商业银行理财产品质押面临的法律风险及缓释路径探析.doc

商业银行理财产品质押面临的法律风险及缓释路径探析
部分商业银行从2008年起推出理财产品质押贷款业务，但并无统一、明确的操作模式，该项业务发展尚不成熟。目前法律上对相关内容缺乏明确规定，银行业机构接受理财产品质押存在一些法律风险。
 一、理财产品质押业务简介
 商业银行理财产品[1]质押是指投资者以理财产品为标的而设立质权，以此对自身债务或他人债务提供担保，当债务人不履行债务时，质权人有对理财产品变价价值优先受偿的权利。我国《物权法》将质押分为动产质押和权利质押两大类，动产质押以有形动产为标的物; 权利质押则以债权、股权等财产权利为标的物。理财产品质押当属权利质押，因为从交易结构来看，客户购买银行理财产品后，其资金账户相应款项将由银行转入理财专户用于投资，理财资金一直处于交易状态，并不冻结，客户实际上可用于质押的是其享有的到期分配本金和收益的财产权利。
 二、理财产品质押面临的法律风险
（一）法律依据欠缺。尽管从法理角度分析，银行理财产品可纳入权利质押范畴，但除《物权法》第223 条列举的 6 种可质押标的之外，只有法律、行政法规规定可以出质的财产权利方可出质。而对于银行理财产品可否质押，现行《物权法》及其他法律和行政法规均没有作出明确规定。受其影响，如果银行接受理财产品质押，其质押权将无法得到法律的充分保障，既无法对抗司法机关的冻结和扣划，也无法对理财产品资金享有优先受偿权利。因此，理财产品如作为权利进行质押，存在被认定无效的法律风险。
（二）缺乏法定的公示方法。我国《物权法》规定权利、质权的公示方式有两种形式：交付或登记，并且交付或登记是质押合同生效要件，就银行理财产品质押而言，即使商业银行理财产品符合我国法律和行政法规关于权利质押的规定，其在公示上也存在一定困难。商业银行与投资者之间签订的是理财合同，理财产品持有人手中并没有所谓的权利凭证，继而不存在交付权利凭证的情况。实践中，银行通常采取“签订质押合同 +冻结止付理财资金账户 +留存理财合同原件”的方式，这样虽可以直接控制理财资金账户及到期分配的理财资金，但冻结止付仅是双方当事人议定的账户控制方式，并非法定公示方法，该方法设立质权的效力还有待于司法实践认定。虽然也有银行申请将理财产品质押事项登记在人民银行个人征信管理系统中，但这种登记操作方式是否具备法律依据、是否能得到司法机关认可，尚不能确定。
（三）质物贬损的风险。银行理财产品可分为保证收益理财计划、保本浮动收益理财计划及非保本浮动收益理财计划等。对于非保本浮动收益理财计划而言，由于银行并不向客户承担保障理财本金的义务，并且该类理财产品资金通常投向风险较高领域，理财产品价值具有较大的浮动性，一旦市场行情下挫，产品贬损后的价值势必低于客户未清偿的贷款本息。尽管《物权法》第 216 条规定了质权保全权，但由于我国现行法律未明确理财产品质押的合法性，故银行质物保全权无法应用于理财产品，其债权也必然面临担保不足的风险。
三、银行理财产品质押风险的法律缓释路径
（一）完善质押公示。由于理财产品没有相应的权利凭证，同时也无相应的登记管理机关，往往采取受理业务的银行在自己网站上建立理财产品质押公示系统，这种自身质权由自己来公示的法律效力如何，还存在较大争议。目前，人民银行征信中心已建立应收账款质押登记公示系统，《应收账款质押登记管理办法》也对登记程序作出明确规定，在某种程度上对于解决理财产品质押公示方法不明的问题有借鉴意义。此外，因银行理财产品是商业银行开发的金融创新业务，可考虑由银行监管部门或人民银行作为中国质押登记公示机构。
（二）类推适用与立法拓补。对保本型理财产品，可尝试在实践中类推适用《物权法》已有明确规定的权利类型——应收账款，在现阶段缺乏法律依据的情况下，以应收账款质押作为银行理财产品质押的制度安排能解燃眉之急，这样受理法院或仲裁庭在审理此类纠纷时，可支持银行理财产品质押权人的优先受偿权，对缓释理财产品质押的法律风险具有实际意义。从长远来看，可在《物权法》授权下，制订新的行政法规，对理财产品质押制度进行规范，或将我国《物权法》权利质押的列举性规定改为概括性规定，以利于适应权利质押标的随经济生活的多元化而产生越来越多类型的需求。
（三） 设置质物价值追踪系统。在理财产品种类中，除保证收益理财计划的价值相对稳定外，非保证收益理财计划尤其是投资于股票市场或海外股票市场 (QDII )的理财产品价值变动非常大。当理财产品价值出现大幅下跌时，该产品作为银行债权质物的担保功能就被极大削弱甚至丧失，这时银行应立即停止贷款发放，并通知贷款申请人，要求其增加保证金、补充质物、归还部分贷款或追加银行认可的其他担保措施，使实际质押率下降至符合审批条件，达到前期质押率实质要求。对于这类价值变动性较大的理财产品，应在银行间建立产品净值跟踪系统，即建立一个信息共享系统，追踪理财产品价值波动，即使在不同银行之间进行理财产品质押，系统仍可通过共同数据库得以反映。
（四）建立强制平仓制度。为保证债权实现，类似的权利质押制度中都设立了强行平仓制度。如《证券公司股票质押贷款管理办法》第 27、33 条为防范质押股票价格波动给贷款带来的风险，设立了警戒线和平仓制度。建议借鉴这些规定，为非保本浮动收益类理财产品市值与贷款本金的比例设立警戒线，当该比例降至警戒线时，贷款人应要求借款人即时补足因非保本浮动收益类理财产品价格下跌造成的质押价值缺口；同时在警戒线以下设立平仓线，当非保本浮动收益类理财产品市值与贷款本金的比例降至平仓线时，贷款人应及时出售或处置质押非保本浮动收益类理财产品，所得款项用于还本付息，余款清退给借款人，不足部分由借款人清偿。