期货交易民事责任制度理解与完善(下).doc

期货交易民事责任制度理解与完善（下）
　　六、关于保留持仓环节的民事责任设定

　　最高法院审判委员会经过热烈讨论，决定承继1995年纪要的规定精神，仍在司法解释中明确强行平仓是期货交易所和期货公司的权利，这就从法律文件层面上解决了理论与实务界的大争吵。当然，这种权利不是绝对的，存在着一些情况下的限制。

　　（一）关于保留持仓的问题

　　客户可与期货公司、期货公司可与交易所或分别协商暂时保留持仓，即使已经透支或保证金已少于5%的风险警戒线，仍可为之。在这里必须要指出的是，虽然司法解释明确允许交易所、期货公司均可与客户达成类似协议，但这种情形不值得提倡和推广。主要原因是持仓的风险过大，如果范围广了，就会纷纷效应，市场非乱不可。起码从交易所自身看，不宜允许期货公司持仓透支。至于公司与客户之间，也应当只是个别、少数的现象，不宜为了留住客户或给客户优惠，而最终导致自己也受到经济上的拖累。俗话说，只有自己首先强大起来，才有资格和能力去帮助别人；如果自己都还奄奄一息，又如何去拯救他人呢？

　　（二）尊重当事人的意思自治

　　在考虑司法解释第33条时，主要考虑的是仓位是客户的，只要亏的是自己的钱，应当允许客户自己做主处分。控制风险是必要的，但应强调意思自治的重要性。但是，并非当事人所有的约定，人民法院均会在判决中予以认可。比如，33条明确规定，穿仓造成的损失由允许方承担，就是提醒交易所、期货公司勿忘自己应履行的监管之责，不应在经济利益上一味迁就客户，还是要考虑自我保护，对自己负责，也是对他人负责，更是对整个市场负责。避免客户赔了自己的钱，又亏了公司的钱，客户逃之夭夭，最终赔钱的还是期货公司。

　　（三）关于强行平仓条件的识别界限应注意的几个问题

　　在实施期货司法解释过程中，有许多业内人士提出强行平仓环节的规定有相互矛盾的地方，为此，我们对司法解释的相关条文进行了深入的理解和研究。总的认为，交易规则规定的平仓标准要比约定标准低，故正常情况下交易所规定的标准是最基本底线，除非当事人另有临时约定。具体考虑司法解释第40条、39条、33条规定的衔接，应作如下四个方面的理解。

　　第一、对平仓条件约定不明、未约定的，按条例和规则办理；当事人有约定的按约定办理，但最低标准为司法解释第三十三条规定的情况。

　　第二、当事人约定大致有如下几种情况：1、自行约定风险控制线；2、约定按条例或者规则的5%办理；3、当事人有权、也可以约定暂不平仓，但以不穿仓为限，这种情况为极少数情况，应向客户提示风险。

　　第三、当约定与条例、规则不符或者发生矛盾时，原则上以约定为准，最低标准为第三十三条规定的情形。即使将来进行期货立法，也不会搞一刀切，应允许以不同方式控制风险，化解风险，维护公司、客户的利益。当事人违反条例、规则的，主管部门有权予以行政处罚，但不影响、也不能代替人民法院对民事责任的划分，当事人民事责任的承担。

　　第四、条例并无关于民事责任承担的条款，也不可能规定民事责任承担的条款，故并不发生司法解释、约定与条例矛盾的问题。主要理由是，仓位是客户的，其有权决定是否保留，在不损害他人权利和利益的情况下，应当维护当事人意思自治的原则。

　　七、期货交易所在实物交割环节的民事责任

　　在期货交易中，实物交割应当界定为标准仓单与货款的交收，是会员代客户办理交割事宜，而且在交易所内进行。按说到此阶段期货交易已告结束，但之后的实货验收又涉及到了期货交易所的法律责任。虽然交易环节已经结束，以交易品种摘牌为准。但是，我们考虑5%左右的交易持仓为实物交割部分，而实际货物质量数量均可能成为交易者争议的对象、标的，为此，规定交易所承担民事责任的最后界限，有利于保护交易者合法权益，也有利于维护交易所的合法权益，不能设想交易所为交易者承担无限的保证责任。因为实践中已经发生了类似案件，即进入现货流通环节后，交易者或者其他货物持有者、仓单持有者仍然向交易所提起诉讼，要求交易所承担保证责任。任何一种扩大解释，要求交易所承担民事责任的要求，是应当受到一定限制的，应由交割者在一定期限内提出货物异议，否则，视为货物质量、数量符合标准仓单所记载要求。审判实践通常认为，只有当交割者在异议期限内没有提出异议时，才意味着整个期货交易的全部结束，而非以仓单交割为期货交易的正式结束。

　　司法解释稿征求意见过程中大家进行了热烈、反复的争论，正式稿通过之前基本意见是设定期货交易所承担一般保证责任，即代为赔偿责任或称赔偿责任。最高法院审判委员会研究过程中，不少意见提出传统上的一般保证在此处的适用，不能设想等到违约仓库破产或彻底无偿债能力时，才判决交易所承担民事责任。故大家想出一个办法，就是让仓库首先作第一被告，交易所为第二被告，使交易所承担民事责任之前有一道屏障，而不是处于第一线诉讼当事人地位，起码有个缓冲。但这并不意味着交易所在诉讼中不重要，恰恰因为要判其承担责任，才能想出这些尽量淡化矛盾的思路，有利于各方利益的平衡。交易所在承担责任后，仍有权予以追偿，即向违约方追偿。这种对连带责任与追偿权的设定，既符合市场各方利益，也符合民法理论中传统的担保法理论。不过在期货交易中因交易所的民事责任并非基于交易行为所产生，而是基于法律强制性规范而产生，所以，在法律适用上我们司法机关仍不主张引用担保法条文及相关理论，担保法中有主合同无效，从合同亦无效，在期货交易中则另当别论。而采用拿来主义，直接予以适用。

　　八、审理期货案件司法解释的创新与发展

　　期货司法解释的体例多次进行变更，后来删去“涉及经济犯罪的认定与处理”一部分，增加“侵权行为责任、举证责任”两部分，将“无效合同责任”与“保证期货合约履行责任”位置互换。具有较大创新与发展的内容是：

　　（一）规定居间人的地位与法律责任。明确规定确立了期货居间人的主体资格和法律责任（司法解释第十条），属于经纪人制度的创新，在司法解释层面上有了法律依据，并明确了居间人应当独立承担基于居间经纪关系所产生的民事责任。长期以来对于居间人的地位与作用认识是有争议的，为处理案件上的方便，以及保护客户利益的需要，一般将居间人认定为期货公司从业人员，并判期货公司承担民事责任。依照《合同法》相关规定，以及期货市场发展、创新的局面，规定居间人基于居间介绍法律关系独立承担民事责任是必要的，从法律上进一步明确了市场参与主体的地位和分工。

　　（二）规定有交易经历的，即使未提示风险揭示说明，期货公司亦不承担责任；同时不允许搞全权委托。现行法律、法规、规章及交易所规则等均规定交易所、期货公司负有风险揭示义务，在与期货公司、客户签署委托合约时，必须提示风险说明，否则就要对交易者的交易损失承担赔偿责任。在讨论征求意见稿时，大家普遍认为：1、由于设定这样的赔偿责任，是没有充足的法律依据的，鉴于是法律、法规的强制性规定，就应设定相应的承担责任的条件，不应一概判定未出示风险说明书者承担赔偿责任。2、对于初次进入期货市场进行交易的投资者来说，风险说明书至关重要，必须予以提示和说明，违反者的确应当承担赔偿责任，如果放任提示的随意性，实际是对客户的不负责任，加以严格规定并确定严格责任没有坏处。3、然而，从事期货交易的投资者并非都是初次进入市场者，有相当一部分客户是曾经在期货市场中从事过交易或曾为从业人员的，换句话说，其对期货市场的情况是有所了解的，有的甚至还很内行。对于他们的签约、交易，没有必要象初次进入者一样对待，尤其是当客户亏损时，其常常会找理由让交易所、期货公司承担责任，更不应因为风险揭示书一张纸没有拿到，就判定交易所、期货公司承担责任，有必要作出特殊规定，也可以避免客户钻法规、规章的漏洞。本司法解释就是基于此规定，只要有证据证明客户曾经参与过期货交易，或为期货市场从业人员的，期货公司可以免责。

　　对于全权委托，原先我们确定期货公司的主要责任是60％，但有的地方亦出现交易所的责任，大家认为交易所的民事责任相对期货公司要轻一些，期货公司的责任重一些，应将交易所的责任设定为60％，期货公司的责任设定为80％，这样似能加以区别。

　　（三）规定对交易指令的识别与处理方式。例如经纪人向客户介绍市场情况，问客户要不要操作，客户说，你看着办吧，经纪人就按自己的理解操作了。这就是典型的在指令不明确的情况下的操作。也有的是鉴于行情迅猛，客户说下单、下单，经纪人按自己的理解为客户下了单，平时每次买100手，他也买了已持仓品种100手，或将炒得火热的品种买入100手。如果行情朝向不利于客户持仓的方向发展，则期货公司要承担客户的亏损责任；但如果行情、收益不错，客户予以认可，则另当别论。期货法规、规章、交易规则要求交易所、期货公司必须严格按照期货公司、客户的指令下单，不但严禁越权下单，在客户没有指令的情况下下单，在客户指令不明确的情况下下单，还规定合约约定要具体明确，以免引起歧义。具体地讲，当客户的交易指令没有具体的品种、数量、买卖方向的，等于该指令无法操作，虽然目前期货市场上只有7个交易品种，但在下达交易指令时，需要明确所交易的是什么，合约月份，买卖方向（包括作多还是作空，实际就是买进还是卖出），买卖数量，客户应当谨慎操作，量力而行，不可盲目炒作，因为毕竟期货市场上的风险太大，期货公司及其经纪人亦应为客户着想，不可一味地为赚取交易手续费而放任甚至怂恿客户下单。

　　1、交易指令方式必须明确、具体。期货公司往往出具的是格式合约，虽然中国证监会为期货合约发布了指导性的意见，颁布了规范性的样本，但具体合约文本的内容却是需要期货公司与客户具体约定的，不能完全依赖于规范样本。很可能不同的期货公司与客户所作的约定是不同的，尤其是关键环节的内容。就交易指令方式来说，就要求既为双方容易理解、掌握，又要对保护客户利益是有利的，不能仅从期货公司利益的角度考虑问题。如果发现有的关键问题，在这里主要指的是交易指令方式，如果未作约定或者约定的不明确，即可推定就是期货公司的过错所致，而不能认为是客户的过错。除非合约注明，所作某项、某内容约定系客户坚持所为，期货公司方可免责，否则，期货公司就应当承担缔约过失责任，推定期货公司对客户的交易结果负有过错，并应承担民事赔偿责任。

　　2、期货公司应当严格接受客户交易指令从事交易，不应当接受其他人的交易指令。但在期货交易中，常常是客户没有时间盯盘，而是委托自己的亲朋好友作指令下达人，也就是本解释中所讲的受托人，期货公司应当在审核清楚客户出具的委托书后，接受指令下达人的操作指令，否则亦应认定期货公司负有过错。司法实践中常出现的问题和案件是，期货公司接受了非指令下达人的操作指令怎么办？严格讲，过错就在于期货公司。但事实应当调查清楚。有时是指令下达人又委托他人代为下达交易指令，这种情况的交易不会是仅仅一次。常见的情况是当交易结果是赢利的时候，客户予以认可，不会提出任何异议；当交易结果出现亏损时，客户则会提出异议，表示不予认可。这说明一个问题是，客户对非指令下达人的交易是知道的，然而，期货公司却无法以书面授权或者合约补充约定来予以抗辩，当案件提起诉讼后，法院就只能作出对客户有利的裁判结果，不会去考虑指令交易中的具体情节。为此，期货公司吃了不少苦头，如果不通过书面约定来确定改变下单指令的事实，就避免不了吃亏的局面。因此，正确确定指令下达人，正确对待合约约定，才可能避免酿成纠纷。

　　3、当客户下单指令不明确时，期货公司有义务予以核实，不得将错就错随意作出理解和解释，必须得到客户明确无误的指令时方可即时下单。期货公司对于交易指令不论理解错误，还是有意错误下单，不考虑其主观意图为何，不管是为了客户利益，还是其他用意，只要是行情向客户持仓不利的方向发展，导致客户持仓损失的，客户均有权提出索赔，即对其保证金亏损部分、佣金、利息等提出赔偿要求，期货公司无权以任何理由抗辩。而当错误执行客户交易指令后，客户发现行情非常有利于其持仓时，或者交易后并没有发生亏损时，客户有权认可该交易结果，这里特别要强调的是交易结果没有损害客户利益，并不是客户必须认可交易结果，其只是可以、有权而已，主动权在于客户，其不是必须认可该交易结果。

　　4、交易指令有瑕疵的处理结果。通常情况下，有瑕疵的交易指令如果能够弥补的应当进行弥补，不能够进行弥补的，原则上不能进行操作；所说的弥补是指的两层含义，一层是经纪人能够识别客户或者指令下达人的真实意思表示的，按照该意思表示下达交易指令；另一层意思是经纪人应当即时向客户进行核实，以免出现交易的错误。而我们还不能漏掉的是，在交易指令的瑕疵没有办法即时修正，或者经纪人的疏忽而未能修正时，如何理解该有瑕疵的交易指令。首先，按照期货交易的规则，交易指令只能当日有效，不可能连续数天有效，如果那样，就肯定构成全权委托，为法规、规章、规则所禁止，我们通常也不会作这样的理解。所以任何的交易指令，只能在当日的交易时间内有效，过期作废，这对于期货公司、客户来说，都是十分清楚的，没有什么可争议的内容。其次，期货交易必须有交易价格，交易指令应当明确买入或者卖出的具体价位，不能任意由期货公司理解炒作。为保护客户利益不被损害，应当明确凡是没有下达交易价位的，应当理解为当时的市场交易价位，不能过高或者过低，当然买入价位越低越好，卖出价位越高越好，也不可一概而论。第三，期货交易应当明确交易方向。 期货交易不象股票交易，股票交易因为我国没有开办股票指数期货交易，所以，对于股票来说就只有同方向的作多交易，而作空交易只是相对的和短时期内的，不能成主流。期货交易则完全不同，既然有作多的交易方向，就有作空的交易方向。例如普通投资者进行交易时，肯定是要搏取交易差价，通常手中没有现货，也不可能经营现货，例如大豆、小麦、铜、橡胶等，有区区几吨货物根本成不了气候，也不会被期货市场所接受。故一般客户就是作多者，先买后卖。而生产商、现货商则不同，他们往往手中存有大量现货，例如橡胶种植园，每年都产若干吨橡胶，铜、铝生产企业，每年生产大量产成品，他们货物的规模足以让他们成为期货交易中的空头。空头往往是在高价位将手中货物卖出，或者认为卖出货物有利可图，不会亏本，就可以毫不犹豫地将货物卖出；但如果货物的价值被严重低估，他们亦可反手作多，在低位买入，等待价位升高后再卖出。当行情进展到一定程度时，特别是接近交割期时，买卖应当十分慎重，因为此时可能价位变化很大、很快，容易将中小散户套进去，影响交易收益。故而，对于交易指令应当明确其买卖方向，如果没有加以明确，我们就将其认定为买入持仓，不会将其理解为卖出或者买入平仓，当然，如果发现某个交易品种已经进入高位或者陷入低位，振荡剧烈，客户已经持仓且有赢利，此时的交易指令理解为卖出平仓或者买入平仓更妥当一些，总比将客户的赢利毁于一旦要好的多。

　　5、错误执行客户交易指令的处理方式。根据法规、规章、规则等规定，期货公司应当严格按照客户交易指令进行交易，如有违反，就应当承担其过错给客户造成的经济损失。客户认可的除外，客户也不会予以认可。但在具体认定及处理方式上，司法解释作出了明确的规定。一是关于交易数量发生错误的如何处理。不外乎两种情况，一种是给客户买多了、卖少了，没有按照指令的数量买入、卖出，这时，期货公司应当按照指令的数量予以弥补，即多的部分归期货公司，亦可予以平仓，少的部分予以补足；另一种情况是没有办法从数量上弥补，或者没有必要从数量上弥补，就应由期货公司从金钱上予以弥补。例如买的少了，再花费较高的价钱去买回实属不合算，还不如按照当日收盘价格或者较高价位予以补足即可。二是当期货公司以高于客户指令价位买入时，必然产生一个差价损失，如果当日或者未来几日内价位升高，弥补了客户的差价损失，客户也不会提出异议。恰恰是有的客户是在高位买入，在低位卖出，这样恰巧是行情即将发生反转时进行的交易，翻盘的可能性极小，极有可能使得客户失去获利的机会。一旦交易差价亏损实际发生，客户肯定会进行交涉。对待此类纠纷，应当掌握的标准是，超出客户指令价位的损失应当由期货公司负担。如果客户不愿意再继续持仓，则应由期货公司予以平仓，或者将仓位交由期货公司处理，与客户无涉。换句话说，该交易结果就算在期货公司身上，不须客户承担交易结果。

　　6、不当延误执行客户交易指令的处理。由于期货市场交易行情波动剧烈，经常会发生交易不成的情况。例如价位很快被封于涨停板，或者很快被打到跌停板，导致买不进来，或者卖不出去的局面。有时可能是因为期货公司延误执行客户交易指令造成的，期货公司就应承担赔偿责任，赔偿客户可能获得的价位利润、赢利；而对于预料不到的情况发生，即使期货公司及时执行客户交易指令，也同样会导致无法实现交易结果，那么，期货公司就是没有过错的，根据过错与损害结果之间因果关系的理论，既然不是原因，就不应当承担责任，客户的损失只能由其自行负责。

　　7、差价利益的处理。由于期货交易实行保证金制度，市场时刻存在搏取差价的机会。根据合同法行纪合同一章的规定，受托人买卖委托人的物品，对于买入时节省的部分，或者卖出时超出指令的部分差价，受托人可以据为己有。而期货交易则与此相反，期货公司是不能占有该差价的，这主要是因为客户参与期货交易的目的就是为了搏取差价，这里没有存在一个固定的价位，或者任意一种合约能够让客户获取固定利益，为了最大限度保护客户利益，这个差价就不能让期货公司占有，应由期货公司支付给客户。当然，是否占有该差价，还应审查期货公司的诚信程度，如果期货公司篡改客户成交回报单，客户又没有进行审查、查阅，就会被期货公司占有，所以本解释规定客户要求返还成交的，期货公司应当予以返还。同时，也允许客户与期货公司以合约的形式约定该差价的处理方式，毕竟这是私法范畴，应当允许客户放弃自己的合法权益，法律、法规、司法解释均无权予以强加干涉。客户明示放弃差价利益的，人民法院应予认可；客户明示要求期货公司支付差价利益的，人民法院应予支持。

　　（四）规定客户对当日交易结果的确认，视为对以前所有持仓、交易的确认。确认不只是确认当日的交易，而是全部交易，就是为了避免客户赚了钱就承认，赔了钱就翻脸的行为。解释明确规定客户对结算结果有异议，要在规定或者约定的时间内，以规定、约定的方式提出，而不能无休止地纠缠，只要超出时间、方式后再提出异议，交易所、期货公司则不再予以理会，人民法院也不予支持。因为期货交易实行的是当日无负债结算制度，每日收市后期货公司均会将交易的结算结果按照事先约定的方式通知客户，由客户进行审核、确认。有的期货公司会通过书面的通知交由客户签收，例如有一些客户每天都在期货公司从事交易，送达交易结果是十分容易的，而有些客户则不在期货公司所在地，通过网上或者电话委托的方式，进行期货交易。出现这类情况时，客户不一定每天都予以签收交易结果，往往约定1个月签收一次等。只要其每天都不提异议，应当视为其已认可交易结果。即使1个月签收一次，其也不能予以否认其以前的默认、自认。否则，将之前的交易推翻，就会带来整个交易的不稳定，甚至会带来许多客户的连锁反应，一旦亏损就要推翻自己的交易结果，肯定对交易有害，也有违于诚实信用的原则。所以，异议应当在合约、交易规则约定或者规定的时间内提出，而不应予以无限制地宽容、忍让，必须按照事先约定的原则办理。

　　（五）规定保证金不足仍继续持仓，亦为透支交易。透支交易属于禁止之列，尤其是期货交易法规、规章、交易规则等均明令禁止透支交易，而被动的透支交易在市场交易时间内的，则无法避免，随着行情的起伏变化，随时会发生浮盈浮亏，这都属于正常的交易情形。问题在于当闭市后，在当天的结算结果出来之后，会发现有的客户发生了亏损，按照交易规则和合约的规定，客户在次日开市之前必须补足亏损的保证金，如果放任客户继续持仓亏损，保证金不予弥补，就必然发生被动透支的情况。只要透支出现，会连锁发生占用期货公司资金，或侵占其他客户保证金的情形，如果期货公司、客户保证金亏损、占用完毕，还会发生占用交易所风险准备金的情形。无论如何，出现上述的情形，无疑加大了市场的风险，对客户不利，对期货公司、交易所均不利，处理这类问题的方法，无外乎两种处理，一种是由客户追加保证金，另一种是自行平仓或由期货公司强行平仓。

　　（六）保证金不足时，通过合约约定允许继续保留持仓的，持仓者责任自负。这是在交易所、期货公司履行了通知追加保证金义务的情况下，期货公司、客户未及时追加保证金，但提出暂时保留仓位，并与交易所或期货公司协商一致达成协议的情形。本条规定主要指的是善意的行为，特别是期货公司、客户期待行情发生反转、反弹，或者欲追加的保证金还在路途之中，尚不能马上到位。但是，不能允许期货公司、客户无休止地保留仓位，风险应有个适当的控制。例如发生继续跌停板，到达交易所、期货公司制定的风险控制警戒线，持仓部位马上要发生穿仓的情形，或者为法规、规章所不允许等，交易所、期货公司即有权立即对透支部位予以强行平仓。

　　（七）明确规定强行平仓是交易所、期货公司的权利。强行平仓首先考虑的是交易规则规定与合约约定，赋予交易规则与合约极高的法律地位。如果规则、合约均不明确，或者理解上有不同看法，此时赋予交易所、期货公司权利，即强行平仓的权利。同时，赋予交易所、期货公司监督期货合约履行的权利，并有控制交易风险的权利，发现期货公司、客户有违规行为，交易所、期货公司就有权予以平仓，以维持期货市场良性、交易公平。规定在正常情况下，符合强行平仓条件后，期货公司、客户有义务自行平仓，而交易所、期货公司采取平仓措施是权利，如未采取亦不承担责任，应由期货公司、客户自行承担持仓后果，包括由此所造成的损失。但如果法规、规章另有规定，合约另有约定的，则应按规定、约定办理，包括届时损失的承担。（38条）当交易规则、合约约定的平仓条件成就后，特别是规定、约定由交易所、期货公司平仓时，而未采取、及时采取强行平仓，由此造成的损失，则应由交易所、期货公司承担；穿仓造成的损失，亦应由交易所、期货公司承担。（40条）关于平仓费用若有实际发生，则应由期货公司、客户承担，例如手续费、税金、佣金等，这一规定符合期货市场的基本特点和现实情况。（41条）

　　（八）交割期过后买方未在异议期内提出异议，视为自认，交易所、期货公司免责。我们不赞成对货物质量、数量的无限期的异议，法律规定也不会允许。司法实践中往往存在不同看法，有的法院甚至将期货交易中的货物异议按现货交易纠纷进行处理，结果就与期货交易的规则、特点大相径庭。实际上，一般货物异议期为交割后的7天，难以发现瑕疵或者需要进行质量检验的，则应当适度延长异议期限，或者留出足够的检验期限。但也不能出现异议期限随意延长或者根本没有界限，例如延长到交割后半年、1年、2年之后的情形，就不合适了。

　　（九）交割仓库违约应承担责任，交易所承担连带责任，交易所享有追偿权。在期货交易中，通常情况下，期货公司承担的是代为申请交割义务，如果怠于申请，给客户造成履约困难，则应承担违约责任。（43条）一般情况下的违约，交易相对方不一定马上确定，应由交易所、期货公司代为承担赔偿责任。（45条）还有一个关键的环节是，交割仓库对货物的数量、质量均负有责任，因为仓单是由交割仓库开出，由交易所注册，仓库对虚假仓单、货物的瑕疵，难逃其责。同时，交割仓库还应尽到货物保管人的责任，以免引起实物交割中的纠纷；如仓储人对货物保管提出诉讼，应由被告所在地法院管辖，不涉及交割对方的，不是期货交易纠纷，不按本司法解释管辖和处理；但如涉及交易对方或者交易所的保证责任，则应按本司法解释的规定处理，即按期货案件予以判处。（42条）在期货交易中，交易所具有保证期货合约履行的义务和责任，在实物交割环节是代违约方承担违约责任，代交割仓库对货物质量问题、数量短缺问题等承担连带责任，交易所承担连带责任后即享有追偿权。交易所据以承担责任的资金后盾是交易所风险准备金、风险基金，以及交易所自有资金等。

　　（十）期货公司拒绝代客户主张权利，客户可直接起诉交易所，期货公司为第三人。由于期货交易实行的每日无负债制度，只要发生亏损，交易所、期货公司肯定要代垫资金，以待次日追加保证金。如果未追加或者未及时追加保证金，交易所、期货公司即享有追偿权。当期货公司、客户违约后，交易所、期货公司亦应代为承担违约责任，同时亦取得追偿权。当期货公司拒绝代客户主张权利，客户即有权提起诉讼，交易所为被告，期货公司则为第三人。原征求意见稿中将期货公司规定为被告，交易所为第三人，既涉及管辖又涉及案由，容易引起争议；现在所作修改就是顾全了几个方面可能产生的不必要的麻烦，将诉权直接授予客户，交易所处于当事人的第一线，案由为侵权之诉，管辖则为交易所住所地法院，这样可以更好地保护客户利益，避免期货公司不起诉所导致的诉讼障碍。

　　（十一）交易所对不可抗力等不承担责任；采取紧急措施的，交易所、期货公司免责。期货市场要不断创新，鼓励技术创新，经期货公司、客户认可的新技术，如发生现有不可抗力的技术无法预防的、技术性的原因，在发生市场风险时，所产生的损失由自营会员或客户承担。不是交易所、期货公司故意违法、违约的行为，其与交易结果无必然因果关系，故不应承担民事责任。第50、51条在司法解释层面上确立了期货交易所对市场异常情况的处理权，采取紧急措施造成投资者损失的，交易所不承担赔偿责任，期货公司在执行交易所的紧急措造成投资者损失的，期货公司也不承担赔偿责任。

　　（十二）明确了交易所、期货公司的4种侵权行为责任。在期货市场管理不规范的1994年――1997年间，交易所、期货公司有关人员故意制造、散布、提供虚假信息、误导客户的情况比比皆是，有的交易所为了做活市场，参与坐庄，鼓励多头与空头展开恶性竞争；有的期货公司为赚取佣金，赚取差价，不惜搞私下对冲、与客户对赌，不将客户指令入市交易，直接瓜分了客户的交易保证金；也有的期货公司甚至利用客户的保证金，违反核定的营业范围，利用客户编码，以客户名义进行交易；还有的期货公司将客户资金挪给其他客户使用，或者自己使用上述种种不当行为都直接侵害了客户利益，给客户造成不应有的损失。交易所、期货公司均应依法、法规、规章、规则承担赔偿责任。本司法解释将该4种侵权行为进一步明确化，有利于对交易所、期货公司的监督、监管，也更加有利于期货市场的透明化。

　　（十三）规定了入市交易的举证责任，并对通知的方式等进一步作出规定。最高人民法院全面总结十年来人民法院审理期货纠纷案件的经验，听取中国证监会等期货行业主管部门的观点，以及广泛征求期货市场各方参与主体的意见，并参照了国际期货市场的惯例，制定了审理期货案件司法解释，直接明确了期货公司举证入市的标准（56条）。有一种观点认为，该标准中的“买卖方向一致”包括“开平仓方向一致”，这是完全不同的两组概念，不应混为一谈。1、“买卖方向”指对期货合约要求买进还是卖出，由于期货交易特有的“作空机制”，客户选择先“买进”或者先“卖出”都是允许的。当客户指令为“买进”，而期货公司在交易所的记录为“卖出”，则二者显然不对应，交易后果也完全不同，因此，入市标准中要求“买卖方向一致”比较容易理解。2、“开平仓方向”指对期货合约要求建仓还是平仓，是一个结算概念，建仓则收取保证金，开始交易，平仓则退出保证金，结算盈亏。客户指令中的“开平仓方向”与期货公司在交易所中的“开平仓方向”能否完全对应一致情况则比较复杂。按照我国“一户一码”的期货交易制度，期货客户给期货公司的交易指令中开平仓方向与期货公司给交易所的指令应该一致，但在实践中期货公司由于各种原因，大量存在着混码交易情况。而现阶段关于入市问题的期货纠纷也几乎都与混码交易相伴随，在混码交易情况下再来看“开平仓方向”能否完全一致情况则有所不同。

　　在美、英等发达国家的期货市场中，没有交易编码制度，客户向期货公司报单，只要报出买、卖某种合约、数量、价格要求即可，无须告知开仓还是平仓，对同一种合约，有买有卖的情况自然对冲，交易所也只按“净头寸”收取期货公司的保证金。由于期货公司代理的众多客户持仓方向不同，这样期货公司交给交易所的保证金要低于总体上收取客户的保证金。我国某些期货公司，出于“节省”保证金目的，混码交易，也参照上述“净头寸”结算模式将不同客户买卖方向相反的建仓头寸在交易所中对冲；还有的期货公司在市场行情火爆时，为争取客户指令尽快成交，混码集中敲单，并利用交易所规则中“平仓优先”的规定，将客户指令一律敲入“平仓”，日后再作调整。上面两种情况都会造成客户成交记录与期货公司在交易所的成交记录中记载的开、平仓方向不一致。

　　期货公司的上述违规行为，直接后果是期货公司在交易所的持仓少于客户在期货公司的持仓，期货公司“节省”了保证金，但在我国期货交易实行“行纪代理”制度（《期货交易管理暂行条例》第24条）、以及交易所对期货公司结算、期货公司对客户结算的分级结算制度（《期货交易管理暂行条例》第40条）前提下，期货公司的这种违规行为本身并不会造成交易、结算的紊乱，以上海期货交易所为例，其交易制度中规定：“每日交易结束后，交易所按当日结算价结算所有合约的盈亏、交易保证金及手续费、税金等费用，对应收应付的款项实行净额一次划转，相应增加或减少会员的结算准备金（《上海期货交易所结算细则》第三十九条）。”因此，只要期货公司将客户的每一笔指令真实入场成交，不论“开平仓方向”与交易所中记录是否一致，除期货公司在交易所中占用保证金与客户在期货公司占用保证金不一致外，对交易所的其他结算数据（会员盈亏、手续费、税金等）都没有影响，期货公司对每一个单独客户结算的盈亏、交易所费用、税金等等之和与交易所对期货公司的结算数据能够完全对应。同时，在这种违规情况下，由于期货公司实际将客户的每一笔买、卖指令都如实报到场内，与其他交易对手真实成交，尽管客户开、平仓方向与场内记录有所不同，但不会影响客户真实的交易盈亏。这一点实际上与期货交易国际惯例是相通的。

　　上述情况与欺诈客户、未入市交易的“私下对冲”行为有本质不同。“私下对冲”是指期货公司将不同客户的买卖方向相反的交易指令不入场成交，在场外直接对冲。“私下对冲”是一种虚拟交易，客户并未产生真实盈亏。区分二者其实很简单，“私下对冲”就是不入市交易，期货公司就必然无法按照要求举证出与客户记录相对应的交易所的成交记录。而上述期货公司出于节省保证金目的，采用规则所不允许的“净头寸”结算方式，将客户不同方向的持仓在交易所场内对冲的情况，期货公司仍然将客户的指令入场成交，完全可以按照司法解释要求举证出要素一致的相对应的入场交易。

　　可见，期货公司上述混码交易、“净头寸”结算方式，尽管是入场交易，但却会造成期货公司给客户结算记录与交易所对期货公司结算记录中“开平仓方向”不一致，故“开平仓方向”一致不应作为判断入市的必要条件。反之，如果把“开、平仓方向一致”作为期货公司举证入市的必需标准，仅因“开、平仓方向不一致”就认定期货公司虚拟交易，欺诈客户，则无法覆盖上述按“净头寸”结算、期货公司已经入场成交的模式，在确认责任上明显对期货公司不公。同时采用“净头寸”结算方式时，“开、平仓方向不一致”情况可能涉及期货公司的众多客户，判决不慎就可能引发期货公司连锁诉讼，造成严重的市场危机。

　　（十四）混码交易行为，期货公司负有举证责任。第三十条虽然规定期货公司进行混码交易的，客户不承担责任，这是在期货公司存有过错时，不能准确举证证明客户的对应交易部位，客户有足够理由予以否认。该条同时还规定，期货公司能够举证证明其已按照客户交易指令入市交易的，客户应当承担相应的交易结果。这实际规定真实的交易，客户仍应当自行承担交易结果，只不过加重了期货公司的举证责任，只要期货公司举出相关证据，客户即应自行承担交易后果。而在司法实践中，只要客户提出交易混码，且就应不真实，期货公司就应承担举证责任。规定在期货合约无效的情况下，如交易真实，对于交易结果应由客户自行承担；在混码交易的情况下，经确认交易真实，应当认定交易结果由客户自行承担。

　　（十五）保全和执行措施更加具体明确。在执行阶段中的问题，是人民法院审理、执行期货纠纷案件中暴露比较突出的问题，社会上反映强烈，主要表现在有的法院对期货交易知识不了解，交易所、期货公司对其进行专业介绍时，还假装明白，表现出来的是不耐烦、听不进去，一味按照事先制定的执行方案采取措施；有的虽然当时表示听取了期货知识的介绍，但回去后不久即反悔，重复已经认为是错误的执行措施；还有的对于当事人提出的财产线索，没有责令其进一步举证，却转而责令交易所、期货公司进行举证，以此“洗清”其他当事人对其怀疑等等。因此，鉴于1995年的纪要规定十分笼统，后来的通知、电传又仅带有某个问题的行政明令色彩，实践中操作起来缺乏可行性，有必要进行比较细致、具体、明确的规定，将执行中容易发生的有关问题加以澄清。

　　1、人民法院有权对交易席位采取强制措施。与交易席位有关的包括会员资格费与交易席位两个方面。在司法实践中，能否对其采取强制措施是有不同认识的。一种意见认为可以对会员资格费采取措施，无须考虑其他问题；另一种意见则认为会员资格费实际涉及会员交易席位的处置问题，两者无法分开，要采取措施必须同时进行，否则达不到预期效果。解释草案的研究过程中，大家根据期货市场的实际，既考虑要达到法院保全和执行的效果，又要考虑尽量不要对期货市场产生直接负面影响，故规定“裁定不得转让会员资格，但不得停止该会员交易席位的使用。人民法院有权依法采取强制措施转让该交易席位”。

　　2、在清偿客户资金的情况下，人民法院有权对结算准备金采取措施。规定交易所、期货公司为债务人的，不得冻结、划拨期货公司或者客户在交易所或者期货公司保证金账户中的资金。这是基于期货交易的特殊性来讲的，保证金属于代客户交易的期货公司或者客户，应当将资金的属性予以划分开来，不能混同。同时，如果保证金账户中的资金有证据证明存在超出保证金范围的资金，则不在限制之列。当期货公司为债务人时，其专用账户未被期货合约占用的专门用于担保期货合约履行的结算准备金，人民法院不得冻结、划拨，这也是对期货交易法规、规章特殊性规定理解的贯彻执行，并不是对期货公司的特殊保护，恰恰是对客户风险的最大控制。我们不能为了保护某一两个债权人的利益，有意、无意地损害了更多合法民事主体的权益，特别是期货交易的充满风险的市场环境，必须要求有强大的保障后盾，否则，期货交易的安全性、公开性特点难以体现和保持，也会有违于国际惯例。

　　3、人民法院有权对客户、自营会员的保证金、持仓采取强制措施。客户、自营会员的保证金属于客户、自营会员自己，当其为债务人时，人民法院当然有权对其资金进行依法处置。现在有不同认识的是客户、会员的持仓，人民法院是否有权进行处置，也就是能否予以强行平仓。一种意见认为，强行平仓是法规、规章、交易规则赋予交易所、期货公司的权利，我们的司法解释在有关章节也规定强行平仓是交易所、期货公司的权利，司法解释不能将该权利也赋予人民法院。第二种意见则认为，持仓也意味着客户、自营会员的资金的另一种方式体现，持仓即为资金使用，平仓则为财产的变现，持有会员实际就是持有另一种形式的财产。法院对于当事人的财产无法采取强制措施，与法律规定是相矛盾的，不利于案件的依法审理、执行；同时，平仓也不是一定由法院亲自操作，而是通过交易所、期货公司的协助来实现，完全不必考虑措施的是否合法问题；再者，采取平仓措施本身并不涉及其他市场参与主体的利益，不会损害交易所、期货公司、其他客户的利益，故而是依法有据的，完全不必为程序的法律依据而担心。本解释在具体文字的表述上，也避免了法院采取平仓措施的歧义，将其直接规定为“可以采取保全和执行措施”，不再出现“强平”的字眼。值得说明的是，本解释征求意见稿中曾经有一条规定：“人民法院可以对期货公司及案件所涉分公司、营业部等分支机构的财产、自有资金账户采取查封、冻结措施，但不得影响其经营活动”。这一内容无疑是正确的，对保全财产的范围规定的十分清楚、准确，后来为什么将其删去呢？主要是在讨论中，大家认为保全财产依法有据，我们作规定的时候，是拣法律、法