告白宣传“运营活动收益”,能否属于“信息表露”.doc

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北京市奕明律师事务所——涂志 陈巴特

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广告宣传“经营活动收益”，是否属于“信息披露”？
北京市奕明律师事务所——涂志 陈巴特

《商业特许经营管理条例》（以下简称《条例》）第十七条第二款规定：特许人在推广、宣传活动中，不得有欺骗、误导的行为，其发布的广告中不得含有宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容。
同时，《条例》第二十二条第（八）项规定，特许人应当向被特许人提供在中国境内现有的被特许人的经营状况评估的信息。《商业特许经营信息披露管理办法》（以下简称《办法》）第五条第（八）款第二项作了进一步规定，特许人进行信息披露应当包括以下内容：对被特许人进行经营状况评估情况，特许人披露被特许人实际或预计的平均销售量、成本、毛利、纯利的信息，同时应当说明上述信息的来源、时间长度、涉及的特许经营网点等，如果是估算信息，应当说明估算依据，并明示被特许人实际经营状况与估计可能会有不同。可见，现有被特许人的经营状况评估是特许人履行信息披露义务的重要内容之一。
企业经营状况分析评估，通常是指在确定一个评估基准日的基础上，利用一定的评估方法，对评估对象的经营活动的收益性、安全性、效益性及成长性进行分析评估而得出的结论。其应当以过去的一段时间已经产生的经营活动收益作为最基本的评估依据。毫无疑问，经营状况评估包含了“经营活动收益”的内容。
那么，特许人在其发布的广告中含有宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容，是否可视为向被特许人履行信息披露义务？工商行政管理部门依据《条例》第二十七条对特许人进行行政处罚时，特许人是否可以“向被特许人履行信息披露义务”为由进行抗辩？商务行政管理部门或审判机关以“特许人没有向被特许人披露经营状况评估信息”为由对特许人制裁时，特许人又是否可以“已经在广告中披露经营活动收益”为由进行抗辩？
一、从内容上看，“经营状况评估”比“经营活动收益”的内容更广。
《条例》中的“经营活动收益”的内容仅仅涵盖被特许人实际的平均销售量、成本、毛利、纯利。而“经营状况评估”不仅包括这些内容，而且应当包括这些内容信息的来源、时间长度及所涉及的特许经营网点，同时在此基础上对经营活动的安全性、效益性和成长性进行综合分析评估。因为内容上的较大差异，在特许人向被特许人进行信息披露时，不能简单地以“经营活动收益”来取代“经营状况评估”。
二、从信息的载体来看，“经营活动收益”广告信息多出现于电视及网络媒体，而“经营状况评估”信息应当以书面形式披露。
《条例》第二十一条和《办法》第四条同时规定，特许人应当以书面形式向被特许人披露信息。这意味着，特许人披露的被特许人“经营状况评估”应当是书面的，而不应该是电子的，也不应该是通过声音来传播的。特许人自己设计制作的宣传手册，虽然在形式上是书面的，但内容上，很多并非完整的“经营状况评估”，而且，这种宣传手册仅仅用于特许人的宣传目的，而不是用于信息披露的目的。
特许人广告宣传“经营活动收益”，多通过中央或省市电视台发布，通过互联网络发布的则更多。这种通过声、光、电大范围传播的信息，如果视为“信息披露”，最起码是和“信息披露”的形式要件相抵触的。
三、从信息的受众来看，“经营活动收益”广告信息的受众完全不具有确定性，“经营状况评估”信息的受众具有较大的确定性。
所谓广告，就是广而告之。特许人在一定地域范围内发布广告，该地域范围内的所有自然人均有可能获取被特许人“经营活动收益”的信息，但究竟有多少人、哪些人获取该信息，则是完全不能确定的。
而信息披露的受众，通常来讲，应该是那些通过特许人发布的电视广告、网络广告或其他广告而知悉特许人招商的信息，尤其是现有被特许人“经营活动收益”的信息，并有加盟特许人的意图而实际到特许人处进行考察的自然人。对没有加盟意图的陌生人，特许人是不可能向其披露除招商广告信息以外的其他任何信息的。尽管特许人希望更多的人前来考察，成为其信息披露的受众，但是是否有加盟意图，是否亲自前来考察，毕竟要受到广告信息受众主观上的限制。因此，特许人披露被特许人“经营状况评估”信息的受众，只是其发布被特许人“经营活动收益”广告信息的受众极少的部分。这极少的部分，因其到特许人处考察而具有较大的确定性。
四、从时间上看，“经营活动收益”广告信息的发布具有随意性，而“经营状况评估”信息的披露应当在订立特许经营合同之日前至少30日。
在时间上，特许人什么时候在什么地方发布广告，由特许人自主决定，几乎是没有限制的。特许人既可以在和被特许人签订特许经营合同之前很长一段时间内发布广告，也可以在和被特许人签订特许经营合同之后继续发布相同的广告。特许人发布广告的时间具有随意性。
而《条例》第二十一条规定，特许人向被特许人披露信息的时间，应当是在与被特许人签订特许经营合同之日前至少30日。这里规定“至少30日”，从字面来看，特许人两三年前或更长时间向被特许人披露被特许人“经营状况评估”信息，也不违反本条的规定。这似乎也具有随意性。但是，市场是千变万化的，时间太长，当时的被特许人现在也可能不是被特许人，即便仍是被特许人，当时的经营状况也完全可能不同于近段时间的经营状况，如果签订合同时仍然认为两三年前披露的“经营状况评估”信息有效，显然违背了立法的初衷。此外，在签订特许经营合同之后，特许人没有法律义务、也完全没有必要、更不可能再次向被特许人披露在签订合同之前向其披露的信息。因此，披露“经营状况评估”信息的时间不具有随意性。
五、从信息披露的基本原则来看，广告宣传中的“经营活动收益”因不符合该原则而无法成为信息披露的一部分。
《条例》第二十三条规定，特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。可见，真实、准确、完整是信息披露的基本原则。信息披露的真实性原则要求特许人披露的信息必须与客观情况相符，应当是以客观事实或具有客观事实基础的判断和意见为基础的，未曾以被扭曲或修饰的方式再现，反应客观的真实情况。准确性原则要求特许人披露的信息必须用精确不含糊的语言表达其含义，在内容和表达方式上不得使人产生误解，不得含有广告效果和模糊不清的语言和任何有祝贺性、恭维性或推荐性的词语以及任何广告宣传性用语。完整性原则要求所有影响投资人决策的信息均应得到全面的披露，而无论这些信息是否有利特许人，具体来讲是《条例》第二十二条和《办法》第五条规定的内容。
毫无疑问，“经营状况评估”作为《条例》和《办法》规定的信息披露的重要部分，也必须做到“真实、准确、完整”。
而广告宣传中的“经营活动收益”不可能满足这一原则要求。虽然《广告法》也要求发布的广告真实、合法，但众所周知，当今各类媒体的广告多多少少有些虚假夸张的成分，使用广告宣传性的语言自然也是其本质所在，要想在广告中达到信息披露的真实、准确的要求，可以说是不可能实现的。再则，广告宣传“经营活动收益”，而没有“经营状况评估”的其他内容以及其他应该披露的信息，当然是不完整的。此时如果说其他信息另行披露，显然很牵强。
六、从信息披露制度来看，特许人并不会把广告宣传“经营活动收益”作为其内容之一。
依据《条例》第二十条的规定，特许人应当建立并实行信息披露制度。特许人已建立了信息披露制度的表现是，在企业内部已经建立信息归集及信息披露的规章制度，并严格按照规章进行真实、准确、完整地披露信息。
而在特许人整个经营管理体系中，信息披露制度通常是独立于其广告宣传制度的，几乎没有特许人在自己的信息披露制度中把广告宣传“经营活动收益”作为其内容之一。当其在广告宣传或信息披露中出现问题并可能受到制裁时，提出宣传“经营活动收益”为“信息披露”的一部分的观点时，在自己的制度中都找不到依据，更别说让行政机关和司法机关的人员来采纳。
七、从立法意图上看，设立信息披露制度的最终目的是为了防止商业欺诈，而广告宣传“经营活动收益”容易产生误导而最终形成商业欺诈，与信息披露的目的恰好相悖。
《条例》之所以禁止广告宣传“经营活动收益”，是为了避免在更大范围内对他人进行误导，避免商业欺诈的发生。而设立信息披露制度的目的，是为了保证投资人能够及时、全面、准确地了解特许经营项目的有关情况，在充分占有信息的基础上作出恰当的投资决策，防止商业欺诈。在信息披露中允许披露“经营状况评估”（涵盖“经营活动收益”），是因为考察人可以结合特许人披露的其他信息，综合进行正确的判断。
总而言之，笔者个人认为，特许人在广告中宣传现有被特许人“经营活动收益”，不应当视其履行“信息披露”义务。特许人不能存在任何侥幸心理，其信息披露义务必须真实、准确、完整地履行，否则可能面临巨额的行政处罚及严重的民事制裁，从而可能导致整个特许经营活动的失败！
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北京市奕明律师事务所——涂志 陈巴特

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