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145 法 治 区域治理 RULE OF LAW 待履行合同在破产法中的处理规则 邵玉琴1，林赛柔2 1.江苏玉贤律师事务所律师；2.苏州大学王健法学院 摘要：中华人民共和国企业破产法（以下简称：破产法）第 18 条规定管理指出人有权选择继续履行或解除待履行合同。管理人行使该选择权应当遵守破产财产最大化原则和合同不可分割原则。管理人选择继续履行合同应当取得相关主体的同意，并对先前违约进行补救，若合同相对人还要求应当对将来履行提供担保；管理人选择解除合同应当通过“过重负担检验”和“利益平衡检验”，但无须再取得其他主体的同意。管理人决定继续履行合同的，无论是破产程序开始后，相对人履行其尚未履行的合同义务产生的对待给付义务，还是破产申请受理前相对人已履行部分产生的对待给付义务都应当作为共益债务优先受偿；管理人决定解除合同的，未履行的债务免于履行，因合同解除所产生的损害赔偿请求权以及已履行部分的返还请求权一并作为普通破产债权申报受偿。关键词：破产程序；待履行合同；继续履行；解除合同 中图分类号：D922.291.92 文献标识码：A 文章编号：2096-4595(2023)27-0145-04 作者简介：邵玉琴，汉族，本科，中级职称，研究方向为公司法、民法典中婚姻家庭篇；林赛柔，汉族，硕士研究生在读，研究方向为民商法。一、引言 根据破产法规定，债务人破产后，由破产管理人接管债务人破产前与相对人订立的合同。如何处理破产程序中的待履行合同是破产法上较为复杂且重要的课题。因为这不仅影响破产财产的价值，也影响合同相对人的利益，一旦处理不当就会影响破产法公平清偿的价值目标，因此破产法应当予以特别规范。我国破产法仅有第 18条一处条文对该问题进行了规定。该条款将待履行合同界定为“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”。该定义较为概括和模糊，应当将待履行合同的概念进一步明确为破产申请受理前有效成立，债务人和对方当事人互负对待给付义务，但双方对主合同义务或者部分有实质影响的从合同义务均未履行完毕的双务合同。由于第 18 条对待履行合同的处理规则只规定了管理人有权选择继续履行或解除合同，但对于选择权的行使原则、选择继续履行或者解除合同的条件以及法律后果均未规定。为了防止立法模糊造成司法混乱，本文拟对管理人选择权的行使原则、两种选择分别所需的条件以及各自产生的法律后果进行分析和研究，以期厘清并完善破产法上待履行合同的处理规则。二、选择权的行使原则（一）破产财产最大化原则 破产财产最大化原则应当是管理人行使选择权的第一性原则。因为破产法的立法目标就是尽可能地增加破产财产价值以提高债权人的受偿率，从而实现债权人整体利益的最大化并促进破产债务人的再生。为了实现该目标，破产法为管理人配备了诸多权利。破产法第 18 条赋予管理人的单方选择权就是其中之一。据此，管理人可以继续履行对破产财产增值有利的合同，放弃对破产财产不利的合同。因此管理人行使选择权时应当严格遵循破产财产最大化原则，无论是选择继续履行还是解除合同都必须有利于破产财产的价值提升和破产程序的继续推进，1否则很可能构成权利滥用。（二）不可分割原则 根据德国破产法第 105条的规定，若破产管理人选择继续履行待履行合同，那么相对人对其在破产程序开始前已履行但破产债务人未作对待给付的部分所享有的对待给付请求权只能作为普通破产债权而非共益债权；破产管理人选择解除合同的，对于破产债务人在破产程序开始前已经履行但相对人未作对待给付的部分，破产管理人仍有权请求相对人履行对待给付。据此，有观点倾向于将一份 146 法 治 区域治理 RULE OF LAW 待履行合同按照对待给付的情况分割为不同部分区别对待。但相反的观点则倾向于美国破产法所采取的不可分割原则，即待履行合同必须被作为一个整体承担，不能对同一合同的不同部分区别对待。笔者认为，我国破产法应当坚持不可分割原则。理由如下：首先，坚持不可分割原则有利于维护当事人的合意。因为合同双方的合意是对合同整体的合意。在管理人选择继续履行或解除合同后，将合同一分为二，区别对待，已实质损害合同双方的合意。其次，坚持不可分割原则有利于与合同法中的履行抗辩权制度实现有机衔接和良性互动。若以破产受理为节点对合同进行分割，那么相对人原本基于整个合同的履行抗辩权将受到极大限制在破产债务人未就相对人在破产程序开始前已履行的部分为对待给付的情况下，相对人也不能以履行抗辩权对抗管理人的继续履行请求。而在合同不可分割原则下，相对人的履行抗辩权则不会受到太大的影响（下文详述）。因此，在破产法中，无论管理人如何选择，都应当遵守合同的不可分割原则，以维护当事人的合意，保持破产法与合同法规则的协调性。三、管理人继续履行合同的选择（一）继续履行合同的条件 1.相关主体的同意 破产法第 69 条规定管理人履行待履行合同应当报告债权人委员会或人民法院；第 26条规定第一次债权人会议召开之前，管理人继续履行的应当经人民法院许可。第 26 条是破产法明确规定的需要取得人民法院同意的情形。其他情况下，管理人只需向债权人委员会或人民法院履行报告义务，是否需要征得其同意，取决于如何理解这里的“报告”义务。虽然“报告”本意不包含需要报告对象同意的意思，但是从比较法的角度考察，如何处理待履行合同是破产程序中的重大事项，各国（地区）破产法一般均规定管理人在处理破产事务中的重大事项时，应向法院或监察人（对应我国债权人委员会）申报，取得同意后方可进行。2因此我国 破产法应当借鉴比较法的立法经验，规定管理人决定继续履行待履行合同的，应当及时报告债权人委员会或人民法院，并取得其同意。2.先前违约的补救 有学者认为，债务人的先前违约对相对人造成的损失产生于破产申请受理之前，应作为普通债权受偿，否则会造成个别清偿，对其他破产债权人不公平。3但是债务人存在先前违约行为必然会使相对人对其履行信誉产生怀疑，加之债务人破产后丧失履行能力，能否履行债务存在极大的不确定性。若规定破产管理人单方决定继续履行合同后相对人即负有履行义务，无疑是对相对人利益的极大剥削。管理人不能以过度牺牲相对人的利益为代价来保护其他破产债权人的利益。4为平衡相对人和其他破产债权人的利益，美国破产法第 365 条规定破产债务人存在先前违约时，选择继续履行合同应当对先前违约进行补救，补救的方式对应我国民法典合同编的继续履行、采取补救措施、损害赔偿等违约责任承担形式，并规定不能立即采取上述补救手段的应当对先前违约责任的将来补救行为提供担保。我国破产法并未明确规定破产管理人选择继续履行合同应当对先前违约进行补救，但第 18 条规定相对人有权要求管理人提供担保。若将这里的担保范围解释为包括先前的违约责任，那么可以认为我国破产法也设置了对先前违约的补救要件，只是补救方式较为单一，仅有提供担保一种。但是企业破产后大部分财产上都已设定担保，很难再设定额外的担保，该规定将导致继续履行的选择形同虚设。因此我国应当汲取先进立法经验，丰富先前违约的补救方式。（二）继续履行合同的法律后果 根据破产法第 42 条的规定，管理人请求相对人履行待履行合同所产生的债务属于共益债务。对于破产程序开始后，相对人履行其尚未履行的合同义务产生的对待给付义务属于共益债务，学界鲜有争议。但是对于破产申请受理前相对人已履行部分的对待给付义务是否应当作为共益债务优先清偿，学界存在较大的争议。有学者持否定观点，认为共益债务的认定应当严格界定在破产申请受理后，所以破产申请受理前已履行部分产生的对待给付请求权仅构成普通破产债权。若将其认定为共益债务优先清偿，会构成对相对人的偏颇清偿，不符合破产法公平清偿的原则。5也有学者持 147 法 治 区域治理 RULE OF LAW 肯定观点，认为管理人既选择继续履行，就说明继续履行对破产财产增值有利，虽然将破产申请受理前相对人已履行部分的对待给付义务作为共益债务可能会导致偏颇清偿，对其他债权人有失公平，但这种选择能通过破产财产增值使其他债权人获益，所以可以推定其他债权人愿意承受这种“不公平”待遇。6 笔者赞成肯定说的观点，理由如下。首先，根据上文分析，我国应当坚持合同不可分割原则。因此当管理人决定继续履行合同时，待履行合同必须被作为一个整体承担。无论是破产申请受理前相对人已履行部分的对待给付义务，还是破产程序开始后相对人履行其尚未履行的合同义务产生的对待给付义务均应作为共益债务予以优先清偿，不能以破产程序的启动为界限予以区别对待。其次，清偿破产申请受理前相对人已履行部分的对待给付义务具有“为全体债权人利益”的共益性。虽然学界通说认为“受理破产申请后”和“为全体债权人利益”为共益债务的两个基本属性，但有学者认为，应以后一属性为主，前一属性为辅的标准认定共益债务。7也有学者主张主要考察后一属性，必要的时候应对“受理破产申请后”进行扩大解释。8因为我国遵循合同不可分割原则，所以当管理人拒绝对破产申请受理前相对人已履行的部分作对待给付时，相对人可以行使同时履行抗辩权，拒绝继续履行合同。只有管理人履行对待给付义务时，相对人才可能继续履行合同，使破产财产增值，全体债权人收益。因此，虽然相对人已履行部分的对待给付义务发生在破产申请受理前，但其具有共益性，所以应当作为共益债务优先清偿。四、管理人解除合同的选择（一）解除合同的条件 1.过重负担检验 美国学界提出破产管理人选择解除待履行合同必须经过“过重负担检验”，即只有当继续履行合同会降低破产财产价值时才允许管理人解除合同。但只要严格贯彻破产财产最大化原则，选择的结果必然是有利于破产财产保值增值的，管理人也自然会通过“过重负担检验”。因此，笔者认为没必要再将通过“过重负担检验”独立作为解除待履行合同的条件。2.利益平衡检验 管理人对待履行合同的选择会同时影响债权人和合同相对人的利益。而破产财产最大化原则却只关注了债权人的利益，忽略了对合同相对人利益的保护。因此有学者主张引入美国破产法学界的“利益平衡检验”规则，认为管理人选择解除待履行合同应当受到“利益平衡检验”规则的制约，如果拒绝履行对合同相对人的损害不成比例地超出破产财产因此获得的收益，那么管理人就不得拒绝履行合同。9不可否认，该规则能一定程度上防止破产财产最大化原则的单一价值导向。因此笔者认为引入“利益平衡检验”规则确有必要。3.相关主体的同意 我国破产法没有要求管理人解除合同须经过其他相关主体同意。实际上，多数国家都没有此项规定。但是 美国破产法第 365（a）条明确规定了破产管理人解除合同须经过法院批准。虽然为管理人解除合同设置同意要件能够有效防止管理人的错误决定导致的破产财产增值机会流失，也能防止管理人以过度损害相对人利益为代价换取破产财产的微薄增值，但是笔者还是认为不应当为管理人解除合同设置同意要件。首先，破产法在强调公平的同时也应兼顾效率，因为推进破产程序本身就要耗费巨大的成本，所以应当尽可能地简化破产流程以缩短破产程序的时间。因此，为了贯彻效率原则，应当允许破产管理人单独决定解除待履行合同而无须再经过其他相关主体的同意。其次，如果管理人滥用解除权损害相对人的利益，相对人可以向人民法院提出异议，由法院在异议程序中判断是否允许管理人解除合同。但如果相对人没有异议，那么管理人可以直接决定解除合同，不需要经过法院同意。（二）解除合同的法律后果 对于合同解除的法律效果，民法典第 566 条第 1 款做出了明确规定。然而对于该规定的理解，众多学者各执一词，从而在学界衍生出关于合同解除法律效果的三种学说：直接效果说、间接效果说和折中说。直接效果说认为合同解除具有溯及既往的消灭力，不仅向将来发生效力，使未履行的债务消灭，免于履行，而且产生溯及力，使已经履行的部分发生返还请求权。间接效果说与民法典的规定明显不符，所以我国主张该学说 148 法 治 区域治理 RULE OF LAW 的学者并不多。折中说则认为合同解除的消灭效力只作用于尚未履行的部分，使其免于履行，但是不会使已履行的部分消灭，而是发生新的返还债务。10直接效果说一直是我国民法学界的主流观点，但近些年，支持折中说的学者也越来越多。两种学说都认为解除合同会导致未履行的债务归于消灭，免于履行。至于合同解除后产生的损害赔偿请求权，破产法第 53 条明确规定作为普通破产债权申报受偿。因此，两种学说的主要分歧集中在合同解除后如何处理已经履行的债务。下文分别对两种学说的处理方式展开分析。1.直接效果说 直接效果说主张合同解除具有溯及力，所以合同解除后已经履行的部分发生恢复原状请求权。但是对于恢复原状请求权的性质，学说内部也存在争议。有学者认为恢复原状请求权属于物权属性的所有物返还，相对人可以援用破产法上的取回权取回已经履行的财产标的物。通说认为我国采物权行为有因性理论，因此即使标的物在合同解除前已经因相对人的履行行为发生物权转移，合同解除后，物权变动的效果也溯及地自始不发生。合同相对人依然得以所有权人的身份主张取回权。也有学者认为合同解除后产生的恢复原状请求权系债权性质的不当得利返还请求权。11根据破产法第 42 条第 3 项规定，该不当得利返还请求权属于共益债权，因此相对人的恢复原状请求权可以获得共益债权的保护。由此可见，直接效果说最大程度地维护了合同相对人的利益，因为无论是将恢复原状请求权认定为所有物返还，还是将其认定为不当得利返还，其均可优先于普通破产债权受偿。2.折中说 折中说认为合同解除的消灭效力不溯及既往，因此已经履行的部分不会因为合同被解除而消灭，只是发生新的返还请求权。该返还请求权与其他债权人的债权无异，因此应当作为普通破产债权申报，不能获得优先清偿。折中说对合同解除效果的解释论更符合破产法公平清偿的价值追求，也能够避免破产财产的不当减少。3.笔者观点 笔者认为折中说对合同解除法律效果的解释更为合理，理由如下。首先，从国际公约和示范法的角度看，CISG、PICC 和PECL 均规定合同解除不具有溯及力。12可见，国际社会上的主流观点采纳的是折中说。其次，直接效果说主张合同因解除而溯及地归于消灭，这并不符合我国现行法的规定。最后，直接效果说对合同解除效果的解释违背破产法公平清偿的价值目标。破产法将债权平等原则奉为最高准则，并强调实质平等13但是按照直接效果说，同为无担保的债权，履行完毕的债权人的对待给付请求权只能作为普通破产债权申报，而未完全履行的债权人在解除合同后享有的已为给付返还请求权却可以优先获得清偿，这显然不符合债权平等原则，也与破产法公平清偿的价值目标背道而驰。综上，笔者认为管理人决定解除待履行合同的，合同解除的法律效果应当采纳折中说。参考文献 1 郭智慧.新企业破产法操作指南与文书范本M.北京:中国法制出版社,2006:172.2 李国光.新企业破产法条文释义M.北京:人民法院出版社,2008:386.3 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