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缺乏显著性商标的法律保护刍议

一、前言

我国目前只有具有显著性的商标才可获得注册享有商标权，享受

充分的保护。缺乏显著性商标不获注册，无商标权几乎得不到《商标

法》保护。而商标体现了企业对自己的商品乃至企业自身的一种观念

或人文追求，甚至信仰，虽然法学家们多不提倡缺乏显著性的商标，

但缺乏显著性商标有弊，也有其利，就看怎么利用，它的出现是不可

避免的，也是不可缺少的，关键是如何更好地进行保护。出于丰富我

国商标文化和保护经济运行的考虑，本文拟对商标显著性的含义和对

缺乏显著性商标的保护原因、必要性以及方式做一些粗浅的探讨。

二、缺乏显著性商标的新特商品的商标权保护

在市场上，新特商品本身的显著性往往比用于该商品上的商标的

显著性更为令人瞩目，便于识别。商标的显著性最终要与特定的商品

或服务相联系，如果该商标标识本身缺乏显著特征，但能使消费者将

使用该商标的商品或服务与他人的商品或服务区别开来，则该商标就

超越了其标识本身的含义，具备了表彰特定商品或服务的作用。依照

该原理，笔者认为除了缺乏显著性商标通过使用获显著性外，还有一

种情况，而此种情况在社会中亦非鲜见。即如果某些生产者所生产的

商品是一个世界上是独一无二，史无前例的"新东西" 且仅由某一生 ，

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产者提供，没有第二种来源（亦即上述的新特商品） 。在这种情况下，

由于商品本身具有区别功能，商品与商标相联系，商品的区别功能就

可以转移到商标上，即商品的显著性赋予了商标显著性，商品已强化

为商标。商品本身就是一个"牌儿" 这时对这种商品的商标的显著性 ，

要求可以大大降低，我们可以突破《商标法》第 11 条的限制，特别是

第 2 款以商品的主要原料、功能、用途、数量及其他特点命名的标志

不能作为商标注册的限制，对其进行注册，以对缺乏显著性的商标进

行保护。拿 COCOCOLA 来说，作为史无前例，独一无二的新特的商品，

它用原料作商品名称，即 COCO 指古柯树叶，COLA 指可乐树籽。这种

软饮料含有上述两种植物的提取物，故而名为 COCOCOLA.该商标能够

使消费者知道这个"新玩意儿"是个什么性质的东西，是干什么用的，

它的功能和成分是什么，它容易使消费者记忆，留下深刻的印象，使

消费者从意识上认同，更容易在消费者中得到推广。使用其他与商品

"距离"越远的商标，如一些很奇怪的与商品不搭边的商标，恐怕没

有人会知道这是什么东西干什么用的，也起不到宣传推广的作用。应

该说 COCOCOLA 这个商标缺乏显著性，但它与该商品相联系，而该商品

具有很强的显著性，从而，该商品显著性赋予了商标显著性，所以，

对于这些商品的商标应放宽显著性的要求， 1］使之得到注册，以使 ［

用《商标法》给予保护。

中国也有部分商品在这方面"吃了亏" 如现在已销声匿迹的"二 。

月花"牌枸杞珍。枸杞珍是一种新特的东西，刚刚投放市场即获得了

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消费者的好评。结果很多厂家争相造假仿冒与"二月花"牌商标不同

的"枸杞珍" ，但质量远不如"二月花"牌。消费者分不清哪个是"真

正"的枸杞珍，很多人上了当， "二月花"枸杞珍厂家也失去了消费者

的信任，因而销声匿迹。很多人解释这种现象时，认为这是由于厂家

对"二月花"商标宣传不够，以至人们无法记住"二月花"这一商标，

当市场上出现同类商品，人们见到"枸杞珍"就买而没认清商标。笔

者认为这只是对现象的认识，没有看到其实质的原因。 "枸杞珍"缺乏

显著性，是不能获得商标注册的。而"枸杞珍"作为一种新特的商品，

它奇特的商品名称远比"二月花"这个奇怪的商标更能深入人心，具

有普遍性，易宣传性，容易被人记忆，形象化，易被消费者接受和认

同，是商品的卖点。而"二月花"这个名字脱离了商品本身，难以被

记忆。因此，消费者只记得"枸杞珍"却忘了它的奇特的商标，在市

场上见标有"枸杞珍"标志的商品就买，以至纷纷上当受骗，而这个

"二月花"牌商标也倒台了。

出现这种情况，既是对具有创新精神厂家的一个重击，同时亦是

广大消费者的不幸。我国现在只能在商标通过使用具显著性时才允许

显著性缺乏的商标被注册。因此，当这些商标本身显著性缺乏的商品

刚面世到商标本身获得显著性的过程，是得不到《商标法》的保护的。

但这些商标与商品相联系，从而使商标具有了显著性，而且这种新特

的商品往往因它的"新特"满足了人们某些方面的特殊需要，因而具

有广阔的市场和强大的生命力，迟早都会因为使用而使商标本身也获

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