格式条款组成协议文本。
（二）协议格式条款产生与发展。十九世纪以来, 工业革命推进了企业发展, 尤其是邮政、 通信、 供电、 交通等公用企业发展。伴随生产和交易快速发展, 形成了产品生产体系和交易条件标准化, 而交易条件含有反复性、 频繁性和一致性格式条款在这种背景下应运而生。所以, 格式条款是规模经济产物。因为格式条款含有统一交易条件、 降低磋商时间、 节省交易成本、 估计和控制风险、 促进交易安全优点, 得以快速在众多行业和领域内得到推广使用, 尤其在公共服务行业被广泛使用。伴随市场经济发展, 格式条款几乎已经渗透企业、 个人生产经营和人民群众生活各个方面, 从使用频度和广度能够看出, 其与格式条款产生早期环境和条件出现了很大不一样。
（三）协议格式条款形式。格式条款表现形式各异, 有与协议结合在一起, 有则成为单独文件; 有则制成通知、 申明、 通告等悬挂于营业场所; 有意思明确、 完整, 有含意待定。所以, 格式条款形式能够分为两类:
1、 协议、 协议中内容固定、 不能协商条款;
2、 商业广告、 说明、 须知、 凭证、 单据以及店堂通告、 通知、 申明等书面、 视听资料或者计算机数据内容包含交易内容（标、 价款、 质量、 推行方法等）或者双方权利义务并符合格式条款要求, 均为格式条款。
根据《协议法》对书面形式要求, 结合《工商行政管理机关行政处罚程序要求》对行政处罚案件证据要求, 我们能够将有形地表现格式条款所载内容形式确定为书面、 视听资料或者计算机数据。
（四）协议示范文本与格式条款与区分。协议示范文本与协议格式条款都是在协议签订前预先制订文本, 形式上含有相同性, 但它们又存在本质区分。对照一下, 我们能够看出:
1、 制订主体不一样。示范文本是由政府相关部门制订, 而格式条款由一方当事人制订;
2、 制订标准不一样。协议示范文本坚持平等、 公平协议标准, 而格式条款往往只重视提供方本身利益;
3、 形式及内容不一样。示范文本重视双方权利义务对等, 重视协议规范、 完备, 除依法不能协商或无须协商内容外, 其她条款标准上提供一个协商引导或基础, 具体条款内容由双方协商约定。格式条款基础上由固定条款组成, 没有协商余地;
4、 制订程序不一样。制订协议示范文本, 制订机关要进行广泛调研、 论证和公告, 深入总结交易中经验、 研究交易中存在问题, 征求各方面意见, 最终依法进行公布。格式条款是由提供方单方面依据本身需要随意确定。
（五）协议格式条款监督关键方法。现在, 我们工商部门对格式条款监督关键有两种方法:
1、 对利用格式条款实施侵权行为处理。11月国家工商总局颁布《协议违法行为监督处理措施》（第51号令）, 对经营者利用格式条款侵害消费者正当权益行为做出了行政处罚要求。消法和协议法对格式条款只有标准性规制, 缺乏可操作性, 尤其缺乏行政监督操作性。《措施》实施, 拉开了中国利用行政监督权向“霸王条款”开战序幕, 为工商部门有效处理消费侵权案件提供了有力手段。
2、 对格式条款进行立案监督。这种监督方法为各地地方立法普遍采取, 其特点是重视对当事人制订使用格式条款规范。立案监督根据立案时间不一样通常分为两种:
1、 协议格式条款使用前应该立案。这类使用前应该立案格式条款多为公用企业消费类格式协议, 因为双方缔约地位过于悬殊, 应该由公权力介入进行必需调整。当然缔约地位悬殊已不限于消费关系, 经营关系中也越来越多出现这种不公平不合理现象。
2、 协议格式条款使用后应该立案。除使用前应该立案格式条款外, 工商部门在监督检验或受理投诉、 举报、 申诉中发觉其她格式条款不公平、 不合理, 有权责令提供方限期修改并立案。
提供方不立案或不按要求修改立案, 都会受到对应行政处罚。
上述两种对格式条款监督方法也能够称为监督处理与立案规范, 她们相辅相成, 相互强化, 共同组成工商部门加强格式条款监督机制。
（六）协议示范文本对于格式条款监督作用。制订、 推广协议示范文本对格式条款使用含有很强针对性, 通常示范文本制订、 推广、 使用好行业或领域, 格式条款不公平、 不合理现象就会受到遏制。同时, 协议示范文本对于格式条款立案监督作用也很显著。示范文本形式规范, 条款完备, 权利、 义务、 责任分配公平合理, 对于格式条款中不公平不合理问题含有很强对照甄别作用, 是监督人员审查格式条款关键参考文本, 同时, 也可作为怎样修改问题条款标准答案, 对于正确判定格式条款存在问题, 提升评审质量和效率含有显著作用。同时, 结合示范文本加强对格式条款监督, 也是推广使用协议示范文本一个有效方法。