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论消费纠纷行政调解与司法程序的衔接

——关于衔接模式解读、实践剖析与路径选择

作者：徐艳 发布时间：2012-10-18 15:15:13

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一、问题的提出
案例一：某市区工商局工商所接收到当地消费者投诉，称在某超市购买的大米质量与标称不符，工商所在组织调解过程中，及时委托市计量所现场对该批大米和该超市使用计量器分别进行了称量和校验，调解员再依据计量和校验结果按照程序对双方当事人开展了调解工作，但就赔偿问题双方产生了分歧。消费者正要诉至法院时，工商所请来了当地法官，在参与法官明之以理、晓之以法的进一步调解下，最终达成超市一次性赔偿消费者双倍大米的调解协议，并申请当地法院出具了司法确认书。当事人对调解结果表示满意，并及时履行了调解协议。

案例二：2010年6月6日，段某在某市某一酒店出席结婚庆典时，被A婚庆礼仪公司施放的冷烟火炮炸伤。A支付部分医药费后不同意再行支付赔偿费用，并称所用冷烟火系从B处采购。段某索赔未果遂以A和B为被告诉至当地法院。在庭审过程中，A称B所销售产品为“三无”产品，事故发生原因应为其提供的冷烟火存在质量缺陷。B则称事故的发生根本原因在于A燃放烟花方式不正确。该案的焦点问题便归结于究竟是何方的过错，事故发生原因到底是否为产品质量问题。A和B均向法庭提供了各自的烟火样品，甚至请求法官允许当场进行燃放检验。这对于专攻法务的司法机关就几近于要哭笑不得了，不得不中止审理而求助于有关消费主管行政部门专门的质量鉴定和检验。

现代消费纠纷由于其专业性、复杂性、频发性等原因，给纠纷解决带来新的难度。而行政调解，鉴于行政机关的管理经验、专业知识以及法律知识，再加之其天然的权威性，在解决此类纠纷中无疑具有独特的优势。但由于我国消费纠纷行政调解与司法调解未能形成衔接互动机制，极大地阻碍了行政调解解决消费纠纷的功能作为。从以上两例的对比中可见一斑：案例一中在消费纠纷行政调解遭遇法律障碍时，适时地形成了与司法部门的联合调解且大胆进行了对行政调解协议予以司法确认的实践，最终圆满解决纠纷；案例二的消费纠纷直接被诉至法院，结果因其司法本身的局限性，如其受特定领域知识的局限，面对涉及到现代产品质量缺陷的如此专业性问题，仍只有请消费行政机关介入。这一成一败的消费纠纷解决实例，实则投影出消费纠纷行政调解与司法程序衔接的必要性，而这恰是现代热调解中被冷落的一隅。

二、我国消费纠纷行政调解与司法程序衔接的现状分析

（一） 衔接机制运行基础

1 立法现状

关于消费纠纷行政调解的法律依据主要在《消法》第34条第（三）款，即将行政调解置于申诉活动中，基本上属于消费行政管理部门的一项附带性工作。根据《行政复议法》第8条、《工商行政机关受理消费者申诉暂行办法》第29条、《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条规定，调解协议一般并不具有法律效力，只能寄希望于当事人的自觉履行，既无强制执行力亦无终局效力。2009年7 月24 日，最高人民法院发布了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下简称《若干意见》），其间提及了行政调解与司法程序的七种衔接方式，即调解协议民事合同效力、公证执行效力、支付令效力和司法确认效力，诉前委派行政调解、诉后委托行政调解或邀请行政人员共同调解、法院对行政调解工作的指导。

2 运行基础薄弱之障碍

以上可得，关于消费纠纷的行政调解与司法程序的衔接触及并不多，于立法层面更是触之寥寥。上述有关立法一则对消费纠纷行政调解定性不明，法律地位欠缺，极易使消费行政管理部门处理消费纠纷时在调解职能上出现错位、缺位或越位而失去其正当基础，亦降低了此解纷渠道的公信度和应用力；二则消费纠纷行政调解程序的效力不明，尤其调解结果缺乏约束力，如当今大调解中为了满足相关法律法规关于调解协议所确立的生效要件，就出现了将行政调解协议人为地纳入“人民调解”范畴的实践操作，由此反而混淆了行政调解的概念，远离了消费纠纷行政调解专业性与特定权威性的本质特征；三则《若干意见》虽为消费纠纷行政调解与司法程序的衔接机制的创新发展提供了一定的司法指导和保障，但这是最高人民法院对法律的解释和适用规定，并非制定法律，真正从法律上进行了明确规范，因而无法从根本上解决消费纠纷行政调解与司法程序如何有效衔接的困惑。如上有关立法上的空白或模糊，便将导致其机制基础薄弱，运行也就出现必然的障碍。

（二） 行政调解与司法调解的衔接

1 地方化的探索途径

我国沿海地区如厦门、福建等地，在建立健全多元化解纷机制和诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制等现代纠纷解决新理念的推动下，对消费纠纷的行政调解与司法程序的衔接进行了大胆地探索。以福建三明市为例，去年3月伊始就开始在梅列、清流等4个县试点开展消费纠纷行政调解与司法程序的衔接工作，时隔五个月调处各类消费纠纷达2178件，其中申请司法确认案件578件。当年9月，市中级人民法院和市工商局联合下发《关于加强工商行政调解和诉讼调解衔接工作的若干意见的通知》，从建立健全联络沟通制度、调解衔接网络等五大方面，对行政调解与诉讼调解衔接工作进行了全面规范。今年以来，三明市在试点以外的其他县区成立了12315司法衔接调解工作室，并配备相应的调解人员，对其进行专门培训，对于其工作职责范围，双方根据消费纠纷的具体类型和特点，采取不同的衔接方式：一般性投诉纠纷由12315工作人员直接调解，人民法院对调解协议进行确认，以增强行政调解协议的有效性和法律性；重大疑难消费纠纷则由法院法官提前参与，以确保矛盾纠纷从源头上得到预防、排查和化解，从而提高消费纠纷行政调解的公正性和执行力。

2 单一程序片面性之障碍

我国对消费纠纷行政调解与诉讼调解衔接工作地方化的实践探索、试点和推广，为我国消费纠纷行政调解与司法程序衔接机制的构建和完善提供了颇具借鉴意义与探求思路的现实题材。三明市便在消费纠纷行政调解与司法调解的衔接上，根据地方实际，采取了具前瞻性和参考性的委托调解、协助调解、调解确认三种工作方式。其中根据消费纠纷具体类型特点采取的衔接方式便与美国的消费纠纷分类衔接模式有些类似了。然而，尚属于起步探索阶段，不成熟之处在所难免，工作思路的中心处于微观层面，虽凿开了整个机制的一角，可终究也缺乏系统全面性。如其工作视角投放是在消费纠纷行政调解与诉讼调解的衔接，而非更广视野的与司法程序的衔接，即只为其整个机制中的若干环节，显现出单一程序的片面性。

（三）衔接机制运行程序

1 衔接程序运行现状

工商机关是我国主管市场监管和执法的消费行政主管机关，也是《消法》主要的行政执法机关，因此将其作为消费纠纷行政调解的主导机关也就不为过。2011年的3月，笔者来到本市工商局12315指挥中心，就这一月消费维权情况作了一番调查，发现仅3月1日至3月13日上午，全市12315机构共受理消费者电话和来访345件，查处违法案件109件，通过调解帮助消费者挽回了部分损失，但相当一部分案件结果却不得而知，还一部分案件最终走向法院。主要原因有以下几点：首先，实际工作中，消费纠纷的行政调解由于没有司法的审查介入而被注入浓厚的传统行政强制色彩。工商机关时有越过“居中调解”的界限，迫使经营者满足消费者的申诉请求而被“免于处罚”，真正以工商机关名义开展的调解为数不多，将行政调解与行政处罚等强制性行政行为混为一谈，由此造成消费纠纷当事人对行政调解的误读，经营者要么被迫接受要么事后反悔；其次，消费纠纷行政调解记录缺失，工商机关因习惯亦或工作压力，一般做口头调解，无论是否达成调解协议，多不作书面记录，即便作了书面记录，也无立案建档保存规范，使调解协议的履行全然依靠经营者的自觉履行，而且一旦进入司法程序，与整个行政调解工作便完全脱离开来。2程序脱节之障碍

在以工商部门行政调解为典型的实践中，可见消费纠纷行政调解与司法程序衔接机制运行的另一突出障碍：衔接程序间的脱节。工商部门的行政调解与司法机关的司法程序对于消费纠纷的处理，几近于毫无瓜葛，各行其政，谈不上相互的衔接融合。尤其在疑难消费纠纷的处理上，往往将难题推给消费者，二者选一，非此即彼，最终因法律与专业及程序效力的差异性，导致整个解纷程序障碍重重，难于运行，其解纷效果也就可想而知。二者之间衔接程序的脱节，架空了整个衔接机制，不仅浪费了公共资源，更极大地影响了解纷效率，平添了消费者维权之障碍。

三、我国消费纠纷行政调解与司法程序衔接之路径选择

针对我国消费纠纷行政调解与司法程序衔接的障碍，我们需要整合行政与司法资源，理顺行政调解与司法程序的关系，完善相关规定，以司法促行政调解，保证法律效力，做好衔接，以充分发挥行政调解在解决消费纠纷中的优势和作用。

（一）夯实消费纠纷行政调解与司法程序衔接的基础

1、消费纠纷行政调解的定位

在我国目前法学界，纠纷解决意义上的行政性非诉解纷机制不是一个定型的概念，一般观念上仍误读为行政机关以行政管理为目的，在其行政管理活动中行使行政管理权的一种具体行政行为，而并没有上升到另一新的理念——一种对纠纷进行解决的行为。消费纠纷的行政调解，是有纠纷处理权的行政机关以调解者的身份居间地对特定民事纠纷进行处理的行为，其目的仅在于解决民事纠纷，而非传统意义上的行政管理行为，更非具体行政行为，因为我们不能仅凭其有行政机关的参与就简单地套在行政管理行为或具体行政行为帽檐下，正如我们不能将国家司法机关的所有活动都笼统定性为司法行为一样。基于消费行政管理部门对消费纠纷处理上的独特优势，赋予特定行政机关以调解纠纷的服务性职能，是对解决现代纠纷的司法功能的延伸。

消费纠纷的行政调解尽管因为在程序性和法律适用性特点的体现上不明显而不宜被定性为如行政裁决、行政仲裁类似的“准司法”行为，但它的作用及角色定位与司法行为的解纷功能是不谋而合的，所以并不能否认其实质上的司法属性，综上，我们可以将其视为行政机关解决纠纷的特殊行为。只有明确这点后，我们才能走出相关认识乃至行为误区，找寻到消费纠纷行政调解与司法程序衔接的着力点。

2、消费纠纷行政调解的效力

夯实消费纠纷的行政调解与司法程序的衔接机制基础，关键在于消费纠纷行政调解的效力问题上。消费纠纷行政调解的效力，主要是指调解结果的效力。

消费纠纷的行政调解结果无非是两种：调解失败未能形成调解协议或调解成功形成成调解协议。在我国的司法实践中，调解未成功，当事人可以向法院提起诉讼，并且不会因此前的调解程序而对诉讼程序产生任何不利影响。消费纠纷的行政调解与司法程序的衔接，重要的着力点便在调解协议的效力上，我国法律对此始终没有作出明确规定。在我国调解制度的理论与实践发展成果的基础上，尤其是近年来不断完善的人民调解制度，并结合域外相关经验，我们可以从以下途径进行构思加强消费纠纷行政调解协议的法律效力。

其一，在法律中明确规定消费纠纷行政调解协议的效力。为了使消费纠纷行政调解协议的效力在司法实践中能够有法可依，我们可以在《消法》、《民事诉讼法》或相关司法解释中做出明确规定：消费纠纷中，当事人对行政调解中形成的协议，具有当然的合同效力，应当依法自觉履行；对于一般消费纠纷的行政调解协议，当事人可以通过一定的法律程序，赋予其强制执行力，对此协议当事人又起诉至法院的，除非该协议存在严重瑕疵，当事人可以对原权利义务关系提起诉讼外，须在尊重该协议溯及力的前提下，依此协议为基础，提起诉讼；对于特殊消费纠纷的行政调解协议，如权利义务关系明确、诉讼标的额较小的群体性消费纠纷，可以直接赋予其相当于判决的法律效力。

其二，经过人民法院的司法确认赋予消费纠纷行政调解协议法律效力。我国司法确认制度是基于解决人民调解协议缺乏强制执行力的问题而出台的，消费纠纷的行政调解协议与人民调解协议并无本质的不同，当然可以类推适用，这也是实现调解与司法程序衔接最为直接的举措。消费纠纷行政调解达成协议后，当事人可以将协议提交所在地的基层人民法院进行司法确认，法院就协议的合法有效性进行审核，对符合法定条件的协议，经司法人员签名，并加盖法院公章，确认其法律效力，从而使该协议产生等同于法院判决的效力。另外，当事人对于有支付内容的调解协议，可以向法院申请支付令的方式启动司法确认程序，再进入强制执行程序。

（二）完善消费纠纷行政调解与司法调解与司法调解的衔接程序

行政调解与司法调解同为非诉调解解纷方式，具有针对一定范围内的社会纠纷进行调解的共性，但司法调解协议经双方签收后即具有法律效力，属于司法程序中的诉讼中调解，行政调解则属于诉讼外调解，其协议虽具有一定约束力，可是不具有如司法调解上的法律效力。若能加强二者间的互动和协调，便不失为完善消费纠纷行政调解与司法程序衔接机制的又一可选路径。

1 程序上的衔接

第一，诉前委托行政调解，建立庭前调解机制。法院在对消费纠纷案件正式立案前， 在职权范围内或当事人申请的前提下，委托行政机关调解。第二，诉后委托行政调解或邀请行政人员共同调解。法院认为确有必要或当事人双方同意，法院将消费纠纷案件立案后委托相关行政机关协助或邀请有关行政人员与审判组织共同进行调解。对于行政机关，消费纠纷当事人既可商请人民法院确定，也可协商选定。第三，行政机关对于经自己调解的消费纠纷，应该建立正规的存档制度和跟踪制度， 如果当事人反悔并起诉到法院, 就主动和法院取得联系, 配合法院查清事实, 为司法调解提供良好的基础。第四，法院积极指导消费纠纷的行政调解工作。根据实际情况，可以建立消费纠纷行政调解程序的绿色通道，如就近立案、先行调解、优先审执等，可以制定调解员条件、职业道德、调解管理等规范，调解费用负担、建立调解员名册和调解组织名册，协调行政机关沟通联络、培训指导，建立经常性的沟通机制，实行定员、定点、定期联系制度，帮助消费纠纷的行政调解实现规范化，并达到与司法调解程序的无缝对接。

2 实体上的衔接

第一，对未达成调解协议的消费纠纷，引导双方到法院通过诉讼的方式解决争议，法院可根据案情到消费行政调解部门调取调解档案，减少质证时间成本。对经过行政调解达成调解协议的消费纠纷，因一方拒不履行协议而引起的诉讼，适度参照行政调解结果，增强政府部门公信力。第二，法院对于在诉讼前已经行政调解而达成调解协议的消费纠纷案件，可以建立行政调解协议评议制度或直接通过司法审查程序，审查该调解协议的效力。如果协议是为有效合理的，法院应确认协议的法律效力, 并通过耐心的说服工作, 使当事人承认行政调解的效力, 主动撤回诉讼, 自愿履行协议。 在当事人自愿让步的基础上, 也可通过司法调解达成新的合法的协议。对于明显违法的行政调解协议, 应该撤消或认定无效, 并不失时机进行司法调解，说服当事人通过司法调解达成新的协议。第三，在司法调解的过程中，必要的时候, 也可以邀请或聘任消费纠纷的行政调解员对诉讼调解活动予以参与协助。调解协议被认定无效或者被撤销的, 人民法院可以适当的方式将发现的问题及时告知消费纠纷行政调解的行政机关, 建议他们引导当事人修改调解协议或在今后的调解工作中加以改进。如果当事人没有调解意愿, 就应该判决结案, 不可久调不决。

（三） 建立消费纠纷行政调解的司法审查机制

在现代法治社会中，司法审查对于消费纠纷行政调解的必要性已不待言。单就以上提及的加强消费纠纷行政调解协议的法律效力的途径而言，便需要借助于司法审查程序。

1、司法审查方法

司法审查内容包括形式上的审查和实体上的审查。形式审查主要是指消费纠纷行政调解应该符合一定的程序要求，包括以下内容：首先，调解参与人应符合有关消费纠纷行政调解的规则，如主持调解者的任职资格、调解当事人或其代理人是否适格等；其次，调解程序应符合有关规则。调解虽无需法庭审判般须严格依法律和证据进行，但仍然应体现相对公平的原则。当事人可以通过调解协议掌握整个程序控制权，依协议规则规定形式保障其自主权。而且调解协议应该遵循必要的证据规则，是在当事人双方于信息对称和实力相当的基础上查明必要事实，根据一定法律标准或其他合理标准做出的；再次，调解事项必须明确。调解事项是调解协议的必要内容，是当事人争议焦点之所在，也是调解程序需解决的核心问题，当事人这种授权事项亦是对行政调解的权利限制，因此，明确的调解事项是调解结果生效的必要条件。实体审查主要是指消费纠纷行政调解协议依据民法和合同法基本要求，应具备一般契约生效要件，主要包括协议内容是否妥当，即合意形成是否为当事人的真实意思表示、是否具有实现可能性、是否有违强制性法律规范和公序良俗等。

2 司法确认程序

关于消费纠纷行政调解司法审查中最典型的方式——司法确认程序，《中华人民共和国人民调解法》（2011年1月1日施行）和《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》（2011年3月30日施行）已经作出了基本的框架构建，但仅针对于人民调解协议，并非针对包括消费调解协议的非诉调解协议，而且，即便单就司法确认而言，也仍处于起步阶段。因此，对于消费纠纷行政调解协议的司法确认问题，尚有较大的探讨余地。

（1）性质原理

司法确认并非解决消费纠纷本身的程序，而是一种非讼程序。可是，依照《若干意见》第23条，人民法院审理申请司法确认的案件，参照适用《中华人民共和国民事诉讼法》有关简易程序的规定。这也许是出于司法确认需适用简便快捷的司法程序之本旨，但却与司法确认的非讼原理相冲突了。简易程序是对抗性的诉讼程序，显然不是非讼程序，与只需进行形式审查的司法确认程序有本质的区别。基于司法确认程序的非讼性质，笔者认为可以比照督促程序、公示催告程序，考虑将之列入民事诉讼特殊程序或非讼程序中的专门篇。

（2）法律效力

我国相关调解法和意见对司法确认书采用了决定的形式。然而，司法确认决定却不是通常意义上民事诉讼的决定，而是问题本身解决后告知当事人的形式，虽然重在非诉与诉的程序衔接，但这种法律上的审查和认定，逻辑上关乎到当事人双方实体权利义务的“确定力”乃至日后可能的强制性约束力。因此，也就必然涉及到司法确认决定的既判力：如果法院做出了予以确认的决定，是否可以阻却当事人再行起诉呢？对此，相关调解法及司法解释并没有作出回答。倘若答案是否定的，司法确认程序的意义就仅在于赋予强制执行力，如此便与前文提及的公证确认无甚区分，而且还有司法机关重复劳作，浪费公共资源之嫌。为实现司法确认的本质功能，司法确认决定所涉争议事项至少应具有消极意义上的既判力，即“一事不再理”，当事人不得反悔而就原消费纠纷或协议履行争议诉诸法院。至于对确存在错误的司法确认决定，则可以依托于司法确认瑕疵的救济制度。

（3）司法确认瑕疵的救济

对于已经发生法律效力的司法确认决定，若出现在事实或适用法律上确有错误的情形，则可能带来规避法律，侵害他人合法权益的不良后果，因此应尽可能做出司法确认瑕疵的救济安排。《若干规定》中可以寻得相关痕迹，如第4条规定了不予受理的情形；第7条规定了不予认可的情形；第10条规定了案外人的申请撤销权，尽管这可算是司法确认瑕疵的补救设计，但并没有完善相关救济制度。司法实务中，有地方立法通过审判监督程序对司法确认瑕疵进行救济。在现行法律框架下，这种法院撤销司法确认决定的做法是可行的。司法确认程序本质上是非讼程序，当出现不该确认调解协议效力的情形时，为使司法确认归于无效，当事人、利害关系人可以向法院申请撤销该决定，法院甚至可以主动撤销决定。另外，法院在作出撤销司法确认决定时，还应一并作出确认调解协议无效或不予司法确认的决定。惟有这样，才可以否定调解协议的合同效力。否则，仅仅作出撤销司法确认决定，调解协议的合同效力尚存在，理论上仍然存在消费纠纷当事人可以依据瑕疵的行政调解协议向法院起诉或申请支付令的可能。