浅析EPC合同与D-B合同异同.doc

浅析EPC合同与D-B合同的异同
建纬律师事务所 郭 珩
[论文摘要]
本文旨在从历史沿革、条款特征等角度探讨D-B合同与EPC合同的异同，同时着眼于介绍和分析我国国内工程总承包中EPC与D-B之间的界定与划分。
[关 键 字] EPC合同 D-B合同 FIDIC 总承包
1.历史渊源
D-B模式与EPC模式都是目前国际建筑市场上通行的工程总承包模式。D-B模式，英文全称Design-Build,即设计-施工总承包模式，即由承包人提供设计和施工服务，并对工程全过程的造价、工期、质量负责。据现有可考文献记载，它可以追溯至古美索不达米亚时代，在古希腊等其他古代王国，包括我们今天看到的帕特农神庙等宏伟的历史遗迹，设计与施工都是由同一个建造师主持完成的。随着社会生产力的发展，工业革命以后，社会分工的必要性开始显现，从而“设计-招投标-施工”的总承包模式（以下称“传统承包模式”）开始盛行，直至20世纪中叶，D-B重新开始活跃于在国际工程建设市场。早在1968年，美国建筑师学会(AIA)曾经开展过市场调研，主要调查当时业主对于传统承包模式的意见，并于1975年发表了调研报告。该报告显示，业主们普遍倾向于并渴望在工程建设中实现单一责任制。经过几年探索与研究，1985年，AIA编制出版了其第一版D-B施工合同范本，此后，D-B合同在国际上被广泛应用，也被曾称为“交钥匙模式”。D-B合同与传统承包模式下的施工合同均试图追求业主与承包商之间的公平风险平衡。然而，为满足银行等融资机构的需求，私人融资、交钥匙项目的重要性已日益提升。同时，为了实现更大的费用确定性，风险分配更为均衡的传统合同格式不再适用。而交钥匙项目的各方当事人通常都对D-B合同中的一些条款进行更改，将原本应该在承包商和业主之间分配的风险，全部转移给承包商，这引起了业界的不满，EPC合同逐步显露头角。
EPC模式，英文全称Engineering-Procurement-Construct，即设计-采购-施工总承包模式，是指承包商按照合同约定，负责工程的设计工作，以满足某些性能要求；负责项目的全部采购；并负责工程施工。由于政府在项目管理模式上的相对保守，EPC模式最早出现于上世纪60年代之后的西方国家私人业主的工业与民用建筑，特别是大型项目中。20世纪60-70年代，技术更新周期的缩短和市场竞争的日剧激烈使业主对于工程项目的着眼点顺序产生了变化，由过去的成本、质量和时间转变为时间、质量和成本。越来越多的业主是基于项目在固定投资额与投产时间范围内产生经济效益来进行投资的，这也是业主希望获得承包商给出固定价格并承担工程绝大多数风险的原因之一。
2.FIDIC合同条件中EPC合同与DB合同比较
学术界对D-B合同与EPC合同的划分还没有达成一致共识，主要存在两种观点：一种观点认为EPC合同，是设计-施工（D-B）合同方式的一种拓展和延伸，EPC所涵盖的内容更加广泛，承包商可根据合同要求为业主提供包括项目融资、土地购买、设计、施工、设备采购、安装和调试直至竣工移交的全套服务。另一种观点则认为EPC与D-B并没有本质的区别，只是更强调“采购”在该项目中的重要性，主要应用于大型成套设备的采购及工艺设计占重要地位的工业建设领域，例如化工、冶金项目等；而D-B主要用于房屋建筑工程与其他土木工程领域。目前国际上仅有国际工程师咨询协会(FIDIC)将EPC字样列入正式合同范本中，而AIA认为EPC就是D-B的变形。
目前，国际建设工程市场上使用的建设施工合同中， FIDIC于1999年出版的一套合同范本受到业界的普遍认可与推崇，被广泛应用于不同法律体系下的世界各国。为避免误解，本文谨以1999年FIDIC出版的D-B合同（以下称“新黄皮书”）与EPC合同（以下称“银皮书”）进行对比和讨论。
2.1.适用范围
D-B合同：用于承包商（或其代表）承担大部分（或全部）设计的电器和(或)机械设备供货和建筑或工程项目。D-B合同适用的项目，一般具有比较清晰的业主的功能需求和有关技术标准，这些通常由国家或行业协会发布的技术标准或技术规程来规范。但是，D-B合同在纪念性建筑、新型建筑和设计工作量较少的项目（如大型土方工程）中，不宜采用。
EPC合同：适用于项目的最终价格和工期要求有更大的确定性，并由承包商承担项目的设计和实施全部职责的，加工或动力设备、工厂或类似设施、基础设施项目或其它类型开发项目。同样，EPC合同也存在不宜适用的情形，如承包商没有足够的时间或足够的信息来研究业主要求，或进行设计、风险评估、研究和估算。此外，如果项目涉及相当数量的地下工程，或者承包商无法对地面条件进行调查或者评估，那么，承包商遭遇不可预见风险的可能性极大，建议采用其他模式的总承包合同。
2.2.生效时间
D-B合同：一般在业主给承包商颁发中标函时，合同在法律上生效，但也可以不要这种函件，而按照合同协议书生效。
EPC合同：一般按照合同协议的规定，合同在法律上生效。例外，在投标函中载明许可时，也可以业主颁发中标函时作为合同生效时间。
2.3.管理与争议解决
D-B合同：由业主指派的工程师进行管理，一般为独立的公平执行职务的咨询工程师，如发生争议，交由争端裁决委员会（DAB）处理，也可以在专用条件中规定，以工程师对争议的决定来代替DAB的决定。
EPC合同：如果业主具备管理项目的能力，一般由业主管理或指派一个业主代表，即使业主雇佣项目管理公司，该公司也被视为业主代表，代表业主的利益来管理工程，同工程师相比，业主代表被授予的权利权力较小，主要处理工程进度与质量方面的问题，有时也被授权决定工期和费用的权力，但往往需要取得业主的最终审查和批准。业主应努力与承包商就每项索赔达成协议，如发生争议，交由DAB决定。
2.4.工作内容
D-B合同：由承包商按照合同，包括其建议书和业主要求，提供所有生产设备、设计（另有规定的除外，即业主通常保留对部分重要设备或材料的采购权）和实施其他工程。
EPC合同：由承包商按照合同，包括其投标书和业主要求，提供生产设备、设计和实施其他工程，达到准备好运行投产。在此模式下，业主只需负责整体的、原则的、战略性的管理和控制。
2.5.招标方式与付款
D-B合同：多采用邀请招标或者议标，工程的期中付款和最终付款由工程师证明，一般参照付款计划表确定。
EPC合同：由于具备承揽EPC合同能力的企业较少，故一般采用议标，工程期中付款和最终付款无需任何证明，一般按总价支付，无须参照付款计划表，采用里程碑支付方式。
2.6.风险分配原则
D-B合同：在考虑保险可能性、项目管理的合理原则和各方对每种风险的有关情况的预见能力和减轻影响的能力等事项后，以公正、公平为基础，于各方间趋于平衡地分配风险。
EPC合同：把较多的风险不平衡地分配给承包商，投标人将需要更多的对工程具体类型有关的现场水文、地下及其他条件的数据，以及更多的时间审查这些数据和评价此类风险。

3.我国EPC合同与DB合同的发展
3.1.历史沿革
我国当前所建立的工程建设制度属于传统承包模式，经过20余年的发展，国内工程项目建设环境日益复杂，国际先进的工程建设模式的影响逐渐强烈。20世纪80年代以来，我国在水电、建筑、冶金、化工、轻工等行业相继成立了一批工程总承包公司，开始了工程总承包的试点。1993年，建设部开始颁发工程总承包资质。2002年建设部委托中国勘察设计协会建设项目管理和工程总承包工作委员会发布了《关于我国在工程建设中开展工程总承包和项目管理的调研报告》。2003年建设部发布《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(建市[2003]30号)（以下称“《指导意见》”），提出：为了深化我国工程建设项目组织实施方式改革，我国目前应该培育发展专业化的工程总承包和工程项目管理企业，并促进我国工程总承包和工程项目管理的健康发展。《指导意见》规定，工程总承包资格证书废止之后对从事工程总承包业务的企业不专门设立工程总承包资质，具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。之后，2004年，建设部印发《工程项目管理试行办法》（建市[2004]200号文），2005年颁布《关于加快建筑业改革与发展的若干意见》（建质[2005]119号文），提出要进一步加快建筑业产业结构调整，大力推行工程总承包建设方式。由此可见，我国也已经积极发展总承包，并且，建设部在河北省、上海市和沈阳市进行深化建设市场改革的试点，改革的内容就包括改革传统的项目建设组织方式，明确提倡可对建设项目实行总承包。
3.2.我国工程总承包合同中D-B与EPC的区分
2003年的《指导意见》中定义：设计采购施工总承包（EPC）是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。设计—施工总承包（D-B）是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目设计和施工，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。2010年11月，最新的《标准设计施工总承包招标文件（征求意见稿）》（以下称“《征求意见稿》”）中的合同通用条件在下列八个条款上对于D-B模式和EPC模式分别以（A）、（B）项做了区分，以供发包人和承包人选择：
第1.13条[发包人要求中的错误]；
第4.11条[不可预见物质条件/不可预见的困难和费用]；
第5.3条 [设计检查]；
第6.2条 [发包人提供的材料和设备]；
第7.2条 [发包人提供的施工设备和临时设施]；
第8.1条 [道路通行权和场外]；
第16.1条[物价波动引起的调整]；
第18.9条[竣工后试验]。
纵观上述条款中（A）、（B）的区别，EPC合同中的承包商承担了更多的合同义务和责任，如对于发包人要求中错误的种类限制，不可预见的困难的范围扩大，材料、设备、临时设施的提供方式，因物价波动而调价的可能性，以及竣工后试验中的工作内容等；合同价格趋于稳定，呈现出同FIDIC合同条件类似的权利义务转移和风险“一边倒”的趋势特点。同时，中国的工程总承包制度虽在不断进步，却仍未完全对两种合同进行剥离，仍存在着需要进一步细化区别的必要。
3.2.1.D-B与EPC中的“设计”
D-B合同与EPC合同中的“设计”一词，具有不同的内涵。“Engineering”-不仅包含具体的图纸设计工作，还包括整个建设工程内容的总体策划以及整个建设工程实施组织管理的策划工作。“新黄皮书”与“银皮书”对于承包商在项目工程设计中的一般义务要求分别作了如下规定：
D-B合同：承包商应进行工程的设计并对其负责。应由符合业主要求的规定标准的工程师或其他专业人员等合格的设计人员进行设计。除非合同中另有规定，承包商应将拟雇用的每位设计人员和设计分包商的名称及详细情况，提交工程师取得其同意。
承包商应保证其自身、设计人员和设计分包商具备从事设计所必需的经验和能力。承包商承诺其设计人员在相应的缺陷通知期限期满日期前的一切合理时间内，能参加与工程师的讨论。
在收到根据合同第8.1条[工程的开工]的规定颁发的通知后，承包商应仔细检查业主要求（包括设计标准和计算书，如果有），以及第4.7条[放线]中提到的基准依据。在投标书附录规定的自开工日期算起的期间内，承包商应将业主要求或这些基准依据中发现的任何错误、失误或其他缺陷通知工程师。
在收到此类通知后，工程师应确定是否应运用第13条[变更和调整]的规定，并相应地通知承包商。如果（考虑费用和时间）达到一个有经验的承包商在提交投标书前，对现场和业主要求进行应有的细心检查时，本应发现此类错误、失误或其他缺陷的程度，则竣工时间应不予延长，合同价格应不予调整。
EPC合同：承包商应被视为，在基准日期前已仔细检查了业主要求（包括设计标准和计算书，如果有）。承包商应负责工程的设计，并在除下列业主应负责的部分外，对业主要求（包括设计标准和计算书）的正确性负责。
除下述情况外，业主不应对原包括在合同内的业主要求中的任何错误、不准确、或遗漏负责，并不应被认为，对任何数据或资料给出了任何准确性或完整性的表示。承包商从业主或其他方面收到任何数据或资料，不应解除承包商对设计和工程施工承担的职责。但是，业主应对业主要求中的下列部分，以及由（或代表）业主提供的下列数据和资料的正确性负责：(a)在合同中规定的由业主负责的、或不可变的部分、数据和资料；(b)对工程或其任何部分的预期目标的说明；(c)竣工工程的试验和性能的标准；以及(d)除合同另有说明外，承包商不能核实的部分、数据和资料。
而《征求意见稿》在第5.1条[承包人的设计义务]中仅作了笼统的规定：“承包人应按照法律规定，以及国家、行业和地方的规范和标准完成设计工作，并符合发包人要求。”这显然是将EPC合同中的设计义务简单理解为传统承包模式下的设计，而没有体现出相对D-B合同而言，对于承包商工作跨度的增大与专业能力的更高要求。
3.2.2.设计审查制度
“新黄皮书”及“银皮书”规定，由业主或工程师批准承包商提交的设计文件；除业主要求中另有说明外，业主或工程师的审核期，从业主或工程师收到该份设计文件和承包商通知的日期算起不应超过21天；如业主或工程师未能在审核期内通知承包商，说明该设计文件未能符合合同规定的，应视为业主或工程师已经批准了该设计文件。
在我国，《建设工程质量管理条例》设立了施工图设计文件审查制度，把施工图审查作为工程建设管理一个必经环节。2004年10月20日，建设部颁布《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》，改变了建设部门自行对施工图实施审查并批准的做法，该办法颁发后，施工图纸须由建设部门认定的审图机构进行审查，审图机构审查后，建设部门不再予以批准，审图机构出具的审查合格书是设计文件合格的依据和获得施工许可的前提。《征求意见稿》中也设立了设计行政审查制度。虽然审图机构的介入，从某种角度来说，特别是在EPC模式下，体现的不是业主的要求而是国家行政规范或审图机构的意志，但笔者认为，审查体系的建立可以通过市场途径与立法途径，而在我国目前建筑市场普遍存在恶性压价竞争的环境下，国家管控的手段在一定的历史时期内是很必要的。
3.2.3.监理制度
FIDIC 合同条件所称的“工程师”，系指由业主任命并在投标书附录中指名，为实施合同担任工程师的人员，或有时根据第3.4 款[工程师的替换]的规定，由业主任命并通知承包商的其他人员。显然，FIDIC 合同条件将“工程师”定义为业主人员，并未对“工程师”的资质和任命提出作出任何限制性规定，业主对“工程师”的任命享有完全的权利（承包商对替换工程师提出合理的反对意见和详细依据的除外）。FIDIC 合同条件下，业主可选任的“工程师”范围也远不限于“监理工程师”，可以是业主的员工、代理人、任何外部管理人等等，“银皮书”中甚至未使用“工程师”的概念而代之以“业主代表”。
而我国对于工程监理，实施严格的资质准入与等级制度，监理单位必须取得《工程监理企业资质证书》，监理工程师必须取得《监理工程师注册证书》，才可行使从事监理行业，否则不准予进入相应的工程监理市场承接监理业务。尤其，符合《建设工程监理范围和规模标准规定》的工程，更是实施强制监理制度。对实施监理的项目，法律、法规明文规定了监理范围和监理程序，是监理工程师对工程设计和工程施工是否符合工程质量标准、工程设计要求、施工技术标准、规范进行监督的强行性规定，业主和承包商无权通过约定予以排除。
《征求意见稿》中也引入了“监理制度”。监理人是指在专用合同条款中指明的，受发包人委托对合同履行实施管理的法人或其他组织。该“监理人”的角色与FIDIC合同条件中的“工程师”相似，履行着管理项目的职责，起到承上启下的作用，但更多意义上起到的是规范工程项目管理的作用，对于发包人与承包商均存在约束力。这也使中国特色的EPC合同与D-B合同在合同角色的设置上采用了相同的方式。而在国际通行的EPC合同中，即使发包人雇佣了代表或工程师，发包人仍然是项目的直接管理者，其与承包商之间建立着直接的沟通渠道。况且，EPC合同是发包人渴望在确定的时间和成本内获得目标建筑而选择的总承包合同。监理人的介入取得了本应属于发包人的诸多权力，对于具备项目管理能力的发包人来说，必然导致成本的增加；对于承包商而言也面临着工作效率降低和工期风险的增加。作为发包人和承包商均应清晰地界定FIDIC 合同条件下“工程师”、我国传统模式下的监理工程师以及我国EPC模式中“监理人”的事权边界，避免违背上述强行法的规定，不恰当地约定监理职责而导致相关合同条款无效。
3.2.4.竣工时间的延长
在1999年版FIDIC合同条件中，关于第8.4条[竣工时间的延长]，D-B合同中，“异常恶劣的气候条件”和“由于流行病或政府行为造成可用的人员或货物的不可预见的短缺”的情形出现已经或将致使竣工延误的，承包商有权提出延长竣工时间，但没有获得追加付款的权利。而在EPC合同中，上述两项风险完全转移给了承包商。《征求意见稿》第11.4条[异常恶劣的气候条件]并未针对D-B和EPC不同的风险分配原则而进行区别对待，采取了倾向于承包商的做法，规定“由于出现专用合同条款规定的异常恶劣气候的条件导致工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用”。笔者认为，EPC合同与D-B合同最大的区别在于风险分配原则向业主一方的倾斜性。而异常恶劣天气的风险对于EPC合同下的一个有经验的承包商，应完全有能力预计或估算出风险成本。而当恶劣天气足以构成不可抗力的情形下，承包商仍有权利向业主提出延期或增加费用的要求。

结束语
综上所述，房地产业、交通运输业等第二产业的迅猛发展促进了建筑市场的活跃，在我国内大力推行总承包模式已成为建筑企业立足市场的需要，是企业实现更快更好发展的必然选择，顺应国际主流发展方向，推动中国市场与国际间的接轨。D-B与EPC合同必将成为未来国内建筑市场上的典范，并在实践与应用中不断完善。
[参考文献]
1.《菲迪克（FIDIC）合同指南》，机械工业出版社
2. 威廉·戈德温，《工程建设合同》，中国建筑工业出版社
3. 《标准设计施工总承包招标文件（征求意见稿）》