协议法及其司法解释的理解与适用模板.doc

协议法及其司法解释了解与适用
张雪楳

一、 协议法及其司法解释适用范围
（一）相关法适用范围
所谓适用范围就是溯及力问题, 大家知道, 任何一部新法出台, 任何一个新司法解释出台, 首先会包含到溯及力问题, 这个纠纷能不能适用新法和新司法解释问题。溯及力问题, 法溯及力国家《立法法》84条有要求, 有一个标准, 标准上不溯及既往, 但有另外情形, 什么情形是例外情形呢？适用新法能够愈加好保护公民、 法人和其她组织权益情形除外。相关法溯及力适用, 标准上不溯及既往, 不过, 假如它能够愈加好保护公民和法人其她组织权益话, 能够有溯及力, 所谓没有溯及力, 比如说《协议法》1999年10月1日颁布实施, 也就是说, 1999年10月1日之前协议行为引发协议纠纷。假如我诉到法院, 尽管还没有终审, 但之前法律、 行政法规、 司法解释, 假如对这个问题有要求, 可能和《协议法》要求不太一致, 但你还是要适用之前法律和司法解释要求, 这叫没有溯及力。
我刚刚讲了有溯及力除外情形, 那除外情形有哪多个情形？从学理上来有多个:
第一个, 有效除外。有效除外意思就是说, 假如新法有要求, 旧法也有要求, 根据法无溯及力标准, 原来应该是适用旧法要求, 但适用旧法要求是要认定这种协议是无效, 适用新法要求能够让它发生法律效力, 比如说, 可撤销协议, 以前假如是欺诈, 只要是欺诈, 那么最好是确定它无效, 那就是绝对无效, 但现在, 新《协议法》要求, 欺诈假如是损害国家利益, 是绝对无效, 损害了集体利益其她个人利益, 这属于可撤销情形, 可撤销情形下, 假如我作为相对方, 被欺诈对方, 即使协议是欺诈我, 但我愿意让它有效话, 那这种情形下, 不行使撤销权, 我们就能够让这个协议有效存续, 这种情形下, 尽管欺诈行为、 方法, 签订协议行为发生在协议法实施之前（1999年10月1日之前）, 但假如案件在协议法颁布实施时, 没有终审, 那么这个时候, 我们能够去适用新法要求, 这叫做有效适用除外。
另外, 补缺例外。这些补缺例外是什么意思呢？就是旧法和旧司法解释没有, 新法和新司法解释对它进行了要求, 这个时候, 我们就能够适用新法要求, 或者新司法解释要求, 我们新《协议法》要求了代理权制度, 要求了撤销权制度, 这两个是协议保全制度。在这种情形下, 尽管引发协议纠纷行为是发生在新协议法之前, 但因为之前法律没有要求这个问题, 然后, 新法律有要求, 也能够去适用新法要求, 这叫补缺例外。
还有一个例外叫连续性行为例外。协议推行行为连续进行, 连续性行为例外, 这种连续性行为例外通常都是协议推行期限比较长情形, 也就是它推行期限恰好跨越了新法实施前后, 比如说她推行行为从1999年9月1日开始, 一直到9月1日, 恰好跨越了1999年10月1日, 这时, 相关她推行行为协议适用, 比如因为推行行为发生纠纷, 我们是适用旧法要求还是新法要求？我们认为标准上, 新法制订往往因为不停发展, 大家理念进步和立法技术提升, 新法制订比旧法更为科学。假如因为推行行为发生了纠纷, 而且它推行期限又跨越了新法颁布时间, 相关她推行行为相干要求, 能够适用新法相关推行这方面要求。这叫做连续性行为例外。
这是第一个问题中第一个小问题: 相关法适用范围。我们讲了有基础标准和除外情形, 除外情形讲了三种。
（二）司法解释适用范围以及溯及力问题
相关司法解释:
1.有一定溯及力。刚才我们说法没有溯及力, 但司法解释是有一定溯及力, 为何说司法解释要有一定溯及力呢？因为大家得悉道, 司法解释实际上是最高检察院在适使用方法过程中, 针对法使用问题所做解释, 所以说, 它实际是对法解释, 那它对法解释我们通常说我们在做司法解释时, 标准上, 先依据法律明文要求, 或者说这些法律没有明文要求, 但依据立法精神、 目、 意图, 我们来做司法解释, 换句话说, 司法解释标准上不能突破她所解释法要求, 所以说, 它要有一定溯及力, 溯及到它所解释法生效之时。《协议法》司法解释一和二都是在《协议法》颁布实施以后才颁行, 假如说, 这些协议纠纷恰好在协议法颁布实施以后, 比如说1999年10月20日, 这个协议行为才发生, 发生以后, 当事人之间引发了协议纠纷, 诉到法院, 在法院一审或者二审期间, 也就是还没有终审之时。
2.一定是案件上还未终审。我们国家实施两审终审制, 还未终审, 有可能处一审阶段也可能处于二审阶段。但实际上根本意思就是说它还没有终审, 因为终审以后, 司法判决就发生了效力, 含有既判力了, 那么当事人也能够申请强制实施, 原来交易关系已经稳定了, 假如让她适用了在它以后颁布新司法解释要求, 对于稳定交易秩序和当事人对她行为知识相关法律, 因为她通常对自己法律行为会有什么样法律后果她会一个合理预期, 她预期是什么呢？那时相关法律和司法解释这么要求, 依据它要求会想到法律后果是这么, 但假如那以后相关要求来规范之前行为, 就有违她预期。所以说, 终审以后, 假如我在颁发新司法解释, 你不能使用, 不过假如没有终审话, 最终既判力还没有发生, 权利义务关系还没有固定, 而我对司法解释又是对法解释, 这种标准和精神通常是差不多能够预料到, 所以我们说能够适用新司法解释要求。
3.已经终审案件, 终审以后出现了协议法司法解释, 认为这司法解释某一个要求对我是有利, 然后依据司法解释这个要求去申请再审, 这个时候是否能够？不能够。在再审阶段就不能适用了。
再审阶段分为两个阶段: 一是再审立案审查阶段。再审提得有没有道理, 要不要跟你立案, 让你进入再审阶段。另外, 符合再审立案事由就有再审审理阶段。这两个阶段你都是依据终审以后司法解释来提出相关诉求、 抗辩话, 都不行, 都不能适用新司法解释要求。比如说, 引发协议纠纷是在1999年10月20日, 然后, 这个纠纷在1999年10月20日, 但在协议法司法解释颁布实施时, 已经终审了, 当事人协议法司法解释二有相关要求, 比如说对解除权异议期间异议权要求, 当初有约定就根据约定, 没有约定就在通知抵达以后3个月之内, 必需提异议。已经终审了, 终审以后, 她一看你有3个月要求, 然后这个案子对方当事人恰恰在没有我发出通知以后3个月内提起异议。根据司法解释要求, 过了异议期, 这个异议权应该不保护啊, 那么我就赶快依据这一条去申请再审, 是否可行？不行。因为案件已经终审了。这点大家一定要注意。
这是我们讲第一个问题, 相关协议法及其司法解释适用范围。
二、 协议签订中疑难问题
协议签订有一个总体上概念, 也就是它属于当事人意思自治范围, 《协议法》要求当事人对协议关键内容达成一致, 那么协议就成立了, 这里面我强调一下是“关键内容”, 为何是关键内容呢？因为只有协议关键内容达成一致, 你们之间成立了哪一个协议法关系, 所以她强调是一个关键内容。
（一）相关协议成立形式
相关协议成立形式, 《协议法》要求有口头、 书面或者其她形式, 那其她形式到底包含哪些呢？《协议法》没有明确, 在司法实务中, 我们会碰到这些其她形式, 比如说自动售货机标明多少钱, 假如投币进去, 它会吐出一个商品来, 你说我采取口头方法吗？没有。采取了书面方法了吗？也没有。实际上是以行为方法。再比如说, 一个停车场写停车收费多少钱, 我开着车进去, 我这个认为就是和你成立了相关协议法律关系, 所以停过一段时间以后你出来, 要交相关停车费, 这实际也是经过行为方法来表示我要和你成立某种协议关系意思表示。所以《协议法》司法解释二要求了, 尽管当事人没有采取口头或者书面形式签订协议, 但从当事人双方行为中能够推出她有成立某种协议法律关系意思表示, 那我认为当事人之间成立了协议法律关系, 以行为方法、 默示方法来成立协议, 这是协议法所要求其她方法。
但法律未有要求除外。因为有些特殊协议法律关系建立, 法律不许可她采取这种方法, 比如说, 要求采取书面方法, 但有时候要注意, 用“应该这么”时, 不一定表示你必需这么做, 不做就否定协议效力。《协议法》中相关借款协议这一章要求: 假如金融机构作为出借人借款协议, 应该采取书面形式。用了“应该”字眼, 不是强行法, 实际上是一个宣誓性、 提倡性法律规范。就是说我期望你这么去做。为何我期望你去做、 提倡你去做呢？因为金融机构作为出借人, 签署借款协议标额通常比较大, 假如发生了争议, 假如没有书面形式, 恐怕不轻易界定之间权利义务关系, 不轻易界定责任。所以她期望你这么做, 但假如你不这么做, 是不是一定否认你们先存在借款协议法律关系？这个不一定。因为在司法实务中, 我作为一个企业, 要向银行借款, 要有一个格式借款协议之外, 银行给你发放款项时, 要有要素齐全借款拮据, 借款人是谁、 出借人是谁、 数额、 期限、 利率都很齐全, 实际上借款借据也是一个书面证据, 足以证实说, 她向你发放了款项, 或者说我连书面要素齐全借款借据都没有, 但我有证据去证实, 比如说银行把款项打到借款人账户, 你使用了账户内资金, 款项到期以后, 我向你催收欠款, 你也给我出具了还款借款, 只要是有证据证实当事人之间有成立法律关系意思表示就足够了, 并不要求说, 一定要有一个非常完整、 完备书面协议。《协议法》36条说, 假如法律要求要采取书面形式, 或者当事人约定要采取书面形式, 但假如当事人一方已经推行了协议关键义务, 另一方当事人接收了, 我仍然能够认定当事人之间成立了协议法律关系。
《协议法》第37条要求: 假如当事人经过书面形式签署协议。《协议法》32条要求是说, 以书面形式签署协议是签字或者盖章使协议成立。但假如在签字盖章之前, 当事人一方已经推行了关键义务, 对方也接收了, 换句话说, 当事人之间以自己行为方法认可她们之间成立协议, 最终一方接收对方当事人推行关键协议义务这种意思表示行为做出早于她签字盖章时间话, 到底以哪个时间作为协议成立时点？在这种情况下, 除非当事人明确说: 我就是以书面载明签字盖章时间作为成立协议时点。不然, 我们还是要以你实际上行为来达成双方当事人成立这种协议法律体系合意来认定这个时点。
书面形式签订。书面形式签订要求是签字或者盖章协议成立, 这里面大家一定要注意, 签字、 盖章, 法定要求要素只是其中一个就能够, 签字或者是盖章都是能够, 假如是协议双方或者是一方当事人是个人情形下, 通常来讲, 你签个字就够了, 假如你还刻一个私章盖上一个章, 或者你单纯盖私章, 我倒认为, 相对于签字来讲, 私章被人给倒盖情形更为轻易部分, 还不如签字, 她伪造你签字情形不太轻易。假如协议主体一方是法人、 其她组织体, 这种情形下, 签字加盖章比较稳妥一点, 为何？通常来讲, 签字都是法定代表人, 或者你授权代理人签字。法定代表人由个人组成, 所以要签自己名字, 有时候可能会发生误解, 会认为你到底是为自己签协议还是为单位签协议, 假如加上了单位章, 可能更为稳妥部分, 这里要强调一点, 单位章, 含有效力是单位公章和协议专用章。
当然大家可能也说, 司法实务中有这么情形: 当事人双方着急签这个协议, 但索赔没有公章和协议专用章, 只有一个财务专用章, 我盖了财务专用章, 发生纠纷以后, 当事人对她们之间用财务专用章签署协议实际是没有异议情形下, 那我是否能够说因为她盖章不规范要否定已经成立协议呢？这没有必需严苛。因为我刚才强调了在协议成立领域里, 实际上关键是当事人意思自治范围, 只要她愿意认可说我们成立这种协议法律关系, 我们就认为它已经成立了, 尽管她章有瑕疵。
在司法实务中, 很多要件只含有其一就能够, 签字或者盖章, 但有些当事人为了委托起见, 会约定签字而且盖章协议成立。有时候, 自己在操纵时很不规范。我曾经审理过一个案子就是这么: 债务人向某个商业银行借款, 签署借款协议, 总数额是借了6000万元, 分别签署了两个借款协议, 每个是3000万元, 每一笔3000万元到期以后, 她都没有按期还款, 所以跟债券银行协商, 借款协议攒期, 一共攒了三次, 一共是6份攒期协议, 这些6份攒期协议每一份都新写了签字而且盖章协议成立, 但恰恰有两个协议有瑕疵, 一份协议只有公章没有签字, 没有法定代表人或者授权代理人签字, 另外一个协议, 攒期日期写是, 债务企业公章就变更了, 就开始启用新公章, 但签署是在攒期协议上, 盖是公章, 经过这个事实能够肯定这个攒期肯定是事后补办。我们在查明相关事实时, 当事人对这些问题认可确实是事后补签, 那我们能不能因为这两个瑕疵就否定这两份攒期协议没有有效成立？我们考虑了多个原因:
第一, 法定最低成立关键点是含有其一就能够了, 所以那份没有签字协议有违当事人意思表示, 但它含有了法定最低成立要件。
第二, 即使在协议上盖是章, 但公章仍然是债务企业公章, 她公章, 还是代表她意思表示, 只不过她用以后章盖在之前协议上, 是一个补盖行为, 但她也否认这一点。更为关键一点是当事人双方对签署攒期协议事实没有疑义, 尽管成立形式上有瑕疵, 一个是欠缺了, 一个是签字要件, 另外公章使用上含有瑕疵, 但不足以否定当事人有成立这种攒期协议意思表示, 所以最终我们认为这个攒期协议还是成立。
（二）协议内容
相关协议内容, 《协议法》要求, 协议含有以下内容, 要求内容很多, 当事人、 名称、 姓名、 标、 付款方法、 违约责任、 期限等等。我签署一个协议是否一定要全部要素都含有呢？假如不含有, 协议就没有成立吗？实际不是这么, 因为从《协议法》理论上来讲, 协议内容分为两大类, 一类叫做要素, 必需要含有内容, 或者必需性条件、 必需条件, 另外一类叫做偶素。这些要素, 对普遍统观协议来讲, 《协议法》司法解释二要求是三项, 一个是当事人名称、 姓名, 这足以判定协议当事人是谁; 二是标; 三是数量, 关键是要求了三个要素, 但具体到某一个协议法律关系中, 假如尤其法有尤其要求话, 我们还是要依她尤其要求, 可能依据她自己协议性质, 另外增加了部分必需含有要素。
其她没有约定内容, 但实际我们在推行过程中, 是需要一个内容存在, 比如说, 推行方法、 推行期限、 违约责任等等, 这些内容实际上是缺失, 我们怎么去填补、 填补这些内容、 补全这些内容呢？这个《协议法》司法解释二对它进行了要求, 首先当事人事后达成补充协议, 事后先去协商, 假如能够以事后协商方法达成意思一致, 补全协议缺失内容, 就是最好一个方法, 当事人也没有异议, 但假如你无法达成补充协议, 怎么办？这种情况是依据《协议法》第61条、 62条和125条要求进行填补。
用交易习惯解释方法。为何要强调这个方法？因为有时候, 我们对交易习惯认定得不全方面或者不正确, 在审理案件时审理结果就会发生偏差。我曾经处理了一个请示案件就是这么:
地方法院对某个个案法律适用问题拿不准, 所以向我们请示。这个案件案情非常简单, 有一个农民叫冯树根, 她到供销商买农药, 当初农药款项很多, 要1万多, 她当初没有那么多钱, 所以拿了农药以后就打了一个没有还款日期欠条, 以后冯树根一直没有主动去还, 供销社在欠条出具以后两年才去跟冯树根要, 结果冯树根就赖账了, 供销社就诉到法院, 要求冯树根给这个欠款, 冯树根抗辩说, 应该从欠条出具之日起重新起算起效时间, 理由就是我们院颁发了943号批复, 批复本身是针对一类经典问题所做一个司法解释, 这个批复适用情形是, 当事人约定了推行期限, 而且推行期限已经届满了, 就是应该给付人家款项而没给, 给款期限已经届满了, 没有给付款项情形下, 那么这个债务人出具了一个没有还款日期欠条, 时效期间怎么起算？因为期限已经届满了, 而债务人不推行债务, 所以时效期限就应该从推行期间届满第二天开始起算。这时, 债务人又打了一个欠条, 说明你认可欠人家债务, 你同意推行债务, 只不过临时没有钱, 所以你出具欠条这个行为说明你同意推行这么债务, 大家知道, 债务人或者义务人同意推行债务, 是诉讼时效中止一个事由, 所以就认为, 从里出具欠条次日起, 时效期限重新起算, 冯树根就说, 依据943号要求, 时效期限就应该从欠条出具第二天开始重新起算, 从欠条出具两年以后才算我主张权利, 过了时效期限了。所以立足前提是推行期限届满以后, 才出具欠条。
原审法院依据交易习惯也查不清楚, 以后原审法院也是依据943号批复, 判决驳回了供销社诉讼请求。我们认为关键问题是怎样判定推行期限问题, 经过协议上下文是解释不出来, 因为根本就没有相关内容。从交易习惯角度来说, 当事人之间即使没有常常采取习惯行为做法, 但我们知道, 在农村通常都有农药买卖, 农业生产资料买卖赊销习惯, 换句话说, 存在地域性习惯或者行业性习惯, 原审法院没有考察这个事实, 因为没有考察这个事实, 造成她推行期限界定问题。以后我们认定时效期限没有过。
这个案子因为对交易习惯把握得不一样, 所以会出现截然相反结果。所以对交易习惯了解大家一定要注意:
第一, 内容既包含当事人之间常常使用习惯性做法。
第二, 也包含地域习惯和行业习惯。相关地域习惯和行业习惯了解, 大家要注意一点, 《协议法》司法解释二要求, 要经过主客观相结合标准来认定。什么叫主客观相结合标准呢？客观标准就是说, 一定是在交易行为当地或者某一领域、 某一行业所通常采取做法。主观标准表现在哪儿？表现在要求一定是在协议时时点限制。对于行业习惯和地域习惯认定一定要注意坚持主客观相结合标准。
第三, 《协议法》司法解释二对交易习惯界定有一个前提, 一定是不违反法律、 行政法规强制性要求, 不含有违法性。
文义解释方法和目解释方法。我结合一个案例讲一下假如去利用文义解释方法和目解释方法认定当事人负担责任性质。
债务人想向银行申请银行承兑汇票, 应该提供担保, 所以债务人就以她在某个证券企业证券账户中证券和资金账户中资金作为质押, 提供担保, 债券银行不放心, 担心用于质押证券账户中证券和资金账户中资金假如在质押期间被质押人拿走了, 质押权在实现时会落空, 所以她就找到了证券企业营业部, 二者签署了一个协议, 但这个协议出现了问题, 为何会出现问题呢？因为协议名字没有写清楚, 她写是“鉴证书”, 具体性质到底是什么不是很清楚, 在鉴证书中, 开篇写到道: 为了监督管理用于质押证券债户中证券和资金账户中资金不在质押期间随意流出, 特签署协议以下……其中有一款说, 证券企业营业部确保证券账户中证券和资金账户中资金市值不低于人民币7000万元, 以后, 债务人没有还款, 债权人银行就要实现质押权, 实现质押权时, 因为用于质押证券账户中证券大部分都属于处于回购状态中国债, 所以造成她质押权实际上就只有1000多万, 债权银行就诉到法院, 把债务人和证券企业营业部、 证券企业诉到法院, 要求证券企业营业部和证券企业对债务人债务负担连带确保责任, 她认为这是一个担保, 判定证书约定义务就是担保义务, 为何？因为有确保字样, 确保不低于市值, 现在低了, 你就在不足部分负担一个连带确保责任, 因为你没有约定确保方法, 就应该是连带责任形式。
证券企业不服就上诉到我们院, 认为自己不是提供担保, 只是一个监督管理, 又尽到了监管职责, 没有过失, 所以不应该负担责任。这个案件关键问题或者争议焦点问题就是证券企业到底负担是什么责任, 到底是否应该负担这个责任, 负担是什么责任, 我们只能依据她签署鉴证书解释。有时候当事人基于种种原因, 签这个协议名字和实际协议中权利和义务约定性质不一样, 有这种情形, 那这种情形把协议到底界定为何协议？是根据名字去界定还是根据实质上权利义务关系去界定？标准上是根据协议具体内容所能够认定法律关系去认定协议形式。你既推不出来是确保也推不出来是监管, 这么情形下就看它文义了, 文义中确实有个“确保”字样, 这个确保经过文义进行解释, 能够作两种了解, 一个是担保法上确保, 负担担保责任确保, 另外一个就是通常情形下所用, 确保达成什么样状态, 确保什么样事实存续和发生, 假如实现不了、 存续不了、 发生不了, 我实际上是不去负担法律责任, 不去提供担保, 在这种情形下, 有两种了解, 怎么办呢？我们只能去找签署协议目是什么, 因为目在开篇第一段都会写, 目是什么？实际就是为了监督管理证券账户中证券和资金账户中资金在质押期间不非法流出, 依据这个目, 我们解释“确保”字样话, 应该说, 实际上就是一个监管协议, 我就是负责监督管理, 证券账户中证券和资金账户中资金不非法流出, 首先我们就能够免去她确保责任, 是个监管协议话, 我们就要查在这个期间人家在实现质押权时, 为何没有全额实现, 这个过失是不是因为你没有尽到监管责任违约而造成？我们查了一下, 在质押期间, 证券账户中证券和资金账户中资金没有流出事实, 为何没有流出事实却没有全额实现质押权, 实际上在当初她实现质押权时, 证券账户中证券和资金账户中资金市值达成了7000万, 但之所以实现了质押权没有达成这个市值, 就是因为我刚才讲事实, 就是当初在设定质押时, 证券账户中证券大部分都是处于回购状态中, 属于国债。这个原因不在证券企业, 在于本身在设定质押时, 就是权利负担, 这个权利负担, 债券银行是否应该知道？
证券回购有一个特殊性, 不是真正根据国债面值去搞回购, 会设定一个虚拟标准券, 也就是说, 假如你这个国债是处于回购状态下, 证券状态目录上面会有标准券标志, 只要有标准券标志, 就证实它处于回购状态, 而对于债券银行来讲, 你是一个金融机构, 国债回购是一个金融业务, 你不知道吗？我们推定她应该知道, 你知道她有这么一个权利上负担, 你自己愿意接收, 最终你没有全额实现质押权, 过失不在证券企业, 而是在你。以后认为, 证券企业一不需要负担担保责任, 二监管义务尽到了, 也没有过失。所以最终, 她什么责任都没有负担。
这个案例充足表现出怎么综合利用文义解释和目解释方法来界定责任性质和责任范围问题。
下面我再举一个案例来解释一下怎么来利用整体解释方法界定这个当事人是否负担担保责任。
委托理财协议纠纷案:
真正出借人叫做天耀（音）企业, 它不是一个金融企业, 借款人叫君太集团。天耀和君太之间想签署一个借款协议, 但她们也知道国家不许可企业之间相互借贷, 所以她们就想搞一个委托贷款, 找一个担保人。天耀担心君太还不了, 所以要找一个担保人, 在找到受托银行之前, 天耀企业、 君太集团和担保人五洲企业三方先签署了一个借款合作协议书, 借款合作协议书写是就借款方经过——银行办理对应手续向贷款方出借款项, 但借款和贷款写反了, 应该是“贷款方向借款方出借款项”, 并要求确保方提供确保仪式达成协议以下。在这个协议上, 天耀企业、 君太集团、 五洲（音）企业三方签字。
以后天耀企业找到了受托银行即浦发银行, 就和浦发银行签署了一份委托贷款委托协议, 天耀企业委托浦发银行向君太集团借款, 同一天, 天耀企业真正出借人和名义上出借人浦发银行和实际上借款人君太集团三方签署了委托贷款协议。在委托贷款协议中, 约定贷款数额、 期限、 利率和前面借款合作协议书、 委托贷款委托协议完全一样, 而且委托贷款协议约定: 当事人之间能够在本协议签署担保条款或者另行签署担保协议, 假如临行签署担保协议, 担保协议生效时间同本协议生效时间。以后因为君太集团没有全额还款, 天耀企业就提起诉讼, 把君太集团和五洲列成共同被告, 浦发银行也参与进去, 要求君太集团和五洲负担连带清偿责任, 认为五洲就是为本案委托贷款提供担保, 五洲抗辩, 我所签字那份协议只有一个借款合作协议书, 借款合作协议书中没有出现浦发银行字样, 所以我不是本案这比委贷款协议提供担保, 我是为天耀企业和君太集团之间另外一笔企业之间私相借贷提供担保, 所以我不需要为本案委托贷款协议上下债务负担担保责任, 第二, 本案诉讼主体列有问题。因为本案是一个委托贷款协议纠纷, 对于委托贷款协议纠纷, 最高人民法院在1996年有一个法复966号一个批复（也是司法解释）, 批复要求是怎样确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格批复。在推行委托贷款协议中, 因为借款人不按期归还贷款发生纠纷贷款人也就是受托人以借款协议纠纷为由向法院提起诉讼, 假如贷款人坚持不起诉, 因为这个案子浦发银行不愿意起诉怎么办？委托人能够委托协议受托人为被告, 以借款人为第三人向法院提起诉讼, 也就是说这个案子还能够有另外一个诉讼方法, 天耀企业告浦发银行, 把君太集团追加进来作为第三人, 现在是天耀企业直接诉君太集团和五洲企业, 这两种方法都没有采取, 所以她认为诉讼主体列得不对。
为何966号批复本身是这么要求, 因为我们知道, 委托贷款协议法律关系中, 实际上确实是三方当事人两个协议法律关系, 三方当事人就是真正出借人（天耀企业）, 真正借款人（君太集团）, 还有一个受托银行（浦发银行）, 这里面两个法律关系就是天耀企业和浦发银行之间签署一个委托协议, 浦发银行和君太集团有一个借款协议, 浦发银行作为有权出借款项金融机构, 作为名义上出借人去签署借款协议, 协议有一个经典特征就是相对性, 所谓相对性就是协议只约束协议当事人双方, 不能约束协议当事人之外第三方, 所以说, 966号批复是基于协议相对性, 因为委托贷款法律关系中是三方主体, 两个协议法律关系, 所以就要求, 你分别提议两种法律关系, 能够这么列明诉讼主体提起诉讼, 但这个批复实际上在新协议法颁布实施之前出来, 在这种情形下, 以受托人名义对外出借款项, 在这种代理关系、 法律关系中, 假如和受托人签署协议第三人, 那就是君太, 假如君太集团知道真正委托人是谁, 就是天耀企业, 这种借款协议法律关系是能够直接约束真正出借人（委托人和第三人）, 也就是说, 直接能够约束天耀企业和君太集团, 这个案子, 她俩是否知道？当然知道, 她们俩是自己先协商要搞一个借款, 然后才会去找受托银行, 在这种情形之下, 这种借款协议法律关系是能够直接约束天耀企业和君太集团, 所以天耀企业不以浦发银行作为被告, 而愿意选择第三人作为被告, 实际是能够, 这是它一个正当选择, 而且她以君太集团作为被告, 对快速处理纠纷有好处, 因为真正债务人就是君太集团。这个诉讼主体没有问题。也就是说, 在委托贷款协议法律关系中, 相关诉讼主体列明, 既能够根据966号批复要求, 以完全趋于协议相对性去列明, 也能够依据新协议法要求去列明。
五洲企业抗辩没有被我们支持, 第一个抗辩相关实体抗辩, 我们可否支持？这关键取决于我们能不能认定她是对本案委托贷款提供担保, 确确实实, 假如只看三方签字借款合作协议书, 仿佛不能够完全推出来对本案受托人浦发银行这笔委托贷款提供担保, 因为即使有个“银行”字眼, 但没有写上浦发银行, 但实际上我们能够推出来, 空格后有“银行”两个字, 是为她们之间一笔委托贷款提供担保, 但为哪一笔, 我们就要综合去解释。
这三份协议真正出借人和真正借款人以及借款期限、 数额、 利率完全相同, 以后我们又查了一下, 君太集团和天耀企业之间没有另外一笔委托贷款, 也没有另外一笔跟本案数额、 期限、 利率完全相同企业之间私相借贷, 所以也就排除了第二种可能性, 所以综合这么一个事实, 对三个协议进行整体解释, 我们能够认定, 五洲企业实际上就是为本案委托贷款提供担保, 就应该负担担保责任。
（三）协议成立地点
相关协议成立地点, 在司法实务中有异议地方就是对于协议纠纷, 假如当事人约定管辖法院时, 这个签署地是能够约定为管辖法院地点。相关地点问题, 我关键讲一下实务中比较经典怎么去认定问题。
一是当事人双方在书面协议中写明了一个地点, 比如说签约地在北京, 但实际上她签约地在上海, 这种情形下, 签署地是界定为北京还是上海？当初我们起草《协议法》司法解释二时, 这确实有争议, 一个见解认为根据当事人意思自治, 约定是北京, 都写上了, 就根据北京来做, 另一个见解认为, 标准上, 在后法律行为是能够否定在先法律行为, 因为在后是最新一个意思表示, 能够推翻之前意思表示行为, 以后是在上海签, 就根据以后实际签约地点界定签约地点。这两种见解当初争得很猛烈, 但大家现在能够看到在《协议法》司法解释二第4条, 实际还是采纳了第一个见解, 以约定为主, 但我个人认为在司法实务中, 这个不是绝对适用, 比如说是没有推出约定, 能够约定为主, 但当事人在上海签完以后, 以后又有一个约定说我就以实际签约地为准, 那就要以上海作为签约地, 不能以标准约定北京作为签约地。
二是采取书面形式, 但当事人不在以一个地方, 先签在北京, 后签在上海, 那认定北京是签约地还是认定上海为签约地？《协议法》32条有要求, 以书面形式签署协议, 签署后盖章就是协议成立, 那这个签署盖章当然就是指最终一方签署盖章了协议才最终成立。通常先前盖章了, 协议通常是还没有成立, 所以在这种情形下, 应该由最终一方签字或者盖章之地作为协议签署地。
相关协议成立, 除了签署盖章之外, 当事人可能会作特殊约定。比如说签字盖章还不够, 必需要有备忘, 或者说要公证以后协议才成立, 不管是哪种方法, 我们通常都要认定她完成最终成立要件地点作为协议成立地点。
（四）格式条款效力
格式条款属于内容一部分, 但这个格式条款很特殊, 实际上一方当事人预先拟订, 而且是不与对方协商, 用于反复使用条款, 所以有预先先决性, 不平等性, 非协商性。正是因为这么一个原因, 我们通常认为, 基于私利追求, 假如让我自己来起草这个条款, 而且就要接收话, 当然要做有利于自己行为。《协议法》39条要求: 对拟订格式条款一方当事人, 一定要遵照公平标准去界定, 怎么落实公平标准？《协议法》39条要求: 采取合理方法提醒对方注意免去或限制性责任条款, 根据对方要求, 对该条款说明。合理方法是提醒, 并根据对方要求去说明, 这我们叫“合理提醒与说明义务”, 那什么叫合理方法呢？这是一个不太确定性语言, 因为我们期望法律语言要确定, 确定以后司法服务就很好去适用, 但它不够确定, 所以协议法司法解释二就给她确定了一下。《协议法》司法解释二第6条就要求, 1.协议签订时; 2.采取尤其标识; 3.根据对方要求; 4.给予说明（一要包含条款内容, 二要包含条款）。
这是我们讲格式条款效力中第一问题: 相关合理方法。
第二个问题, 相关格式条款效力问题。相关格式条款效力问题, 我们要结合《协议法》相关条款效力要求来进行认定, 假如是属于可撤销事由, 我们说是属于可撤销性条款, 假如对方当事人请求法院去撤销, 而且在法定撤销权行使期间之内去请求撤销话, 那么协议应该被撤销掉, 撤销掉以后, 就归于无效了, 假如不请求撤销, 那么就是有效, 会发生法律效力。
另外一个情形就是无效, 法院和仲裁机构能够主动去确定它无效, 这种无效情形《协议法》第40条进行了要求, 格式条款现有本法第52条和第53条要求情形或者其中格式条款应该免去其责任, 加重对方责任, 排除对方关键权利该条款无效。第52条是对无效事由要求, 53条对无效条款要求, 所以采取是无效, 免去其责任, 是说提供格式条款首先是自己责任, 自己应该依法负担法律责任, 排除对方关键权利。
三、 协议未生效了解与适用
协议生效和未生效是相对立概念, 一定要区分为生效和无效这两个概念, 未生效是说协议上不含有法定和约定生效要件, 还没有发生法律效力, 但不排除可能含有了生效要件以后最终是发生法律效力。无效本身是存在无效情形, 自始当然绝对无效, 不存在说, 我让它有一个生效事由, 让它有效, 不存在这种情形。这是二者最根本区分。
新《协议法》, 《协议法》司法解释一, 《协议法》司法解释二对于协议未生效要求是逐步递进过程, 《协议法》要求了一个协议生效制度, 在44条以后相关条款要求了附条件附期限协议, 《协议法》司法解释一要求, 假如法律和行政法规要求说, 经过登记才生效, 而在一审法庭变更之前没有办理这个生效要件, 这时候不是认定协议无效.
（一）协议生效具体表现样态
1.依法成立刻生效。这是在《协议法》44条第一款进行要求, 依法成立协议, 即发生法律效力。成立是当事人意思自治范围, 而效率问题, 不管是生效还是无效是国家干预范围, 是国家对当事人意思表示进行价值判定一个问题, 看看你是不是违反了强制性法律要求, 是不是损害了国家利益、 公共利益来判定。尽管国家要对协议效力进行价值判定, 但我们也说了, 《协议法》是一个私法, 私法我们就遵照意思自治标准, 这是基础性标准。通常情形下, 国家不过多干预, 所以才会出现了协议生效第一个样态: 依法成立刻生效。
2.必需含有法定生效要件。这是在《协议法》44条第二款项一个要求: 法律、 行政法规要求, 同意登记才生效依其要求。法定生效要件怎么了解？第一, 要求法定生效要件法律规范性文件层次应该是法律和行政法规, 这里头法律我们指是人大及其常委会制订法, 行政法规是国务院制订并颁发。最高层次规范性文件就是行政规章, 而这个行政规章恰恰要求了同意登记。第二, 属于法定生效要件要求了两项: 一是同意, 二是登记。第三, 这里面同意和登记是作为协议生效要件, 而不是作为协议所载标物物权变动生效要件。第四, 是否全部情形下, 法律和行政要求要经过同意, 它要求了同意登记就意味着一定是作为协议生效要件吗？这无须定, 为何？因为像同意这个事项, 同意内容可能有很多, 对于相关主体从事某种特殊营业业务同意, 特殊经营制同意, 比如说金融机构为何能够存放款, 因为它有些人总行颁发《金融业务许可资质》, 对于证券机构为何能够从事证券经济业务呢？因为有证监会颁发经营资质, 假如没有其她主体一概不能从事这个业务。这也是一个同意, 这个同意会影响协议没有生效吗？是否影响协议效力？会影响。但这个影响协议效力, 不是说协议未生效, 是协议干脆就无效。
在协议法领域, 要尽可能尊重当事人意思表示, 协议有可能生效情形下, 给她一个宽限, 比如说, 我是房地产销售企业, 要销售话, 要有对应资质, 但可能在签署某一个协议时, 当初还没有这个资质, 发生纠纷以后, 取得了这个资质, 这个时候就不因为你之前不含有资质而认定协议无效, 因为最终有了资质, 证实你有这么一个资格, 还是倾向于有效。假如说, 自始至终就是没有资质, 肯定是要否定无效, 这个否定无效不是未生效, 而是干脆无效。
所以相关主体资质批注, 包含到无效是否无效问题, 而不是未生效。
另外一个情形, 相关推行行为同意, 你要推行协议义务, 能不能推行下去, 这个要推行行为需要进行同意, 假如同意不下来, 就推行不了, 推行不了, 这与《协议法》94条要求根本违约, 协议目达不到了, 属于法定解除情形, 协议应该解除掉, 不会影响协议效力, 协议还是有效成立。第三种情形就是对交易行为一个同意, 交易行为往往是以协议作为载体, 对交易行为同意包含到协议未生效问题。
经过分析, 并不是说只要法律和行政法规要求说必需同意, 一定会影响到协议未生效？一定是要求协议法定生效要件？不是, 它可能是要求了协议无效要件, 也可能是解除了一个要件, 也可能是生效要件, 不能一概而论。
相关法定生效案件刚才我们讲了要注意四点, 还有第五点。
《协议法》第44条第二款定, 实际上是一个强行法要求, 就意味着, 当事人必需根据她要求去这么做, 不许可当事人经过自主意思去约定排除或者变更它, 当事人自己约定说, 不用报批, 不用登记了, 协议就能够生效, 不行。所以这要注意, 这是一个性质界定。
3.约定生效要件情形。就是附条件生效协议, 在附条件生生效协议中, 要注意两个点: 一, 附条件一定是正当条件。二, 假如想约定